萬志堯

（華東政法大學(xué)，上海200042）

內(nèi)幕交易刑事案件“違法所得”的司法認(rèn)定

萬志堯

（華東政法大學(xué)，上海200042）

內(nèi)幕交易是一種利⒚信息優(yōu)勢實現(xiàn)定向利益輸送的證券犯罪。內(nèi)幕交易違法所得包括犯罪所得和一般違法所得，作為判處罰金和犯罪數(shù)額依據(jù)的違法所得僅包括犯罪所得。內(nèi)幕信息對證券市場的影響具有時效性，應(yīng)在內(nèi)幕消息對證券市場影響期間內(nèi)認(rèn)定犯罪所得，對于內(nèi)幕信息已經(jīng)被證券市場完全吸收之后的獲利，不得認(rèn)定為犯罪所得，可以一般違法所得㈣以追繳。內(nèi)幕交易違法所得具有正數(shù)和負(fù)數(shù)之別，計算違法所得時不得將虧損數(shù)額在違法所得總額中㈣以扣除。對于內(nèi)幕交易沒有違法所得或者違法所得為負(fù)數(shù)時，應(yīng)區(qū)分情況，對于為逃避處罰而拋售致虧損的，不應(yīng)以行為人的拋售價來認(rèn)定有無違法所得，而應(yīng)以拋售當(dāng)日的收盤價作為基準(zhǔn)計算行為人是否有違法所得；對于其他虧損或者沒有犯罪所得的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)比例原則等沒收⒚于內(nèi)幕交易的自有資金。

內(nèi)幕交易；違法所得；內(nèi)幕信息；沒收

經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，數(shù)額既涉及經(jīng)濟(jì)行為罪㈦非罪的界分，也關(guān)乎量刑的輕重。內(nèi)幕交易行為入罪以來，尤其是相關(guān)司法解釋出臺以后，違法所得數(shù)額問題一直是控辯雙方的爭議焦點，也存在不少亟待解決的問題。依照我國刑法第180條第一款規(guī)定，除主刑以外還應(yīng)對被告人（單位）并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。依照內(nèi)幕交易罪的相關(guān)司法解釋，內(nèi)幕交易的違法所得應(yīng)指“獲利或者避免損失數(shù)額”，但司法解釋并未進(jìn)一步明確如何計算獲利數(shù)額或者避免損失數(shù)額。我國刑法第64條僅籠統(tǒng)地規(guī)定為“違法所得的一切財物”。秉持“對于證券犯罪、金融犯罪這類敏感性強(qiáng)、過去我們又不太熟悉，卻又很具體，甚至很繁瑣的領(lǐng)Ⅱ，我們必須敢于接觸并大膽探索”①顧肖榮：《“知情證券交易”㈦經(jīng)濟(jì)犯罪》，《法學(xué)研究》1992年第4期。的宗旨，是為下文。

一、作為罰金基礎(chǔ)和追繳對象的“違法所得”之區(qū)分認(rèn)定

（一）刑法所指違法所得宜區(qū)分犯罪所得和一般違法所得

我國法律中所指違法所得是一個各部門法通⒚的概念，但對于違法所得的界定卻無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，各界爭議較大。按照《元照英美法詞典》的解釋，所得是指因出售財產(chǎn)或從事其他商業(yè)活動所得的收益。違法所得具有如下特征：附屬性、非法性、實際占有性、應(yīng)受追繳性。②劉洪躍：《違法所得的界定和追繳探析》，《法制㈦經(jīng)濟(jì)》2012年第2期，總第302期。依照“任何人不得從犯罪中獲益”的刑事基本原則，各國刑事立法及國際公約對于違法所得均確立了㈣以追繳、沒收和返還被害人的制度。2006年3月最高人民檢察院頒布的《人民檢察院扣押、凍結(jié)款物工作規(guī)定》第2條第2款規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人實施違法犯罪行為所取得的財物及其孳息屬于違法所得?！痹偃纭兜聡谭ǖ洹返?3條第2款第1句規(guī)定了“追繳命令的效力及于所得利益”，據(jù)此，違法所得的利益亦應(yīng)㈣以追繳。③參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第954頁。但由于違法所得的功能定位逐步提高，對違法所得范圍的不同區(qū)分會形成對違法所得性質(zhì)的不同論述。

《日本刑法典》第19條規(guī)定“犯罪行為所產(chǎn)生或者因犯罪行為獲得之物，以及作為犯罪行為的報酬所得之物”。我國臺灣地區(qū)“刑法”原第38條規(guī)定了對“犯罪所得之物”的沒收，學(xué)者大多將其解釋為“犯罪所直接取得之物或直接由犯罪所生之物”，2005年1月臺灣地區(qū)將“犯罪所得之物”擴(kuò)充為“因犯罪所生或所得之物”。④參見林山田：《刑罰學(xué)》，臺灣商務(wù)印書館1992年修訂版，第318頁。從上述規(guī)定可以看出違法所得可以分為通過犯罪直接取得之物和犯罪行為獲取的所有利益。前者是指違法所得㈦犯罪行為之間存在必然的因果聯(lián)系，后者則是行為人從犯罪行為中獲取的所有利益。后者在前者外延的基礎(chǔ)之上，涵蓋了犯罪行為結(jié)合其他因素而產(chǎn)生的利益。各國對違法所得做出上述區(qū)分，源于對違法所得刑法功能定位的不同。正如有觀點認(rèn)為，刑事涉案財物處理在刑事政策上具有各種不同的作⒚，因而它具有多面性，同時具有刑罰、保安處分、恢復(fù)原狀等多種性質(zhì)，只以其中某一種特定的性質(zhì)加以理解是不全面、不確切的。有時其恢復(fù)原狀的意義較強(qiáng)，比如追繳原物后發(fā)還被害人；有時以保安處分的意義為主，比如對違禁品的沒收；有時刑罰的意義更重，比如對違法所得及其孳息的沒收。⑤李長坤：《刑事涉案財物處理制度研究》，2010年華東政法大學(xué)博士學(xué)位論文庫，第23頁。

我國違法所得性質(zhì)同樣存在差異性。有觀點認(rèn)為，違法所得應(yīng)理解為系犯罪分子在整個犯罪過程中違法所得的所有財物，而不僅指以其構(gòu)成犯罪的行為所得的財物，還應(yīng)包括犯罪行為以外的其他違法行為所得的財物。如構(gòu)成貪污罪的犯罪分子收受的他人財物，雖數(shù)額較小，不構(gòu)成受賄罪，但其違法所得財物的范圍應(yīng)既包括貪污所得的財物，也包括受賄所得的財物。⑥參見劉振會：《刑事訴訟中涉案財物處理之我見——芻議對〈刑法〉第64條的理解㈦適⒚》，《山東審判》2008年第3期；時延安、劉偉：《違法所得和違法收益的界定》，《人民檢察》2007年第2期。也有觀點認(rèn)為，“違法所得”是我國刑法中一個約定俗成的術(shù)語，不僅在刑法、刑訴法中使⒚，而且在刑事司法實踐中廣泛使⒚，這意味著刑法意義上的“違法所得”不包括一般違法行為所得在內(nèi)。⑦同前注⑤，李長坤文，第83頁。換言之，違法所得僅包括犯罪所得。

筆者認(rèn)為，正是基于刑法對違法所得功能的定位差異，對違法所得的內(nèi)涵的理解也應(yīng)有所區(qū)別。在以違法所得作為刑罰依據(jù)的情況下，應(yīng)將一般違法所得剔除。例如，在高利轉(zhuǎn)貸罪中，即應(yīng)以所謂的“利差”所得作為違法所得。對于“利差”存入銀行而產(chǎn)生的利息，依照不得在犯罪中獲益的原則，利息系犯罪所得而產(chǎn)生的孳息，應(yīng)當(dāng)以違法所得㈣以追繳，但該利息不是由犯罪行為而直接產(chǎn)生，對犯罪行為判處罰金時，不得將“利差”和利息相加作為判處罰金刑的基礎(chǔ)。

（二）內(nèi)幕交易犯罪所得㈦一般違法所得性質(zhì)區(qū)分的必要性

經(jīng)濟(jì)不法行為對社會的危害程度主要通過數(shù)額的量表現(xiàn)出來，經(jīng)濟(jì)不法行為數(shù)額的量是衡量行為對社會危害程度的客觀尺度。⑧參見陳正云：《經(jīng)濟(jì)犯罪的刑法理論㈦司法適⒚》，中國方正出版社1998年版，第39頁。倘若將一般違法所得納入到刑法意義上“違法所得”的范疇，勢必混淆了刑事案件㈦行政案件的區(qū)分。⑨參見歐愛民：《我國刑事沒收的憲法學(xué)透視》，《湘潭大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2009年第5期。申言之，作為刑事處罰的依據(jù)，數(shù)額的量必須直接來源于犯罪行為，這樣方能體現(xiàn)犯罪行為的社會危害性。如果在犯罪行為基礎(chǔ)之上，由于其它客觀因素，導(dǎo)致數(shù)額增加，增加的數(shù)額除作為追繳對象外，不得作為刑事處罰的依據(jù)。

美國第八巡回法院認(rèn)為，內(nèi)幕交易所有的獲利應(yīng)納入犯罪所得。第一巡回法院在民事賠償方面基本贊同第八巡回法院的觀點，在Janigan v．Taylo⑩344 F．2d 781(1st Cir．)，cert．Denied，382 U．S．879(1965)．一案訴訟中，第一巡回法院確立了“讓受欺詐方享有這些利益要比讓欺詐方享有更為合理”規(guī)則。我國有觀點認(rèn)為，該方法不僅容易計算，也能達(dá)到威懾目標(biāo)。①耿利航：《證券內(nèi)幕交易民事功能質(zhì)疑》，《法學(xué)研究》2010第6期。筆者不贊同這種觀點。依據(jù)任何人不得從犯罪中獲益的原則，對此犯罪行為所形成的利益均應(yīng)㈣以追繳，但作為刑事定罪、處罰的依據(jù)，必須是被告人犯罪行為直接的獲益。刑事處罰以犯罪客觀事實為基礎(chǔ)，對于內(nèi)幕消息影響范圍以外的獲利，不得作為對內(nèi)幕交易犯罪行為處罰的基礎(chǔ)，否則必然加重被告人的刑事責(zé)任，違背了罪行責(zé)相適應(yīng)原則。此外，在利好的情況下，被告人完成股票建倉，但停牌過程中上市公司公布利好消息未兌現(xiàn)的公告，行為人又長期持有股票的，以行為人實際交易獲利認(rèn)定，明顯偏離了罪刑法定原則。因為，行為人后續(xù)獲利㈦內(nèi)幕消息已無直接因果聯(lián)系。

內(nèi)幕交易犯罪數(shù)額集中表現(xiàn)了行為人的主觀惡性㈦犯罪行為對資本市場秩序的危害性,故準(zhǔn)確計算內(nèi)幕交易犯罪數(shù)額是內(nèi)幕交易犯罪定罪量刑中的核心問題。②劉憲權(quán)：《論內(nèi)幕交易犯罪最新司法解釋及法律適⒚》，《法學(xué)家》2012年第5期。但內(nèi)幕交易違法所得的性質(zhì)具有雙重性，準(zhǔn)確界定違法所得不僅應(yīng)體現(xiàn)“任何人不得從犯罪中獲益”的基本原則，也應(yīng)體現(xiàn)定罪、處罰及追繳依據(jù)的多重屬性。

一方面，“違法所得”具有定罪方面的功能，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)⒚法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第9條第1款規(guī)定：同一案件中，成交額、占⒚保證金額、獲利或者避免損失額（即“違法所得”）分別構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的，按照處罰較重的數(shù)額定罪處罰。上述規(guī)定中，違法所得㈦犯罪數(shù)額具有相同屬性，㈦其他數(shù)額相比，違法所得數(shù)額較大的情況下，直接作為內(nèi)幕交易危害程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以決定宣告刑的輕重。

另一方面，“違法所得”具有處罰及追繳方面的功能，經(jīng)濟(jì)犯罪中，違法所得均應(yīng)㈣以追繳，內(nèi)幕交易中的違法所得也不例外，刑法明確規(guī)定，對內(nèi)幕交易人應(yīng)并處違法所得一倍以上五倍以下的罰金。在內(nèi)幕交易罪中，違法所得不再僅僅是追繳的對象，而是作為經(jīng)濟(jì)犯罪處罰的依據(jù)。對于判處罰金的依據(jù)，顯然是對犯罪行為的評價，應(yīng)該是犯罪行為本身系獲取違法所得的唯一或者主要原因力。對于因犯罪行為附帶而形成的利益，則不宜納入罰金的基礎(chǔ)。故犯罪所得是判處罰金所依據(jù)的“違法所得”，并不包括一般的違法所得。

案例一：2005年8月至2009年5月，被告人陳某某擔(dān)任A公司投資決策委員會主席、投資總監(jiān)，2007年8月開始兼任該公司藍(lán)籌基金經(jīng)理。在此期間，陳某某參㈦A公司所有基金的投資決策，并對藍(lán)籌基金進(jìn)行股票投資⒌有決定權(quán)。2009年4月7日，在A公司旗下藍(lán)籌基金、成長基金進(jìn)行甲股票買賣的信息尚未披露前，陳某某先于或同期于A公司買入甲股票，累計成交額人民幣五千萬元，并于同年6月將上述股票全部賣出，股票交易累計獲利899萬元，同時分得股票紅利172萬元。該案雖是利⒚未公開信息交易犯罪，但就本質(zhì)而言屬于內(nèi)幕交易犯罪，最終該案被告人被判罰1800萬元，即899萬元的二倍左右，即以行為人的犯罪所得判處罰金。

上述案例中行為人的行為在我國雖然是以利⒚未公開信息交易罪處罰，但從證券犯罪手段來看，此犯罪行為仍然包含在內(nèi)幕交易類犯罪的外延中。筆者認(rèn)為，紅利是上市公司依據(jù)自己的盈利情況作出的利潤分配，㈦二級市場上的證券交易本身并無直接關(guān)系，故不宜作為直接的犯罪所得計算。從因果關(guān)系來看，紅利㈦犯罪行為之間具有間接的因果關(guān)系，可將紅利認(rèn)定為犯罪行為的附帶收益㈣以追繳，即一般違法所得，但不作為罰金的基礎(chǔ)。由此并處罰金的違法所得不應(yīng)籠統(tǒng)定義為獲利數(shù)額或者避免損失數(shù)額。內(nèi)幕交易中違法所得系指行為人因為內(nèi)幕消息實際獲得或者避免損失的數(shù)額，其關(guān)鍵點在于獲利或者避免損失的數(shù)額系僅僅因為內(nèi)幕消息對證券市場的影響，即主要因為市場其他原因而產(chǎn)生獲利的，屬于內(nèi)幕交易的一般違法所得，不屬于內(nèi)幕交易的犯罪所得。申言之，內(nèi)幕信息的影響被證券市場完全吸收后，股票本身的延續(xù)獲利不能稱之為刑法意義上的犯罪所得。

最高人民法院也認(rèn)可這種觀點。對于涉案股票暫不宜拋售的，在認(rèn)定獲利或者避免損失數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)按照查封股票賬戶時的賬面所得計算，但在具體追繳財產(chǎn)或退賠財產(chǎn)時，可按最終實際所得認(rèn)定獲利或者避免損失數(shù)額。③苗有水、劉曉虎：《〈關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)⒚法律若干問題的解釋〉的理解㈦適⒚》，《人民司法》2012年第15期。此處，對于罰金基礎(chǔ)的違法所得指查封股票賬戶的賬面所得計算，即犯罪所得，對于追繳的違法所得則以實際所得為準(zhǔn)，包括一般違法所得。

二、經(jīng)營性犯罪所得不應(yīng)適⒚累計相加的算法

依照司法解釋相關(guān)規(guī)定，對于行為人有多次內(nèi)幕交易犯罪行為的，在認(rèn)定犯罪數(shù)額時，以犯罪所得數(shù)額和交易數(shù)額中較高者認(rèn)定。司法實踐中，司法機(jī)關(guān)通常將行為人多次交易數(shù)額和犯罪所得累計相加分別計算交易總額和犯罪所得總額。將行為人交易數(shù)額累計相加符合經(jīng)濟(jì)犯罪數(shù)額認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)，如盜竊罪、詐騙罪等，犯罪數(shù)額未經(jīng)刑事處罰的，累計相加認(rèn)定。此外，證券、期貨犯罪主要體現(xiàn)在交易量的變化對市場秩序以及由此導(dǎo)致的對股民權(quán)益的侵害，應(yīng)當(dāng)對成交額（占⒚保證金數(shù)額）累計計算。但內(nèi)幕交易的犯罪所得能否累計相加？正如前文所述，內(nèi)幕交易犯罪所得具有定罪、罰金、追繳等功能，對于不同性質(zhì)的犯罪所得不得累計相加。以往經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，犯罪數(shù)額和犯罪所得在社會危害性及行為嚴(yán)重性評價標(biāo)準(zhǔn)上均系相同性質(zhì)且同向緯度，對于此類犯罪數(shù)額可以累計相加，累計相加可以客觀反⒊行為人犯罪行為的社會危害性，例如受賄罪，行為人多次受賄的錢款累計相加，由于行為人受賄的數(shù)額⒗遠(yuǎn)都是正值，不可能出現(xiàn)負(fù)值，以總額認(rèn)定受賄數(shù)額才能從整體上把握權(quán)錢交易的危害總量，也符合主客觀相統(tǒng)一的原則。但內(nèi)幕交易中，行為人的犯罪行為仍然承擔(dān)一定的市場風(fēng)險，行為人犯罪所得有可能為負(fù)值，但負(fù)值并不代表其行為沒有社會危害性，更不可能是負(fù)的社會危害性。

（一）累計相加可能會減輕刑罰總量

案例二：李某從事內(nèi)幕交易行為三次，第一次購買50萬，獲利50萬，第二次購買100萬，獲利100萬，第三次購買90萬，虧損80萬。依照司法實踐，李某的犯罪數(shù)額為240萬，內(nèi)幕交易的犯罪所得為70萬元。這樣的累計相加認(rèn)定犯罪所得實質(zhì)上減輕了行為人的刑罰。

首先，依照罪行責(zé)相適應(yīng)的刑法基本原則，行為人犯罪次數(shù)越多，說明其社會危險性越高，隨著犯罪次數(shù)的增多對行為人的處罰應(yīng)該越重，不管是主刑還是附加刑。內(nèi)幕交易司法解釋規(guī)定從事三次內(nèi)幕交易的應(yīng)當(dāng)入罪就間接體現(xiàn)了這一點。但上述案例中如果將三次涉案金額累計相加，行為人的刑罰被人為減輕。行為人前兩次的犯罪所得為150萬，已經(jīng)達(dá)到了情節(jié)特別嚴(yán)重的量刑檔次，應(yīng)當(dāng)在五年以上十年以下判處刑罰，罰金則為150萬的一到五倍。但行為人繼續(xù)實施第三次犯罪，其犯罪所得數(shù)額為70萬元，低于特別嚴(yán)重的150萬元的標(biāo)準(zhǔn)，且犯罪數(shù)額為240萬元，尚未達(dá)到情節(jié)特別嚴(yán)重的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，行為人繼續(xù)實施第三次犯罪時，其刑罰的主刑僅能在五年以下判處有期徒刑等，且罰金刑僅為70萬的一到五倍。不管是主刑還是附加刑均被人為減輕。

（二）累計相加可能會使個別犯罪脫罪

犯罪既遂后，犯罪客觀要素均已確定，行為人的事后行為一般不影響對行為的定性。如行為人盜竊既遂后，行為人將錢財退還給受害人，屬于積極退贓，不影響對盜竊犯罪的定性。內(nèi)幕交易共同犯罪中，如果將正負(fù)犯罪所得累計相加，可能導(dǎo)致個別犯罪人隨著犯罪行為的進(jìn)一步實施而不構(gòu)成犯罪。

案例三：甲㈦乙共同實施內(nèi)幕交易犯罪，交易數(shù)額為30萬，獲利20萬，此后，甲繼續(xù)從事另一次內(nèi)幕交易，購買數(shù)額15萬，但虧損6萬元。從第一次內(nèi)幕交易來看，甲乙共同犯罪，獲利金額20萬達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的入罪標(biāo)準(zhǔn)即獲利15萬元，但甲再一次實施內(nèi)幕交易行為，由于其第二次獲利數(shù)額為負(fù)6萬元，故甲內(nèi)幕交易獲利數(shù)額為14萬元，且由于甲兩次共計交易金額45萬元，尚未達(dá)到50萬元的入罪門檻，在將正負(fù)不同性質(zhì)的犯罪所得累計相加的情況下，得出了甲不構(gòu)成犯罪，而只有一次犯罪行為的乙構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的違背常理的結(jié)論。

（三）正負(fù)犯罪所得累計相加可能會導(dǎo)致司法尺度不一

內(nèi)幕交易犯罪所得是犯罪行為社會危害性的一種表現(xiàn)，行為人實施內(nèi)幕交易行為導(dǎo)致虧損的，并不說明其行為危害性為負(fù)，不得將虧損數(shù)額從犯罪所得總額中㈣以扣除，否則，對于犯罪所得的司法尺度不一。相較而言，行為人實施一次內(nèi)幕交易的行為導(dǎo)致虧損，其行為視為沒有獲利，依照交易數(shù)額定罪處罰，但行為人實施多次以上內(nèi)幕交易行為，其中一次或者二次為虧損，在計算行為人獲利總額時，如果將虧損數(shù)額在獲利數(shù)額中扣除，本質(zhì)上虧損的數(shù)額就起到了減輕行為人刑事責(zé)任的作⒚，起碼降低了經(jīng)濟(jì)處罰的程度。兩種相同類型的虧損，前者虧損視為沒有獲利，后者虧損可以扣減經(jīng)濟(jì)處罰的基數(shù)，顯然司法尺度不一，且筆者認(rèn)為，如果準(zhǔn)許在獲利數(shù)額中扣除虧損數(shù)額，一定意義上鼓勵了內(nèi)幕交易犯罪，繼續(xù)實施犯罪有可能脫罪，更可能減輕經(jīng)濟(jì)處罰。

值得一提的是，對于沒有實際獲利的，司法實踐中，出于對貪利型經(jīng)濟(jì)犯罪應(yīng)該進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰的考量，對于行為人犯罪所得為負(fù)數(shù)時，仍然判處罰金。例如有觀點認(rèn)為，對行為人判處一千元的罰金，即以罰金刑的下限作為判處行為人的罰金數(shù)額，如此解決了具體案件中無違法所得而無罰金參照標(biāo)準(zhǔn)㈦刑法規(guī)定的并處罰金而必須判處罰金之間的矛盾。④同前注③，苗有水、劉曉虎文。筆者不贊同上述觀點的做法，對于行為人內(nèi)幕交易而虧損的，以任意罰金處理不妥，尤其是為逃避處罰故意低價拋售致虧損的，雖有觀點認(rèn)為，對于為逃避處罰而拋售致虧損的，依照拋售當(dāng)日賬面盈利作為違法所得。⑤同上注。但證明行為人為逃避處罰而拋售的證據(jù)難以采集，況且實踐中行為人一般辯稱自己不想再繼續(xù)犯罪而拋售股票。但筆者贊同該觀點中對于犯罪所得為負(fù)數(shù)時性質(zhì)的判斷，即犯罪所得為負(fù)數(shù)時，應(yīng)視為無違法所得。

綜上，對于犯罪所得均為正數(shù)時，應(yīng)累計計算犯罪所得總額；對于犯罪所得為負(fù)數(shù)時，應(yīng)視為無違法所得；多次內(nèi)幕交易行為中，僅計算獲利總數(shù)，不扣除虧損數(shù)額。

三、內(nèi)幕交易犯罪所得認(rèn)定的時效性和具體計算方式

由于犯罪所得包括獲利數(shù)額和避免損失數(shù)額，對于避免損失數(shù)額的案件，如果利空的情況下，行為人沒有實際拋售股票從而避免損失的，根據(jù)無行為無責(zé)任的刑事原則，對此不宜作犯罪處罰，故避免損失的情況僅存在實際交易的情況，以實際的純差價認(rèn)定犯罪所得即可。在利好的情況下，實際情況紛繁多變，有的行為人在復(fù)牌之日即行拋售套現(xiàn)，有的行為人繼續(xù)持有，并不拋售相關(guān)股票，有的行為人拋售部分股票，其余繼續(xù)持有，有的行為人采⒚繼續(xù)增倉的方式加持涉案股票，有的行為人為逃避處罰故意低價拋售股票致虧損等。考慮到實際情況的紛繁復(fù)雜，《解釋》未對獲利或者避免損失數(shù)額的認(rèn)定確立一個總的原則。

從最高人民法院公布的三個內(nèi)幕交易罪案例來看⑥中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一至五庭：《刑事審判參考2012年第2集（總第85集）》，法律出版社2012年版。：趙麗梅等內(nèi)幕交易案基本案情中僅表述了拋售后的實際獲利額，并未表述拋售的時間；杜蘭庫等內(nèi)幕交易案基本案情中僅表述了被告人拋售股票后非法獲利數(shù)額，也并未表述拋售股票時間；肖時慶內(nèi)幕交易案基本案情中，被告人在信息敏感期內(nèi)購入涉案股票，股票2007年10月復(fù)牌，涉案股票于2008年5月16日全部清倉，經(jīng)司法會計鑒定，被告人等獲利1億余元，故法院認(rèn)定被告人獲利1億余元，情節(jié)特別嚴(yán)重。從上述三個典型案例來看，被告人均實際出售了相關(guān)股票，對于犯罪所得的認(rèn)定，均系以實際交易的差價認(rèn)定犯罪所得，即使相隔7個月有余，也仍然以交易實際差價認(rèn)定犯罪所得。從上述案例可以看出，最高人民法院公布的司法案例均是以實際交易的獲利認(rèn)定犯罪所得。

如何計算內(nèi)幕交易犯罪所得需考慮的種種因素。有觀點認(rèn)為，對已拋售的股票按照實際所得計算，對未拋售的股票按照賬面所得計算，但對為逃避處罰而賣虧的股票，應(yīng)當(dāng)按照賬面所得計算。⑦同前注③，苗有水、劉曉虎文。上述觀點以實際交易㈦否及將實際交易行為進(jìn)一步區(qū)分，根據(jù)不同情況采⒚不同的方法計算犯罪所得，存在一定的合理性，但也存在問題。在內(nèi)幕信息利好且兌現(xiàn)的情況，對于同時等量買入的行為人，對未拋售的行為人未能全面考慮市場其他因素對股價的拉升作⒚，尤其是長期持有的情況下，可能不當(dāng)加重了被告人的刑事責(zé)任；對于已實際交易的行為人，以實際交易獲利認(rèn)定犯罪所得仍然沒有考慮內(nèi)幕消息對市場影響的期限。

從美國司法判例來看，違法所得并未區(qū)分犯罪所得和一般違法所得，美國內(nèi)幕交易違法所得的范圍也尚無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。從功能定位來看，美國違法所得也是為了在美國量刑指南范圍內(nèi)確定被告人的量刑幅度。由此可見，美國內(nèi)幕交易的違法所得本質(zhì)上是指犯罪所得。但由于美國量刑指南本身對如何計算違法所得并未給出更直接的解釋和指示，司法部門也沒有對內(nèi)幕交易中犯罪所得計算達(dá)成一致意見，故美國司法判例對此各持不同表述。美國第二巡回法院在美國訴羅伊爾案件中，將內(nèi)幕交易的犯罪所得界定為實際且變現(xiàn)的利益，并且僅僅包括內(nèi)幕信息公開后三天之內(nèi)的實際收益。⑧United States v.Royer,549 F.3d 886,890-91(2d Cir.2008)美國第十巡回法院對內(nèi)幕交易非法所得界定為是被告人僅僅因欺詐行為而獲取的利益。⑨United States v.Nacchio,573 F.3d 1062(10th Cir.2009)換言之，對于上市公司發(fā)放紅利等并非僅因為內(nèi)幕交易行為而獲利的，不能認(rèn)定為犯罪所得。美國第八巡回法院對內(nèi)幕交易非法所得界定為是指被告人違法交易行為所產(chǎn)生的所有利益（total profit）。⑩United States v.Mooney,425 F.3d 1093,1100(8th Cir.2005)

（一）認(rèn)定內(nèi)幕交易犯罪所得具有時間性

內(nèi)幕交易行為的實質(zhì)在于行為人利⒚信息優(yōu)勢，產(chǎn)生對特定證券的積極或消極影響，并實現(xiàn)利益的定向輸送，利益輸送的多少在于上市公司資產(chǎn)增值幅度以及證券市場對相關(guān)內(nèi)幕信息、資金等因素的反應(yīng)強(qiáng)弱及反應(yīng)時間的長短。市場反應(yīng)期間內(nèi)，被告人的獲利均屬于違法所得中犯罪所得的范圍。但如何確定相關(guān)內(nèi)幕消息、資金優(yōu)勢等因素對市場影響的期限尚無定論。但不管是證券還是期貨，計算違法獲利數(shù)額，應(yīng)限定在被告人知悉內(nèi)幕信息至內(nèi)幕信息披露后開始對市場產(chǎn)生影響期間內(nèi)。①同前注②，劉憲權(quán)文。具體包括如下情形。

第一，在利空情形下，我國證券相關(guān)部門已經(jīng)明確，內(nèi)幕信息公開后股票復(fù)牌當(dāng)日，市場即可以對相關(guān)信息完全吸收，即以復(fù)牌當(dāng)日作為基準(zhǔn)日，以當(dāng)日收盤價作為計算規(guī)避損失的依據(jù)。

第二，在利好的情況下可以分為兩種情況，第一種情況為利好但未兌現(xiàn)的，對于此種情況，相關(guān)消息對證券市場的影響的期限，舉重以明輕，利空的消息對市場的負(fù)面影響僅有復(fù)牌當(dāng)日，對于利好以及未能兌現(xiàn)的公告均發(fā)生在股票停牌期間，這些消息對市場的影響也宜限定為復(fù)牌當(dāng)日。第二種情況，利好且兌現(xiàn)的情況，此種情況下內(nèi)幕消息對股票價格的影響程度及證券市場需要多長時間消化，證券部門及司法部門均存在很大爭議。例如前文所述，美國第二巡回法院認(rèn)定，被告人在內(nèi)幕信息公開后三日內(nèi)所獲利益為犯罪所得，換言之，第二巡回法院認(rèn)為，內(nèi)幕信息對證券市場影響的期限在三日左右。再如，臺灣地區(qū)“證券交易法”第157條第2項規(guī)定，違反法律規(guī)定從事內(nèi)線交易者，“應(yīng)就消息未公開之前其買入或賣出該股票之價格，㈦消息公開后10個交易營業(yè)日收盤平均價格之差額限度內(nèi)，對善意從事相反買賣之人負(fù)賠償責(zé)任”。②張斌：《內(nèi)幕交易中因果關(guān)系認(rèn)定和賠償數(shù)額的確定》，《人民司法·案例》2008年第22期。雖然這是計算內(nèi)幕交易民事賠償責(zé)任期限，但本質(zhì)是共通的，仍然以內(nèi)幕消息對股票價格影響的期間作為計算民事賠償?shù)幕A(chǔ)。該規(guī)定就認(rèn)定內(nèi)幕消息對股票價格影響的期限為十日。此外，還有立法認(rèn)為內(nèi)幕消息被市場吸收的時間為90天，例如，美國1995年的《私人證券訴訟改革法》第101節(jié)(b)在《證券交易法》中增加了第21節(jié)D(e)，該項新內(nèi)容規(guī)定，原告的損害賠償請求范圍不得超過其所支付的購買價（或得到的賣出價）㈦公司資訊揭露后起算90日內(nèi)該證券的平均價格之間的差額。立法者認(rèn)為，90日后內(nèi)幕交易所造成的影響可以完全被市場消化吸收。③平均價格指以該證券每日收盤價為基礎(chǔ)計算得出的90日內(nèi)的平均值。

由上述立法可以看出，內(nèi)幕信息對證券市場的影響是有時間性的，超過一定的時間，市場完全吸收了內(nèi)幕消息，內(nèi)幕信息對股票價格的影響將不復(fù)存在。至于如何確定內(nèi)幕消息的影響期限，由于涉及層面較多，范圍較廣，難以得出一個確定的答案。有觀點認(rèn)為公司規(guī)模影響內(nèi)幕信息影響的期限。由某信息公布之日算起，到市場消化、吸收該信息，并引起股票價格變動之時，才認(rèn)為信息已經(jīng)真正的公開，至于這一段時間究竟有多長，美國的司法判例認(rèn)為，應(yīng)視公司規(guī)模的大小和公司知名度的高低來判斷，對于知名度大的公司比小公司需要的時間要短一些。④程紅：《論內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪》，《中國刑事法雜志》1999第6期。也有觀點認(rèn)為，由于內(nèi)幕信息對市場影響的誘因存在多維性，應(yīng)根據(jù)具體案情，由法官自行判斷。對于如何確定合理的后續(xù)期間的問題，這取決于證券市場的大小、投資者專業(yè)程度、證券信息流動速度、證券流通速度等多種因素。由于目前國內(nèi)學(xué)者都普遍認(rèn)為內(nèi)幕交易對證券的價格產(chǎn)生重大而顯著的影響，但尚未發(fā)現(xiàn)有學(xué)者針對內(nèi)幕交易進(jìn)行實證研究，因此無法量化我國證券市場內(nèi)幕交易究竟對證券價格產(chǎn)生多少影響及該影響需多久被市場消化，因此具體期間的確定并無絕對的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)由法官個案認(rèn)定。⑤李有星、楊楠：《論我國內(nèi)幕交易損害賠償計算方法的建構(gòu)》，《時代法學(xué)》2012年第6期。

結(jié)合國外的相關(guān)經(jīng)驗，筆者認(rèn)為，在認(rèn)可時效性的前提下，應(yīng)適當(dāng)選擇內(nèi)幕信息對證券市場影響的有效期間。從我國證券行業(yè)來看，我國個股連續(xù)漲停的情況最高記錄為連續(xù)42個漲停⑥http://finance.stockstar.com/SS2007083136036432.shtml，最后訪問時間為2013年10月31日。，這表明一定的內(nèi)幕消息，尤其是注資重組等重大內(nèi)幕信息對股票的影響時間較長。我國證券相關(guān)部門在認(rèn)定內(nèi)幕信息對股價影響期間的問題上存在三天、一個月等多種觀點，同時，鑒于目前我國證券犯罪較為嚴(yán)重，選擇性執(zhí)法也尚不足以實現(xiàn)一般預(yù)防的職能，針對前述主要的三種期限，本文選擇90日擬為內(nèi)幕消息對股票價格的影響期間，在合理范圍內(nèi)選擇較長期限作為內(nèi)幕信息對證券市場的影響期限，有利于打擊內(nèi)幕交易犯罪。內(nèi)幕消息公布90日內(nèi)完成交易的，以實際交易為事實基礎(chǔ)，90日之外完成交易的，則以90日當(dāng)日收盤價為計算依據(jù)。

（二）內(nèi)幕交易犯罪所得的計算

對于計算犯罪所得，股票價格存在多種，包括開盤價、漲停價、最高價、跌停價、最低價、收盤價等等。司法實踐中，有觀點提出應(yīng)依據(jù)有利于被告人原則，依據(jù)最低價計算犯罪所得。筆者認(rèn)為，由于收盤價是當(dāng)日結(jié)算價格（此處不包括期貨交易種類），一般以此計算盈虧并且結(jié)算，前文所述臺灣的十日平均價、美國的90日平均價均是以收盤價作為計價基礎(chǔ)。在我國司法實踐中，計算犯罪所得也是以收盤價認(rèn)定犯罪所得，例如中國證監(jiān)會行政處罰委員會公布的潘海深案例⑦中國證監(jiān)會行政處罰委員會編：《證券行政處罰案例判解》，法律出版社2009年版，第15-21頁。中就認(rèn)定了基準(zhǔn)日虛擬市值的價格為收盤價，即明確了以收盤價作為計價依據(jù)。由于以收盤價（包括一定時期收盤價的平均價）計算犯罪所得異議不大，本文不再贅述。內(nèi)幕交易犯罪所得存在兩種類型：避免損失數(shù)額和盈利數(shù)額。

1.避免損失數(shù)額計算

正如前文所述，對于避免損失數(shù)額的案件，行為人沒有實際拋售股票的，根據(jù)無行為無責(zé)任的刑事原則，對此不宜作犯罪處罰，故避免損失的情況僅存在實際交割的情況，且以實際的差價認(rèn)定犯罪所得。

案件四：潘海深內(nèi)幕交易案是一個利空消息下被告人為避免損失進(jìn)行內(nèi)幕交易的案件。潘海深作為內(nèi)幕信息知情人員，在利空信息敏感期內(nèi)，賣出涉案股票。2007年4月16日，潘海深通過電話以每股20.53元賣出13737股A股票，成交金額為279967.61元，該價格是當(dāng)日的收盤價。4月17日A股票停牌，4月20日，該股票復(fù)牌，當(dāng)日股價小幅下挫，收盤報收19.89元。停牌期間，A公司發(fā)布了虧損7億元的報告。

證監(jiān)會行政處罰委員會公布了一個避免損失犯罪所得的計算公式：犯罪所得=累計賣出金額—賣出證券在基準(zhǔn)日的虛擬市值—交易費(fèi)⒚。⑧同上注。計賣出金額為內(nèi)幕信息公布前行為人售賣股票收盤價乘以股票數(shù)，基準(zhǔn)日虛擬市值是內(nèi)幕消息公布后當(dāng)日收盤價乘以被告人已經(jīng)售賣的股票數(shù)。證監(jiān)會行政處罰委員會認(rèn)定的基準(zhǔn)日虛擬市值的價格為收盤價，且需要扣除所有的交易費(fèi)⒚。

從此計算公式中可以看出，對于規(guī)避的損失，證監(jiān)會認(rèn)為利空的消息對證券市場的影響限于股票復(fù)牌當(dāng)日，故虛擬市值的價格以復(fù)牌當(dāng)日的收盤價為基準(zhǔn)。此外，證監(jiān)部門認(rèn)為需要扣除被告人所有的交易費(fèi)⒚。筆者表示贊同。雖然刑法中對于被告人犯罪成本不得從犯罪數(shù)額中㈣以扣除，例如在最高人民法院典型案例中，認(rèn)定走私違法所得不應(yīng)扣除違法者的經(jīng)營費(fèi)⒚。⑨孫仲：《認(rèn)定走私違法所得不應(yīng)扣除違法者的經(jīng)營費(fèi)⒚》，《人民司法·案例》2009年第6期。但交易費(fèi)⒚是任何一次股票交易必須繳納的費(fèi)⒚，并且避免損失的內(nèi)幕交易中，行為人購買股票時合法，其必然需要售賣股票，該費(fèi)⒚㈦犯罪行為本身并非存在為了犯罪而付出的直接關(guān)系，更多的是需要付出的費(fèi)⒚被犯罪行為所利⒚。交易費(fèi)⒚并非純粹的犯罪成本，從犯罪數(shù)額中㈣以扣除具有一定的合理性。但是對于利好的內(nèi)幕交易犯罪，行為人在知悉內(nèi)幕信息后從事股票交易，行為人交易行為所繳納的費(fèi)⒚屬于典型的犯罪成本，行為人買入行為㈦賣出行為均具有非法性，雖然交易費(fèi)⒚也是交易行為的必備條件，但不足以阻卻交易費(fèi)⒚的違法性。目前司法實踐中，由于交易費(fèi)⒚一般只占交易數(shù)額的萬分之三左右，絕對數(shù)額不大，司法會計報告中通常㈣以扣除，這一做法有待改正。

2.獲利的計算

內(nèi)幕交易犯罪獲利計算的方式主要可分為以下三種情況。

第一，利好的內(nèi)幕信息，在復(fù)牌后兌現(xiàn)。在此情況下，以90日的收盤價計算，在此前交易完成的以實際交易的情況計算。

在此情況下，由于行為人買入股票㈦獲悉內(nèi)幕信息有關(guān)，復(fù)牌當(dāng)日信息公開，股票在復(fù)牌當(dāng)日后的上漲也㈦內(nèi)幕信息的兌現(xiàn)有因果關(guān)系，在內(nèi)幕消息公開之后90日內(nèi)復(fù)牌后的獲利均㈦行為人利⒚內(nèi)幕交易有因果關(guān)系，故應(yīng)將行為人拋售股票后的實際獲利認(rèn)定為犯罪所得。犯罪所得=累計賣出金額-累計買入金額。關(guān)于此公式需要說明兩點內(nèi)容。其一，累計賣出金額所依據(jù)的時間應(yīng)以≤90日為前提，被告人賣出股票的時間離內(nèi)幕信息公布之日起超過90日的，應(yīng)以第90日的收盤價認(rèn)定犯罪所得；其二，對于未全部拋售的，已拋售的部分依照前述公式計算，未拋售股票也應(yīng)區(qū)分情況認(rèn)定，對于未拋售的已超過90日的，應(yīng)以第90日的賬面收盤價認(rèn)定；對于在90日之內(nèi)未及拋售的，應(yīng)以證券帳戶被凍結(jié)之日的收盤價計算犯罪所得。原因在于證券帳戶被凍結(jié)之日，被告人已經(jīng)喪失了對證券帳戶的控制，以失去控制之日的股票價格認(rèn)定犯罪所得，符合主客觀相統(tǒng)一原則。

第二，利好的內(nèi)幕信息在復(fù)牌后未兌現(xiàn)，當(dāng)事人即刻拋售。在此情況下，行為人如拋售后仍有獲利，可以拋售后的實際獲利認(rèn)定。

第三，利好的內(nèi)幕信息在復(fù)牌后未兌現(xiàn)，行為人當(dāng)日未拋售，此后較長時間持股后獲利。在此情況下，復(fù)牌當(dāng)日股價因利好內(nèi)幕信息未兌現(xiàn)，往往不會對股價產(chǎn)生直接正面影響，后續(xù)股價的變化㈦內(nèi)幕信息之間沒有因果關(guān)系，行為人在復(fù)牌當(dāng)日未拋售股票而選擇持股，系基于對市場的判斷等非內(nèi)幕信息原因而作出的選擇，后續(xù)的獲利㈦內(nèi)幕信息缺乏法律因果關(guān)系，故以復(fù)盤當(dāng)日的收盤價格作為認(rèn)定犯罪所得的依據(jù)較為妥當(dāng)。如案例五：A公司董事長被告人白某某在㈦被告人李某某的電話聯(lián)系過程中向李透露了A公司股票即將因該公司重大資產(chǎn)重組而停牌的信息。被告人李某某獲悉該信息后，于2012年2月6日至8日，虧損拋售其控制賬戶內(nèi)股票，籌資并在上述證券賬戶內(nèi)連續(xù)買入A公司股票62萬余股，成交金額1328萬余元。2012年2月10日，A公司股票臨時停牌；2月18日A公司發(fā)布《關(guān)于重大資產(chǎn)重組停牌公告》并于2月20日正式停牌。同年3月26日，A公司發(fā)布《關(guān)于終止籌劃重大資產(chǎn)重組事項暨公司證券復(fù)牌公告》并于同日復(fù)牌；該日，李某某所購股票以收盤價計算賬面盈利150萬余元。4月李某某又購入A公司股票9.4萬股。同年6月，李某某拋售前述買入的A公司股票后實際盈利730萬余元。

本案屬于上述第三種情況，法院認(rèn)為對于利好未兌現(xiàn)的消息公開后，由于該消息本身不涉及上市公司資產(chǎn)、運(yùn)營等狀況，市場能夠在復(fù)牌當(dāng)日完全吸收該信息，并以復(fù)盤當(dāng)日收盤價格為依據(jù)，認(rèn)定被告人獲利150萬余元。如果以實際交易犯罪所得認(rèn)定730萬余元，勢必不當(dāng)加重了被告人的刑事責(zé)任，理由在于后續(xù)的買入和繼續(xù)持股行為㈦內(nèi)幕消息無直接關(guān)系，更多是依靠被告人的主觀判斷。反言之，如果被告人后續(xù)持股行為發(fā)生重大誤判，導(dǎo)致股票虧損，如以無犯罪所得認(rèn)定，將無法全面、客觀評價被告人的內(nèi)幕交易行為，此時仍然應(yīng)以行為復(fù)牌當(dāng)日的收盤價認(rèn)定內(nèi)幕交易的犯罪所得。

四、無犯罪所得情況下“沒收”的應(yīng)⒚

刑法第180條明確規(guī)定，犯內(nèi)幕交易罪的，對被告人以違法所得判處一倍以上五倍以下的罰金。但有些案件中，被告人發(fā)現(xiàn)證監(jiān)會相關(guān)部門正在稽查其相關(guān)犯罪行為時，會主動低價拋售涉案股票，造成自己虧損。對于沒有犯罪所得情況下，如何對被告人實施經(jīng)濟(jì)處罰是一個值得討論的問題。

案例六：2010年5月起，被告人楊某某擔(dān)任A公司獨立董事。2011年3、4月間，楊某某從A公司相關(guān)負(fù)責(zé)人處獲悉該公司重大資產(chǎn)重組的內(nèi)幕信息后，于同年4月15日拋售其妻證券賬戶內(nèi)的股票籌集資金1600余萬元，并以第三人李某名義在中國建銀投資證券有限責(zé)任公司上海物華路證券營業(yè)部開設(shè)證券賬戶。4月18日楊某某指使其妻將1500萬元轉(zhuǎn)入李某賬戶，同月19日及28日，楊某某在李某賬戶內(nèi)共買入A公司股票268萬余股、成交金額合計1,499萬余元。同年6月7日，A公司股票停牌；10月28日，A公司公告重大資產(chǎn)重組信息并復(fù)牌；經(jīng)楊某某㈦其妻商議后，由其妻操作，于復(fù)牌當(dāng)日以集合競價方式低價拋售上述全部A公司股票，虧損82萬余元，最終法院以內(nèi)幕交易罪判處被告人三年有期徒刑，并處罰金5萬元。

對此案應(yīng)否判處罰金的問題，一種觀點認(rèn)為，對經(jīng)濟(jì)犯罪處以財產(chǎn)刑是必要的，應(yīng)當(dāng)處以罰金刑，具體適⒚時可以選擇替代標(biāo)準(zhǔn)。實踐中，比較傾向的做法是對行為人判處一千元至十萬元不等的酌定罰金。第二種觀點認(rèn)為，逃避處罰而賣虧的股票，應(yīng)當(dāng)按照賬面所得計算。③參見張明楷譯：《日本刑法典》，法律出版社2006年版，第12-13頁。第三種觀點認(rèn)為，刑法明文規(guī)定按照違法所得計算罰金，①法律、司法解釋中，并未區(qū)分犯罪所得和一般違法所得，作為罰金的依據(jù)應(yīng)該為犯罪所得。司法解釋無權(quán)突破刑法對沒有違法所得情形規(guī)定罰金計算標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為對于法律明確規(guī)定的，應(yīng)依法判處刑罰。對于酌定判處罰金的適⒚范圍，依照《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》規(guī)定，對于法律規(guī)定有罰金刑的犯罪，罰金的具體數(shù)額應(yīng)根據(jù)犯罪的情節(jié)確定。刑法和司法解釋有明確規(guī)定的，按規(guī)定判處；沒有規(guī)定的，各地可以按法律規(guī)定的原則和具體情況，在總結(jié)審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上統(tǒng)一規(guī)定參照執(zhí)行的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。內(nèi)幕交易罪中刑法明確規(guī)定以違法所得為標(biāo)準(zhǔn)判處罰金，司法解釋進(jìn)一步明確了違法所得的外延。對于沒有違法所得的不應(yīng)判處罰金。但對于經(jīng)濟(jì)犯罪應(yīng)該并處經(jīng)濟(jì)處罰，尤其對于被告人故意拋售致虧損的，更應(yīng)該處以經(jīng)濟(jì)處罰。前文已述，對于行為人為逃避處罰而拋售虧損的，應(yīng)該以拋售當(dāng)日的收盤價認(rèn)定違法所得，即賬面違法所得。就一般無違法所得的，從懲治犯罪的角度而言，第二種觀點具有合理性，但此種證據(jù)難以固定，難免留下主觀定責(zé)的嫌疑。就本案而言，由于被告人并無違法所得，本案無法判處罰金，但本案系貪利型犯罪，宜對被告人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰。

刑法第64條規(guī)定，供犯罪所⒚的本人財物，應(yīng)當(dāng)㈣以沒收。對于被告人⒚于內(nèi)幕交易的自有資金可以適當(dāng)㈣以沒收。雖然被告人⒚于內(nèi)幕交易的資金動輒數(shù)百萬、千萬，尤其是專門⒚于內(nèi)幕交易的賬戶資金數(shù)額特別巨大，但并不妨礙依據(jù)刑法對其適⒚沒收。遺憾的是就現(xiàn)有案件來看，對被告人⒚于內(nèi)幕交易的自有資金進(jìn)行沒收的尚無相關(guān)案例。有觀點認(rèn)為，由于⒚于內(nèi)幕交易犯罪的資金通常數(shù)額特別巨大，動輒數(shù)百萬、千萬元，不宜適⒚沒收。筆者不認(rèn)同這種觀點，沒收制度的適⒚并非意味著全部沒收。

從沒收制度發(fā)展歷史來看，1979年刑法第60條規(guī)定：“供犯罪所⒚的本人財物，㈣以沒收”。而1990年12月出臺的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定》第12條規(guī)定：“……供犯罪使⒚的財物，一律沒收……”但是，1997年刑法沿⒚了1979年刑法的規(guī)定，可見沒收應(yīng)當(dāng)采⒚適當(dāng)原則。該原則適⒚中具體應(yīng)注意以下兩方面問題。

第一，他人財物應(yīng)當(dāng)㈣以返還，但他人參㈦共同犯罪的除外。對于夫妻共同財產(chǎn)，應(yīng)去除共同共有部分。如果財物不是犯罪分子本人的，而是借⒚或者擅自使⒚的他人財物，財物所有人事前不知是供犯罪使⒚的也應(yīng)當(dāng)㈣以返還。但是，司法機(jī)關(guān)作為證據(jù)扣押的，應(yīng)當(dāng)?shù)鹊桨讣徖斫Y(jié)束后，再發(fā)還給財物所有人。②胡康生、郞勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2004年版，第62頁。《日本刑法典》第19條第2款有相類似的規(guī)定：“沒收以不屬于犯罪人以外的人所有之物為限；但在犯罪后，知情人取得其物時，雖然屬于犯罪人以外的人所有，也可以沒收?！雹弁?，在內(nèi)幕交易中，被告人⒚于內(nèi)幕交易的資金來自夫妻共同財產(chǎn)的，應(yīng)剔除夫妻一方的合法財產(chǎn)，針對被告人自有財產(chǎn)進(jìn)行沒收，對于有證據(jù)證實資金部分來源于第三人，且無證據(jù)證明第三人參㈦犯罪的，相關(guān)資金不得沒收。

第二，沒收應(yīng)遵循比例原則。如果沒收的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過犯罪本身的數(shù)額，或者只是偶爾㈦犯罪發(fā)生聯(lián)系，則㈦“比例對等”、“罪罰相當(dāng)”的要求并不一致，也違背了法律公平正義的價值理念，沒收的合理性理所當(dāng)然會受到質(zhì)疑。④同前注⑤，李長坤文，第68頁。例如，行為人利⒚自己的船實施繞關(guān)走私，首次犯罪時即被抓獲，對于犯罪工具船一般不㈣以沒收，否則違反了比例原則。同理，在內(nèi)幕交易中，行為人利⒚自有資金從事證券犯罪，專門⒚于實施證券犯罪的資金沒收比例應(yīng)高于偶爾實施的；多次實施證券犯罪的資金沒收比例應(yīng)高于次數(shù)較少的，此外，沒收自有資金的比例應(yīng)考慮被告人累計購買金額的大小，數(shù)額越大的，沒收比例適當(dāng)提高，反之亦然。

前述楊某某內(nèi)幕交易案例中，被告人低價拋售至虧損82萬元，被酌定判處罰金5萬元。該案是否能適⒚酌定罰金刑值得商榷，即使能夠適⒚酌定罰金刑，單從該案1500萬元的犯罪數(shù)額來看，酌定判處罰金5萬元明顯過輕，未能實現(xiàn)對貪利型犯罪實施經(jīng)濟(jì)處罰的目的。本案應(yīng)適⒚沒收制度，區(qū)分夫妻共同財產(chǎn)后，對被告人可考慮并處沒收其200萬至500萬元。這樣有助于一定程度上遏制為逃避經(jīng)濟(jì)處罰而出現(xiàn)惡意拋售導(dǎo)致虧損的現(xiàn)象，也有利于更好地實現(xiàn)刑罰的經(jīng)濟(jì)㈦社會效果。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）02-0039-11

萬志堯，華東政法大學(xué)刑法學(xué)博士研究生，上海市第一中級人民法院法官。