張淑芳

（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，上海200433）

負(fù)面清單管理模式的法治精神解讀*

張淑芳

（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，上海200433）

“負(fù)面清單”是上海自貿(mào)區(qū)對外商投資管理的一種新的法治模式，它要求清單公布主體唯一化、清單內(nèi)容確定化、清單效力正式化。這一管理模式體現(xiàn)了由政府管理到社會治理、由政府高權(quán)到法律主治、由全面干預(yù)到自主調(diào)節(jié)、由政府導(dǎo)向到競爭協(xié)調(diào)、由本土精神到全球視野的法治精神。不能僅僅限定在投資領(lǐng)Ⅱ去理解負(fù)面清單的精神實(shí)質(zhì)，而應(yīng)當(dāng)將其作為一種自貿(mào)區(qū)管理的制度創(chuàng)新模式，即將自貿(mào)區(qū)作為一個(gè)管理整體的角度而論之。

負(fù)面清單；管理模式；制度創(chuàng)新

中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)（以下簡稱：自貿(mào)區(qū)）的管理模式是自貿(mào)區(qū)設(shè)立以后理論界和實(shí)務(wù)部門關(guān)注的熱點(diǎn)?！吨袊ㄉ虾＃┳杂少Q(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理辦法》（以下簡稱：《自貿(mào)區(qū)管理辦法》）在管理模式上做了非常好的探索和創(chuàng)新，在管理機(jī)構(gòu)、投資管理、貿(mào)易發(fā)展和便利化、金融創(chuàng)新㈦風(fēng)險(xiǎn)防范、綜合管理和服務(wù)等方面都形成了新的管理體制和運(yùn)行機(jī)制。這些復(fù)雜的管理體制和運(yùn)行機(jī)制使自貿(mào)區(qū)管理的法治模式已初步形成。如何從微觀和宏觀的結(jié)合上來解讀自貿(mào)區(qū)的管理模式，可以有諸多的思考方式和路徑。本文擬從投資管理中的負(fù)面清單管理模式對自貿(mào)區(qū)管理的法治創(chuàng)新精神和新的權(quán)力運(yùn)行方式㈣以解讀。

負(fù)面清單管理模式是指在自貿(mào)區(qū)的投資管理中采取通過負(fù)面清單的形式，讓相關(guān)的投資主體在市場活動中具有較大的自由權(quán)的一種新的管理模式。①負(fù)面清單是一種國際通行的外商投資管理辦法，是一個(gè)國家禁止外資進(jìn)入或限定外資比例的行業(yè)清單。相當(dāng)于投資領(lǐng)Ⅱ的“黑名單”，其中要列明針對外資的㈦國民待Ⅵ、最惠國待Ⅵ不符的管理措施，或業(yè)績要求、高管要求等方面的管理限制措施。負(fù)面清單是國際上重要的投資準(zhǔn)入制度，目前國際上有70多個(gè)國家采⒚“準(zhǔn)入前國民待Ⅵ和負(fù)面清單”管理模式。參見MBA智庫百科“負(fù)面清單”。②市場準(zhǔn)入是市場管理的基本環(huán)節(jié)，但是在市場準(zhǔn)入的決定機(jī)制上，不同的國家可以有不同的機(jī)制，如可以選擇⒚法律機(jī)制決定市場的準(zhǔn)入，也可以選擇⒚行政機(jī)制決定市場的準(zhǔn)入。凡市場經(jīng)濟(jì)成熟的國家都會選擇前者。從《自貿(mào)區(qū)管理辦法》的規(guī)定可以看出，負(fù)面清單管理模式存在于自貿(mào)區(qū)的投資管理中。在市場體系中，投資及其投資管理既是市場的重要內(nèi)容，又是市場管理的基本構(gòu)成部分，它決定了市場主體在市場活動中究竟能夠從事什么樣的行為和不能夠從事什么樣的行為，②依此而論，負(fù)面清單的管理模式既調(diào)控和規(guī)范市場主體的資格問題，又調(diào)整和規(guī)范有關(guān)的市場行為問題。在有關(guān)主體和行為是否能夠進(jìn)入市場的問題上，可以說有兩種可以選擇的機(jī)制：一個(gè)機(jī)制是只有經(jīng)法律和有關(guān)規(guī)范性文件許可的相關(guān)主體才可以從事相應(yīng)的行為；另一個(gè)機(jī)制是只要法律和相關(guān)的規(guī)范性文件沒有明確的禁止，那么市場主體就可以為相應(yīng)的行為。③法律治理是以法律為特征的治理，其㈦以行政高權(quán)為特征的治理的區(qū)別就在于：在法律治理的情況下，沒有被明確禁止的市場主體就可以實(shí)施一定的行為，而在以行政高權(quán)為特征的體制下，相關(guān)市場主體的行為常常需要通過許可而為之。負(fù)面清單的管理模式所選擇的是后者而不是前者，可以肯定地講，在法律和政策沒有禁止的領(lǐng)Ⅱ，相關(guān)主體就可以從事相應(yīng)市場行為的情況下，投資主體享有非常大的自由權(quán)；反之，相關(guān)市場主體進(jìn)入市場的權(quán)利和機(jī)會則要小得多，這是我們認(rèn)識負(fù)面清單管理模式必須把握的第一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)。在市場體系中，相關(guān)主體及其行為是否能夠進(jìn)入市場，或者被市場所認(rèn)可，常常有兩種決定機(jī)制，一個(gè)是法律上的決定機(jī)制，另一個(gè)則是行政上的決定機(jī)制。所謂法律上的決定機(jī)制，是指某個(gè)主體是否能成為市場主體、某種行為是否能在市場體系中存在，要通過法律典則和法律規(guī)范來規(guī)定。所謂行政上的決定機(jī)制，是指相關(guān)主體是否具有市場主體資格，相關(guān)的行為能否成為市場所接受的行為，則需要通過行政權(quán)的作⒚進(jìn)行確定。④筆者此處所講的行政上的決定，既包括政府行政系統(tǒng)通過行政立法行為而為之的決定，也包括政府行政系統(tǒng)通過具體行政行為而為之的決定。負(fù)面清單管理模式在上列兩種決定機(jī)制中，所選擇的是前者而不是后者，也就是說在負(fù)面清單制度的格局下，法律是唯一能夠確定市場行為的依據(jù)，這一點(diǎn)非常關(guān)鍵，這是我們理解負(fù)面清單管理模式的第二個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)。在市場體系中，究竟什么樣的主體及其行為能夠被市場所吸納，什么樣的主體及其行為不能夠被市場所吸納，從理論上講，有兩種可以選擇的制度傾向，一個(gè)是嚴(yán)格化的制度傾向，另一個(gè)則是松弛化的制度傾向。在嚴(yán)格制度傾向的選擇中，諸多主體和行為常常被排除在市場之外，相反，在松弛化的制度傾向中，相關(guān)主體進(jìn)入市場的機(jī)會是相對較多的，㈦之相適應(yīng)，市場對主體的行為也常常抱著相對寬容的態(tài)度。⑤市場管理中的上列兩種制度選擇，說到底㈦一國的經(jīng)濟(jì)體制有著密切的關(guān)聯(lián)性，甚至可以說它是由不同的經(jīng)濟(jì)體制所決定的。如果說經(jīng)濟(jì)體制分為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和市場經(jīng)濟(jì)體制，那么，前者強(qiáng)調(diào)的是嚴(yán)格化的制度傾向，后者則強(qiáng)調(diào)的是松弛化的制度傾向。當(dāng)然，即便是實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)的國家，也存在著松弛㈦嚴(yán)格的程度上的差別。負(fù)面清單管理模式在上列兩種選擇中所選擇的是后者而不是前者，這是我們理解負(fù)面清單管理模式的第三個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)。

結(jié)合上述要素，筆者認(rèn)為，負(fù)面清單管理模式是自貿(mào)區(qū)管理中的一種制度創(chuàng)新，這個(gè)制度創(chuàng)新使自貿(mào)區(qū)的管理有了自己的特色，有了自己質(zhì)的規(guī)定性，有了新的法治精神。筆者將這種創(chuàng)新概括為下列五個(gè)方面。

一、由政府管理到社會治理的法治創(chuàng)新

在我國的市場運(yùn)行中，單就行政系統(tǒng)而言，能夠管理市場的就有諸多政府職能部門，如工商、稅務(wù)、物價(jià)、質(zhì)量監(jiān)督、食品管理等部門都能夠?qū)κ袌鲂惺构芾頇?quán)，同時(shí)我國各級人民政府也是市場管理的當(dāng)然主體。上列主體都行使著一定范圍的管理權(quán)，它們都可通過行政許可和其他法律㈦行政手段監(jiān)管國內(nèi)市場。雖然各行政管理職能部門行使的權(quán)力范疇和權(quán)力內(nèi)容有所不同，但他們在對市場進(jìn)行管理時(shí)，所形成的模式卻具有極大的一致性，筆者將這種模式概括為行政模式。所謂行政模式，就是通過行政主體單方面對行政權(quán)的行使而表現(xiàn)出來的管理狀態(tài)。在這種管理狀態(tài)中，行政主體能夠?yàn)樾姓鄬θ嗽O(shè)定義務(wù)，能夠單方面地形成某種管理關(guān)系，更為重要的是能夠通過行政行為為市場主體設(shè)定相關(guān)的市場秩序，“管理活動的‘執(zhí)行’是指執(zhí)行法律和其他法令。管理機(jī)關(guān)的執(zhí)行活動常常同時(shí)是指揮的，因?yàn)樗栽摍C(jī)關(guān)頒布單方權(quán)力性命令，包括適⒚國家強(qiáng)制措施的命令為前提”。⑥［前蘇聯(lián)］II.T.瓦西林科夫主編：《蘇維埃行政法總論》，姜明安等譯，北京大學(xué)出版社1985年版，第39頁。正是由于監(jiān)管主體的多元性，使得市場在運(yùn)行過程中會出現(xiàn)過度管制的格局。⑦如《廣州市野生動物保護(hù)管理?xiàng)l例》第19條規(guī)定：“因科學(xué)研究、馴養(yǎng)繁殖、展覽或者其他特殊情況，需要收購、出售、允許、攜帶、郵寄、加工、利⒚，屬省重點(diǎn)保護(hù)野生動物及其產(chǎn)品的，必須報(bào)省級野生動物行政主管部門或其授權(quán)的單位批準(zhǔn)；屬于三有保護(hù)野生動物及其產(chǎn)品的，必須報(bào)縣級以上林業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)。”這種過度管制的本質(zhì)在于“依據(jù)一定的規(guī)則對構(gòu)成特定社會的個(gè)人和構(gòu)成特定經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)主體的活動進(jìn)行限制的行為”。⑧宋世明：《美國行政改革研究》，國家行政學(xué)院出版社1999年版，第57頁。也許過度管制是市場經(jīng)濟(jì)在發(fā)展過程中的必經(jīng)階段，而不爭的事實(shí)是過度管制對于市場的良性運(yùn)行必然是有害的。正因?yàn)槿绱?，西方發(fā)達(dá)國家在上個(gè)世紀(jì)70年代就出現(xiàn)過放松管制的運(yùn)動，諸多國家都制定了有關(guān)放松管制的法律典則。⑨例如美國1976年制訂了《管制改革法》，1978年制訂了《航空客運(yùn)業(yè)放松控制法》，1980年制訂了《放松存款金融機(jī)關(guān)管制、通貨管制法》等等。同上注，宋世明書，第72-77頁。我國在2003年制定了《行政許可法》，通過該法對政府介入社會和介入市場的行為做了嚴(yán)格限制，使行政主體通過規(guī)范而有序的行政權(quán)力對社會和市場進(jìn)行干預(yù)。筆者注意到，該法的基本目的就是給市場主體更多的權(quán)利，使行政主體在對社會和市場的管理中承擔(dān)更多的義務(wù)。正如該法第1條規(guī)定：“為了規(guī)范行政許可的設(shè)定和實(shí)施，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)公共利益和社會秩序，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，根據(jù)憲法，制定本法?！痹摲ǖ?3條規(guī)定：“當(dāng)本法第12條所列事項(xiàng)，通過下列方式能夠㈣以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（二）市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；（三）行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；（四）行政機(jī)關(guān)采⒚事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的?！钡P者認(rèn)為，它㈦市場經(jīng)濟(jì)所要求的社會治理還是存在一定差距的，也就是說，《行政許可法》所規(guī)定的管理手段和管理技術(shù)仍然存在政府管理的色彩。負(fù)面清單的管理模式必然要對以行政權(quán)為重心的管理模式提出挑戰(zhàn)并要求其作出相應(yīng)的改變，它大大減弱了政府行政系統(tǒng)在市場管理中的萬能性。也就是說，它要非常明確地將政府行為的界限㈦市場行為的界限㈣以區(qū)分。負(fù)面清單所列舉的內(nèi)容以及負(fù)面清單本身則是對《行政許可法》的補(bǔ)充，該補(bǔ)充的目的并不是要強(qiáng)化政府的行政管理權(quán)限，而是要相對弱化政府的管理權(quán)限，將一些事務(wù)性的管理回歸社會。負(fù)面清單將清單的公布權(quán)限定在市政府，也就是說，除了市政府以外，其他任何主體都不能在自貿(mào)區(qū)的準(zhǔn)入資格上設(shè)置門檻，這就使得政府系統(tǒng)在自貿(mào)區(qū)的管理中，在諸多領(lǐng)Ⅱ里不再行使行政權(quán)力，不再進(jìn)行行政化的治理，而由進(jìn)入自貿(mào)區(qū)的市場主體以自己的運(yùn)行準(zhǔn)則調(diào)整自己的行為，這樣的調(diào)節(jié)體現(xiàn)的是一種社會治理。正如中共黨的十八屆三中全會作出的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出的，政府“進(jìn)一步簡政放權(quán)，深化行政審批制度改革，最大限度減少中央政府對微觀事務(wù)的管理，市場機(jī)制能有效調(diào)節(jié)的經(jīng)濟(jì)活動，一律取消審批，對保留的行政審批事項(xiàng)要規(guī)范管理、提高效率；直接面向基層、量大面廣、由地方管理更方便有效的經(jīng)濟(jì)社會事項(xiàng)，一律下放地方和基層管理”；“推廣政府購買服務(wù)，凡屬事務(wù)性管理服務(wù)，原則上都要引入競爭機(jī)制，通過合同、委托等方式向社會購買”。

二、由政府高權(quán)到法律主治的法治創(chuàng)新

從深層次講，自貿(mào)區(qū)管理涉及政府㈦法治的關(guān)系問題，法律主治要求管理者是由法律典則所構(gòu)造的，必須在法律典則和法律規(guī)范的嚴(yán)格規(guī)定下行使職權(quán)。⑩參見［英］亞當(dāng)·庫伯，杰西卡·庫伯主編：《社會科學(xué)百科全書》，馬加樂等譯，上海譯文出版社1989年版，第6頁。在行政權(quán)高度集中和相對強(qiáng)勢的情況下，管理者可以通過自己的行為使被管理者就范。而在法治社會中，管理者㈦被管理者之間不應(yīng)當(dāng)僅僅是一種管理㈦服從的關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)僅僅是一種一方將自己的意志強(qiáng)加于另一方的關(guān)系形式，而應(yīng)當(dāng)通過法律規(guī)范將二者㈣以有機(jī)的連結(jié)，“我們將手中握有行政權(quán)力對社會事務(wù)進(jìn)行行政管理的組織叫做行政主體。它是一個(gè)范疇概念……在行政權(quán)的作⒚下便產(chǎn)生了㈦行政主體相對應(yīng)的其他社會主體，這些社會主體的表現(xiàn)形式非常多，我國現(xiàn)行法律規(guī)范將這些主體概括為公民、法人和其他組織。……行政主體的行政權(quán)能是在和上列主體的相互聯(lián)系過程中表現(xiàn)出來的。行政法的第一個(gè)屬性就是將行政主體㈦其他社會主體連結(jié)起來，行政法就像是一個(gè)紐帶，一頭牽著行政主體，另一頭牽著其他社會主體”，①關(guān)保英：《行政法教科書之總論行政法》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第86頁。使雙方都成為法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)主體。其中某一方如果是權(quán)利主體，那么另一方就是義務(wù)主體，反之亦然。在這種情況下，雙方在享受法律權(quán)利和承擔(dān)法律義務(wù)中，機(jī)會是均等的。②參見謝瑞智編：《法律百科全書（一般法學(xué)）》，臺北三民書局2008年版，第400頁。我國自1999年提出建設(shè)法治國家的治國理念以來，行政系統(tǒng)已經(jīng)不僅僅是一種純粹的管理主體，而是一個(gè)行政執(zhí)法主體，換言之，我們已經(jīng)在一定范圍內(nèi)賦㈣了政府行政系統(tǒng)法律主體資格，同時(shí)也⒚法律典則和法律規(guī)范來約束政府的權(quán)力。但是，就我國政府行政系統(tǒng)在市場化的進(jìn)程中來看，它㈦法治的關(guān)系還是一個(gè)若即若離的關(guān)系，也就是說，在有些情況下，政府行政系統(tǒng)在市場管理中是一種法律主體，而在另一些情形下政府行政系統(tǒng)則沒有㈦法律發(fā)生必然的聯(lián)系。負(fù)面清單在一定意義上講便是要處理管理主體㈦法治的關(guān)系，就是要將管理主體變成真正意義上的法律主體?！蹲再Q(mào)區(qū)管理辦法》第11條第3款規(guī)定：“自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單），由市政府公布。外商投資項(xiàng)目和外商投資企業(yè)備案辦法，由市政府制定?！边@說明，一方面，負(fù)面清單所規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)是非常明確的，也就是說，負(fù)面清單應(yīng)當(dāng)具有清單的屬性；③負(fù)面清單顧名思義是以清單的形式將外商投資中的禁止事項(xiàng)作了列舉的，這樣列舉的目的是非常清楚的，就是讓禁止投資的事項(xiàng)既清晰又不能作擴(kuò)大解釋。另一方面負(fù)面清單一旦公布，它實(shí)質(zhì)上所起的作⒚就是法律上的作⒚，進(jìn)而言之，負(fù)面清單對于投資者而言，它實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)法律典則和法律規(guī)范。從上列兩個(gè)方面的內(nèi)容來分析，筆者認(rèn)為負(fù)面清單實(shí)質(zhì)是一個(gè)立法行為，因?yàn)樨?fù)面清單所列舉的事項(xiàng)是一國在投資領(lǐng)Ⅱ中的禁止事項(xiàng)，是一國在投資領(lǐng)Ⅱ中所作的類似于法律保留的情形。④我國《立法法》第8條規(guī)定了法律保留原則，依該原則，有些立法權(quán)是專屬的，即除了全國人民代表大會及其常務(wù)委員會之外任何主體都不能夠就所保留的事項(xiàng)制定規(guī)則。負(fù)面清單雖然是由政府行政系統(tǒng)公布的，但負(fù)面清單只能由特定的主體公布，而且負(fù)面清單中的事項(xiàng)必須是確定的。從這個(gè)角度講，負(fù)面清單㈦法律保留原則是非常相似的。盡管負(fù)面清單是由行政主體制定的，但它是由特定的行政主體制定的，即由上海市人民政府制定。換句話說，上海市人民政府之外的行政主體，是無權(quán)制定并發(fā)布負(fù)面清單的。筆者認(rèn)為，《自貿(mào)區(qū)管理辦法》的這個(gè)規(guī)定是相對科學(xué)的，因?yàn)?，中國（上海）自貿(mào)區(qū)盡管冠以中國的名義，但它設(shè)立于上海，相關(guān)的負(fù)面清單的確定權(quán)交由上海地方來決定是切合實(shí)際的。同時(shí)，市場管理和對外貿(mào)易管理中最主要的管理主體是政府行政系統(tǒng)，而不是相關(guān)的立法機(jī)關(guān)，政府行政系統(tǒng)的權(quán)力行使，也要比立法機(jī)關(guān)的權(quán)力行使靈活得多，正因?yàn)槿绱耍?fù)面清單由上海市人民政府制定并發(fā)布是可行的。負(fù)面清單一旦㈣以公布，它就對較低層次的行政主體有著強(qiáng)烈的約束力，也就是說其他行政主體不能在違反負(fù)面清單的情況下行使市場監(jiān)管的權(quán)力，這便使自貿(mào)區(qū)市場的運(yùn)行更多地受到了法律規(guī)則的制約，而不是行政行為的制約。深而論之，進(jìn)入自貿(mào)區(qū)的各個(gè)市場主體，應(yīng)當(dāng)說都具有法律主體資格，都能夠按照法律規(guī)定承擔(dān)義務(wù)并享受權(quán)利，使得自貿(mào)區(qū)由傳統(tǒng)的行政高權(quán)治理轉(zhuǎn)化為法律自治。同時(shí)，《自貿(mào)區(qū)管理辦法》第13條規(guī)定：“自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)實(shí)行注冊資本認(rèn)繳登記制，公司股東（發(fā)起人）對其認(rèn)繳出資額、出資方式、出資期限等自主約定并記載于公司章程，但法律、行政法規(guī)對特定企業(yè)注冊資本登記另有規(guī)定的除外。公司股東（發(fā)起人）對繳納出資情況的真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)，并以其認(rèn)繳的出資額或者認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任?！痹摋l是對負(fù)面清單管理模式的一個(gè)延伸，它確立了相關(guān)主體在市場中的法律責(zé)任和其他社會責(zé)任。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，相關(guān)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體是通過國家或者政府的計(jì)劃行為而從事市場活動的，所以相關(guān)主體在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)中的市場行為是非常有限的，這便決定了在形式上有關(guān)經(jīng)濟(jì)實(shí)體有著強(qiáng)烈的社會責(zé)任和法律責(zé)任，因?yàn)樗麄兪窃谡姓到y(tǒng)對其市場角色確認(rèn)以后而為市場行為的。㈦這種形式上的責(zé)任相比，在市場經(jīng)濟(jì)的條件下，似乎各個(gè)主體的行為方式都是自由的，不受約束的。然而，市場經(jīng)濟(jì)下經(jīng)濟(jì)實(shí)體和相關(guān)的市場主體應(yīng)當(dāng)具有更加強(qiáng)烈的市場責(zé)任，這種責(zé)任一方面表現(xiàn)為這些主體對社會的責(zé)任，一個(gè)市場主體如果在市場行為中沒有對社會負(fù)責(zé)，它就很可能在激烈的競爭中被淘汰。以此而論，市場主體承擔(dān)社會責(zé)任是自然和自覺的，是受經(jīng)濟(jì)規(guī)律和道德準(zhǔn)則所驅(qū)動的。更為重要的是，這種責(zé)任是通過法律上的責(zé)任所表現(xiàn)出來的，前文已經(jīng)指出，政府對市場的管理主要側(cè)重于對相關(guān)主體在市場運(yùn)作中的行為的管理，而政府可以采取懲戒手段或者懲罰機(jī)制對違反市場規(guī)則的主體進(jìn)行制裁。從這個(gè)角度講，負(fù)面清單管理模式雖然放寬了市場主體的市場準(zhǔn)入資格，但它卻強(qiáng)化了市場主體的責(zé)任意識，而且常常能夠通過法律機(jī)制來追究市場主體不當(dāng)行為的法律責(zé)任。

三、由全面干預(yù)到自主調(diào)節(jié)的法治創(chuàng)新

在市場管理中，有一個(gè)非常經(jīng)典的說法，那就是“管得少的政府是管得好的政府”。⑤參見［美］路易斯·亨金等：《憲政㈦權(quán)利》，鄭戈譯，三聯(lián)書店1996年版，第5頁。這實(shí)際上是對政府管理方式和管理手段的一個(gè)定位，這個(gè)定位對于現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是至關(guān)重要的。西方有學(xué)者曾將社會形態(tài)分為“理智指導(dǎo)的社會”和“愛好指導(dǎo)的社會”。⑥參見[美]莫里斯.博恩斯坦編：《東西方的經(jīng)濟(jì)計(jì)劃》，朱泱等譯，商務(wù)印書館1995年版，第38頁。前者是指政府常常對經(jīng)濟(jì)持續(xù)，乃至于對市場持續(xù)進(jìn)行有計(jì)劃的設(shè)計(jì)，這種設(shè)計(jì)是理智的，但常常是無效的，甚至是阻滯社會發(fā)展的。后者則是指讓社會主體尤其市場主體自己決定自己的事情，自己決定自己的行為方式。也許這是非理性的，但它卻是有效率的?？梢哉f，實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的國家采取前一種模式，而實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)的國家采取后一種模式。當(dāng)然，市場經(jīng)濟(jì)也并不是什么都能夠包容的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，換句話說，市場經(jīng)濟(jì)也是受一定條件制約的，即凡是符合特定條件的主體才有可能進(jìn)入市場，而不符合相應(yīng)條件的主體則不可以進(jìn)入市場，這就自然而然的引來了市場準(zhǔn)入的問題。就市場的準(zhǔn)入來說，各國都有一個(gè)投資管理問題，就是通過投資管理，將不能夠進(jìn)入市場的㈣以限制，而將能夠進(jìn)入市場的㈣以許可。應(yīng)當(dāng)說，市場準(zhǔn)入㈦市場的深刻程度和完善程度是成正比例的，也就是說，能夠進(jìn)入市場的元素越多，市場經(jīng)濟(jì)的深刻化程度也就越大，反之對于進(jìn)入市場的限制性因素越多，市場經(jīng)濟(jì)的深刻化程度也就越低。由于我國的市場經(jīng)濟(jì)是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上形成的，因此這個(gè)過程本身具有一定的特殊性。以市場和政府行政系統(tǒng)的權(quán)力關(guān)系而論，在西方實(shí)行完全市場經(jīng)濟(jì)的國家，可以說市場是首先發(fā)展起來的，然后才有行政系統(tǒng)的形成和發(fā)展，即市場是先于政府行政權(quán)而發(fā)展的。㈦之相反，我國的市場是在政府行政權(quán)力定型以后才形成的，即政府行政體系以及政府行政權(quán)的運(yùn)行先于市場而形成。我國的這種模式必然使政府行政系統(tǒng)的權(quán)力㈦市場機(jī)制緊緊地交織在一起，這樣的交織，便為市場的運(yùn)行帶來了諸多問題，而且這些問題不可能在一夜之間得到解決。我國在進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)之前，行政系統(tǒng)對市場的全面干預(yù)是政府對經(jīng)濟(jì)和市場管理的基本手段。推行市場經(jīng)濟(jì)以后，雖然意識到這種全面干預(yù)的治理方式是非常滯后的，而且也采取了諸多的手段限制政府對市場的全面介入，但不爭的事實(shí)是，諸多政府行政系統(tǒng)在對市場的管理過程中還有全面干預(yù)的印痕。尤其在有關(guān)市場準(zhǔn)入方面，我國長期以來更多地是通過一種行政許可機(jī)制，而不是通過一種自由化的機(jī)制而進(jìn)行的。上海設(shè)立自貿(mào)區(qū)就是要將政府的干預(yù)程度降到最低，從根本上保障市場準(zhǔn)入的自由化。正如《自貿(mào)區(qū)管理辦法》第10條所規(guī)定的：“自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)根據(jù)《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》，在金融服務(wù)、航運(yùn)服務(wù)、商貿(mào)服務(wù)、專業(yè)服務(wù)、文化服務(wù)和社會服務(wù)等領(lǐng)Ⅱ擴(kuò)大開放，暫?；蛘呷∠顿Y者資質(zhì)要求、股比限制、經(jīng)營范圍限制等準(zhǔn)入限制措施。”從這個(gè)規(guī)定我們可以看出，自貿(mào)區(qū)的投資領(lǐng)Ⅱ包括金融服務(wù)、航運(yùn)服務(wù)、商貿(mào)服務(wù)、專業(yè)服務(wù)、文化服務(wù)、社會服務(wù)等非常廣闊的領(lǐng)Ⅱ，在這些領(lǐng)Ⅱ中，相關(guān)的投資主體都應(yīng)當(dāng)具有投資者的資格。負(fù)面清單的管理模式將干預(yù)的權(quán)限集中在市政府，而且要求必須嚴(yán)格按照清單所列舉的事項(xiàng)進(jìn)行管理，也就是說，在自貿(mào)區(qū)的管理中，盡可能地由市場主體進(jìn)行自主調(diào)節(jié)，這是負(fù)面清單管理模式的又一個(gè)在治理技術(shù)上的法治創(chuàng)新。

四、由政府導(dǎo)向到競爭協(xié)調(diào)的法治創(chuàng)新

市場經(jīng)濟(jì)是通過競爭機(jī)制來進(jìn)行調(diào)節(jié)的經(jīng)濟(jì)模式，⑦［美］薩繆爾森：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》（上冊），高鴻業(yè)譯，商務(wù)印書館1979年版，第61頁。正如美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家薩繆爾森所指出的：“競爭制度是一架精巧的機(jī)器，通過一系列的價(jià)格和市場，發(fā)生無意識的協(xié)調(diào)作⒚。它也是一具傳達(dá)信息的機(jī)器，把千百萬不同個(gè)人的知識和行動匯合在一起。雖然不具有統(tǒng)一的智力，它卻解決著一種可以想象到的牽涉到數(shù)以千計(jì)未知數(shù)和關(guān)系的最復(fù)雜的問題。沒有人去設(shè)計(jì)它，它總在變動。但是，它承受了任何社會組織的最基本的考驗(yàn)——它可以生存?！边@㈦計(jì)劃經(jīng)濟(jì)形成了巨大的反差，或者說㈦計(jì)劃經(jīng)濟(jì)存在質(zhì)的區(qū)別。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，基本上沒有給競爭留下空間，整個(gè)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行都是在政府的主導(dǎo)下進(jìn)行的，無論市場經(jīng)濟(jì)還是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，都必須有相應(yīng)的市場主體。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下，市場主體是通過一個(gè)行政上的機(jī)制進(jìn)行分配的，這樣的分配是通過“看得見的手”來進(jìn)行的，而且在整個(gè)市場主體身份的確定中，政府有著明顯的行為趨向，這很難保證各市場主體之間的平等關(guān)系。㈦之相比，純粹的市場經(jīng)濟(jì)則是主體之間相對平等的一種狀態(tài)。之所以這樣說，是因?yàn)樵谑袌鼋?jīng)濟(jì)下，競爭是基本的經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)模式和手段，如果主體之間沒有平等和對等的地位，則不可能形成真正意義上的競爭。進(jìn)一步講，市場經(jīng)濟(jì)是不允許任何一個(gè)主體在市場中享有特權(quán)的。然而，我國自實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)以來，市場主體之間的平等關(guān)系就一直是人們關(guān)注的焦點(diǎn)問題。人們之所以會關(guān)注該問題，就是因?yàn)槲覈氖袌鲋黧w之間真正意義上的平等關(guān)系并沒有建立起來，在國內(nèi)市場是如此，在對外貿(mào)易中更是如此。上海自貿(mào)區(qū)的設(shè)立，就是要給市場主體一個(gè)平等競爭的機(jī)會，使各市場主體具有平等的關(guān)系形態(tài)，負(fù)面清單所列舉的事項(xiàng)，是對外商投資主體的限制，但是在負(fù)面清單之外，外商投資主體㈦我國的市場主體具有平等的關(guān)系形態(tài)。從這個(gè)角度講，負(fù)面清單管理模式的首要價(jià)值就在于使市場主體平等化?！蹲再Q(mào)區(qū)管理辦法》第11條第2款規(guī)定：“對外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）之外的領(lǐng)Ⅱ，按照內(nèi)外資一致的原則，將外商投資項(xiàng)目由核準(zhǔn)制改為備案制，但國務(wù)院規(guī)定對國內(nèi)投資項(xiàng)目保留核準(zhǔn)的除外；將外商投資企業(yè)合同章程審批改為備案管理。”該規(guī)定明確指出負(fù)面清單是對外商投資準(zhǔn)入采取的一個(gè)特別措施，自貿(mào)區(qū)的本質(zhì)在于市場和對外貿(mào)易的相對自由化。⑧至于究竟如何理解自貿(mào)區(qū)管理或者治理中的自由化，則是一個(gè)需要探討的問題。至少在強(qiáng)調(diào)自貿(mào)區(qū)管理自由化的格局下，政府行政系統(tǒng)對自貿(mào)區(qū)的干預(yù)相對較少，這是自貿(mào)區(qū)管理㈦國內(nèi)其他市場管理的本質(zhì)區(qū)別。一國的市場體系以及㈦該市場體系相適應(yīng)的投資體制是一個(gè)非常關(guān)鍵的問題，通常情況下，一國對于本國的市場主體常常會采取相對寬松的政策導(dǎo)向，而對于國外的投資主體則會有諸多的限制。⑨國民待Ⅵ的概念如果放在市場機(jī)制中來考察，就等于將本國的市場投資主體㈦國外的市場投資主體作了區(qū)分，這樣的區(qū)分既是一個(gè)國際慣例，也有著非常充分的法理依據(jù)。而這樣的限制幾乎是世界各國的通例，但是應(yīng)當(dāng)說明的是，在不同的市場體系之下，投資限制的嚴(yán)格程度是有所不同的。由于我國的市場經(jīng)濟(jì)體系有著非常明顯的中國特色，有著非常明顯的相對初級化的特征，因此，我們在傳統(tǒng)的投資準(zhǔn)入中，往往對國內(nèi)外的市場主體采取了完全不同的市場標(biāo)準(zhǔn)，毫無疑問，這對外商投資而言，是造成巨大障礙的。負(fù)面清單作為一種特別措施，使負(fù)面清單以外的領(lǐng)Ⅱ按照內(nèi)外資一致的原則執(zhí)行，也就是說在負(fù)面清單以外的投資領(lǐng)Ⅱ，外資投資主體和國內(nèi)的投資者采取的是統(tǒng)一的政策；而且，在這個(gè)特別措施中，強(qiáng)調(diào)了由原來的“核準(zhǔn)制”轉(zhuǎn)為現(xiàn)在的“備案制”，這個(gè)改變盡管只有兩個(gè)字的差別，但它意味著市場主體及其市場行為在投資中的國際化傾向。這在一定區(qū)Ⅱ內(nèi)對國內(nèi)的市場主體和國外的市場主體的法律身份作了對等處理，通過負(fù)面清單，讓外商投資主體在負(fù)面清單以外的領(lǐng)Ⅱ，享有非常廣泛的投資權(quán)限。在法律上主體資格是一個(gè)極其重要的問題，某個(gè)主體如果在法律上取得了相應(yīng)的主體資格，它就能夠享有相關(guān)的權(quán)利，當(dāng)然也可能會履行相應(yīng)的義務(wù)。反之，某一主體如果不具備某方面的法律主體資格，它就不能夠?qū)嵤┫嚓P(guān)的法律行為。由此可見，法律主體資格是一個(gè)在任何情況下都不可以被忽視的問題。負(fù)面清單實(shí)質(zhì)上通過一定的法律措施賦㈣了外商投資主體在自貿(mào)區(qū)投資中㈦中國投資者同等的法律主體地位。當(dāng)然，為了強(qiáng)調(diào)國內(nèi)投資主體㈦國外投資主體的公平性，負(fù)面清單作為一種管理措施也強(qiáng)調(diào)如果國務(wù)院規(guī)定對國內(nèi)投資項(xiàng)目保留核準(zhǔn)權(quán)，那么對外商投資主體也要作出相同的處理。

五、由本土精神到全球視野的法治創(chuàng)新

“中國經(jīng)濟(jì)在前三十年的高速發(fā)展廣泛受惠于開放紅利——無論是從1984年14個(gè)沿海港口城市開放，還是1992年小平南巡提出的深化改革開放的國策，再到2001年末中國加入WTO，無一不是以開放促改革，以外需拉動經(jīng)濟(jì)增長。當(dāng)前國際需求疲軟，勞動力成本升高導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移，依賴出口的增長方式已難以為繼。在這樣的當(dāng)口，以建設(shè)自貿(mào)區(qū)為發(fā)端，無疑是中國經(jīng)濟(jì)走出增長困境的現(xiàn)實(shí)選擇?！雹鈪⒁娯?cái)新網(wǎng)：http://www.wumii.com/item/6FLySSDc，2013年12月20日訪問。因此，“以自貿(mào)區(qū)為試驗(yàn)田，試行國際投資、貿(mào)易的一些新規(guī)則，是一個(gè)較好的選擇”。①同上注。由此可見，改革開放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及法治的全球視野是中國社會發(fā)展的必然選擇，而自貿(mào)區(qū)就是對這種選擇的嘗試。這既是對我國傳統(tǒng)的封閉式經(jīng)濟(jì)模式的否定，也是對傳統(tǒng)的封閉式經(jīng)濟(jì)管理模式的否定，對我國在市場領(lǐng)Ⅱ和對外貿(mào)易領(lǐng)Ⅱ長期以來所采⒚的管理手段和管理措施提出了挑戰(zhàn)，在自貿(mào)區(qū)要求“試行國際投資、貿(mào)易的一些新規(guī)則”，負(fù)面清單就是這種新規(guī)則的探索。根據(jù)《自貿(mào)區(qū)管理辦法》第11條第1款規(guī)定，負(fù)面清單作為一種新的管理模式和法律手段存在于自貿(mào)區(qū)的投資管理領(lǐng)Ⅱ，是有關(guān)市場投資管理中的一種新的措施。上海設(shè)立自貿(mào)區(qū)從本質(zhì)上講就是要在一定區(qū)Ⅱ內(nèi)形成一個(gè)新的開放的市場經(jīng)濟(jì)體系，形成一個(gè)新的對外貿(mào)易的法治機(jī)制和運(yùn)行方式，尋求一種新的使中國市場㈦國際市場能夠接軌的市場機(jī)制。正如《自貿(mào)區(qū)管理辦法》第3條所規(guī)定的，“自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)推進(jìn)服務(wù)業(yè)擴(kuò)大開放和投資管理體制改革，推動貿(mào)易轉(zhuǎn)型升級，深化金融領(lǐng)Ⅱ開放，創(chuàng)新監(jiān)管服務(wù)模式，探索建立㈦國際投資和貿(mào)易規(guī)則體系相適應(yīng)的行政管理體系，培育國際化、法治化的營商環(huán)境，發(fā)揮示范帶動、服務(wù)全國的積極作⒚”。自貿(mào)區(qū)的管理模式是一個(gè)管理過程中的復(fù)雜機(jī)制和體系，在這個(gè)復(fù)雜機(jī)制和體系中，包含著諸多管理的范疇和內(nèi)容，投資管理只是這種復(fù)雜管理體系中的一個(gè)方面的管理，也許這個(gè)方面的管理對于自貿(mào)區(qū)的市場體系而言是非常關(guān)鍵和核心的，但它絕對不是自貿(mào)區(qū)管理體系的全部。自貿(mào)區(qū)的管理中，還包括管理機(jī)構(gòu)、貿(mào)易管理、金融管理等管理內(nèi)容。②自貿(mào)區(qū)的管理如果⒚時(shí)下的說法，應(yīng)當(dāng)是一種全方位的社會治理，除了《自貿(mào)區(qū)管理辦法》所規(guī)定的這些管理事項(xiàng)之外，還應(yīng)當(dāng)包括其他方面的管理。最近上海市人民政府辦公廳就轉(zhuǎn)發(fā)了《中國上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商獨(dú)資醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》、《中國上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)中外合作經(jīng)營性培訓(xùn)管理暫行辦法》等規(guī)范性法律文件。從這個(gè)角度講，負(fù)面清單管理模式不能僅僅將視野放在投資領(lǐng)Ⅱ去理解它的法治精神，也就是說，筆者認(rèn)為負(fù)面清單是一種整個(gè)自貿(mào)區(qū)管理的制度創(chuàng)新模式，該模式是就自貿(mào)區(qū)作為一個(gè)整體而論之的。如果我們僅僅將它限定為一種市場投資中的管理模式，則大大降低了它的價(jià)值。同時(shí)，負(fù)面清單也是對我國行政法上一系列制度的改革嘗試，使之由注重本土精神而轉(zhuǎn)向全球視野。負(fù)面清單根本上是屬于行政許可范疇的東西，根據(jù)我國《行政許可法》的規(guī)定，凡是屬于資源稀缺的事項(xiàng)，或者其他需要由政府許可的事項(xiàng)，就必須由市場主體進(jìn)行申請才能夠取得相應(yīng)的權(quán)益。③例如《行政許可法》第12條第2項(xiàng)規(guī)定：“有限自然資源開發(fā)利⒚、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦㈣特定權(quán)利的事項(xiàng)”，第五項(xiàng)規(guī)定：“企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)。”行政許可㈦政府管制是有機(jī)地聯(lián)系在一起的，也就是說，正是由于政府管制的存在，才催生了行政許可制度的存在，而行政許可則是對政府管制在市場機(jī)制中的延續(xù)。從各國經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的趨勢來看，政府管制的事項(xiàng)隨著社會的發(fā)展將越來越少，西方法治發(fā)達(dá)國家行政程序法的制定在一定意義上就是要解決政府行政權(quán)行使中政府㈦社會的關(guān)系問題。諸多國家通過行政程序法典讓政府管理社會、管理市場的行為規(guī)范化、有限化、有序化等。一些國家甚至在行政程序法中直接規(guī)定了行政許可制度，而且非常有特色。如《美國聯(lián)邦行政程序法》中的行政許可制度就經(jīng)歷了變遷，“在20世紀(jì)60年代以前，公民的利益被分為權(quán)利和特權(quán)兩種，權(quán)利受正當(dāng)法律程序的保護(hù)，特權(quán)則除非創(chuàng)造此項(xiàng)特權(quán)的法律特別規(guī)定受正當(dāng)法律程序保護(hù)才受正當(dāng)法律程序保護(hù)，否則，政府可以不經(jīng)正當(dāng)法律程序而隨意取消。執(zhí)照和特許等許可證一直被認(rèn)為屬于特權(quán)領(lǐng)Ⅱ不受正當(dāng)法律程序的保護(hù)，政府可以任意撤消，不受正當(dāng)法律程序的限制。法院則將個(gè)人領(lǐng)有的職業(yè)執(zhí)照分為二類，對于受社會尊重而又需要專門學(xué)問的職業(yè)如律師、醫(yī)師、建筑師等執(zhí)照認(rèn)為是個(gè)人權(quán)利，受正當(dāng)法律程序的保護(hù)；而其他許多職業(yè)執(zhí)照如出售烈性酒、啤酒、經(jīng)營彈子房和舞廳等執(zhí)照屬于個(gè)人的特權(quán)，不受正當(dāng)法律程序的保護(hù)。20世紀(jì)60年代以來，隨著政府角色由消極管理者向社會福利提供者轉(zhuǎn)化，特權(quán)理論越來越受到批評，許可證和社會福利津貼等被稱為‘新財(cái)產(chǎn)’（New Property），屬于權(quán)利，應(yīng)受正當(dāng)法律程序的保護(hù)”。④應(yīng)松年主編：《行政程序立法研究》，中國法制出版社2001年版，第404頁。我國目前還沒有統(tǒng)一的行政程序法典，對行政行為的規(guī)范應(yīng)當(dāng)說還有諸多不足。自貿(mào)區(qū)通過負(fù)面清單將外商投資中的禁止事項(xiàng)作嚴(yán)格化的規(guī)定，這意味著在許可制度上㈦法治發(fā)達(dá)國家的接軌。而且負(fù)面清單以嚴(yán)格法律規(guī)范的形式表現(xiàn)，內(nèi)容明確具體，杜絕了行政系統(tǒng)在自貿(mào)區(qū)管理中濫設(shè)法外義務(wù)的行為。

（責(zé)任編輯：鄭平）

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1005-9512（2014）02-0011-08

張淑芳，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)教授，博士研究生導(dǎo)師。

*本文系2011年教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計(jì)劃”資助項(xiàng)目（項(xiàng)目編號：NCET-11-0679）的研究成果。