張文杰

摘 要：本文在參考借鑒國內(nèi)外理論實(shí)踐中關(guān)于緊急避險(xiǎn)的歸結(jié)定位，進(jìn)而從限度條件方面對緊急避險(xiǎn)進(jìn)行剖析，并從現(xiàn)實(shí)定位提出對于避險(xiǎn)限度的新構(gòu)想。筆者認(rèn)為，要從本質(zhì)方面判斷緊急避險(xiǎn)的限度，具有違法阻卻性事由是緊急避險(xiǎn)的實(shí)質(zhì)特征，行為人必須使其行為產(chǎn)生的損害控制于要保護(hù)的法益范圍內(nèi)才是真正的違法阻卻事由。

關(guān)鍵詞：緊急避險(xiǎn)；法益保護(hù)；限度條件

緊急避險(xiǎn)的本意源于人們普遍認(rèn)知的在緊急狀態(tài)下的行為可不囿于法律的規(guī)定限制。也即是為避免某些緊迫情況下可能發(fā)生的危險(xiǎn)，可以采取一些法律通常所不容許的行為。在普通法法系中，緊急避險(xiǎn)是一種排除行為非法性的正當(dāng)理由，而在衡平法法系中它又是一種正當(dāng)抗辯理由。但是在具體學(xué)理分析和實(shí)踐中較之于正當(dāng)防衛(wèi)，理論界對緊急避險(xiǎn)的限度方面規(guī)定研究比較泛泛、淺薄。

一、 國內(nèi)外對于緊急避險(xiǎn)限度的立法規(guī)定

（一） 歐美國家的立法規(guī)定

緊急避險(xiǎn)在英國法制近代化過程中一直作為一種正正當(dāng)合理的抗辯理由。美國的相關(guān)法典中對于緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)也有類似規(guī)定。

（二） 德國的立法規(guī)定

德國的法律向來比較縝密嚴(yán)謹(jǐn)，在緊急避險(xiǎn)限度的規(guī)定上同樣也不例外，也要求緊急避險(xiǎn)只能在緊迫、必須的情境下才能實(shí)施。德國規(guī)定的避險(xiǎn)行為主要包括以下兩類，第一類是緊急狀態(tài)下的防衛(wèi)性避險(xiǎn)，此類針對受保護(hù)的對象主要是一般主體；第二類是受到攻擊情況下的緊急避險(xiǎn)，其主要以保護(hù)朋友、家人或近親屬等為目的。

（三）我國的立法規(guī)定

從上面的簡單介紹中我們可以看到，國外各國對于緊急避險(xiǎn)主客觀及主體對象方面的認(rèn)定具有一定的一致性，但在緊急避險(xiǎn)的限度規(guī)定方面大多規(guī)定還是比較粗略，各類理論觀點(diǎn)間也有較大的分歧。從條文規(guī)定可以看出我國刑法對于緊急避險(xiǎn)主要強(qiáng)調(diào)其目的的正當(dāng)性，即必須是在危急情況下為保護(hù)合法法益而采取防衛(wèi)行為，而且采取行為必須是在迫不得已的情況下進(jìn)行，在限度方面法律規(guī)定為在法律允許的范圍內(nèi)犧牲小的法益去保護(hù)較大的法益，對必要性方面限定為緊急狀態(tài)下沒有其他選擇可能性迫切情況下的必須實(shí)施。

二、國內(nèi)外在緊急避險(xiǎn)限度上的法律對比

國外立法大都支持緊急避險(xiǎn)的違法阻卻性，側(cè)重于從行為人實(shí)施避險(xiǎn)行為時(shí)的客觀情況精神狀態(tài)危險(xiǎn)的緊迫性等去判別采取避險(xiǎn)行為的必要性，進(jìn)而界定其合法性?？傮w來說國外對于緊急避險(xiǎn)的制度設(shè)計(jì)人性化及現(xiàn)實(shí)實(shí)情分析來考慮。我國的相關(guān)法律除了必要性、緊迫性之外更加注重強(qiáng)調(diào)要保護(hù)和受侵害法益的比例關(guān)系，兩者之間至少應(yīng)當(dāng)具有損益相等性。在利益保護(hù)方面國家利益與個(gè)人利益方面具有相對優(yōu)先性，以使得行為人采取緊急避險(xiǎn)行為時(shí)有一定的主觀取舍判斷。

三、世界范圍內(nèi)對于緊急避險(xiǎn)限度方面的學(xué)說

（一）其他國家緊急避險(xiǎn)的限度學(xué)說

1、必要說

必要說認(rèn)為必須是在不得已的情況下才能實(shí)施緊急避險(xiǎn)，也即是在合法權(quán)益遭受緊迫危險(xiǎn)時(shí)，沒有其他方法可以消除危險(xiǎn)，為取得一法益的保存而必須損害另一法益。如果還有其他使得合法權(quán)益保存的選擇，行為人在這種狀態(tài)下進(jìn)行避險(xiǎn)的，應(yīng)區(qū)別其主觀認(rèn)知將其行為定性為故意型過失型甚至是意外事件。

2、 法益權(quán)衡說

該學(xué)說認(rèn)為，刑法以保護(hù)法益為其目的，在危急情況下面對兩個(gè)法益行為人只有保存一個(gè)法益可能性時(shí)，行為人要選擇破壞較小的法益去保護(hù)更大的法益，這與刑法保護(hù)法益的精神是一致的，屬于適當(dāng)?shù)谋茈U(xiǎn)行為。申言之，即在刑法所保護(hù)不同法益之間發(fā)生沖突時(shí)，犧牲低價(jià)值法益而保全高價(jià)值法益；或在不同梯度性法益相沖突時(shí)，為履行社會要求讀強(qiáng)的義務(wù)而犧牲相對邊緣性的義務(wù)。則以此等方式而解決法益沖突或義務(wù)沖突，應(yīng)為法律規(guī)范所容許。法醫(yī)權(quán)衡說具有客觀性的優(yōu)點(diǎn)，為具體實(shí)踐提供了一個(gè)客觀參照標(biāo)準(zhǔn)。但是，法益權(quán)衡說更加注重行為的結(jié)果，側(cè)重于從結(jié)果去分析判斷損害和保全利益的價(jià)值度，卻忽視了行為本身，最終使得緊急避險(xiǎn)的覆蓋面過大。

3、 利益衡量說

這是德國的刑法理論學(xué)說，認(rèn)為判斷行為過當(dāng)與否，不能單單考慮抽象的法益價(jià)值，而應(yīng)同時(shí)顧及到其他法律評價(jià)因素，進(jìn)而去保護(hù)更為優(yōu)越的利益。也就是在利益衡量說看來，即便是造成了利益損害如果保護(hù)的利益對社會有更大價(jià)值，這種避險(xiǎn)也便是正當(dāng)合法的。利益衡量說是有別于法益衡量說的，其區(qū)別點(diǎn)在于，法益衡量說中的法益比較較為抽象，我們不能拋卻客觀價(jià)值去衡量具體利益。利益衡量說認(rèn)為采取避險(xiǎn)行為必須是適當(dāng)?shù)那冶茈U(xiǎn)損害的法益應(yīng)以要保護(hù)的法益為限。利益衡量說不限于相互沖突的法益關(guān)系間的抽象價(jià)值比較，而應(yīng)當(dāng)參考具體狀況進(jìn)行整體衡量。

（二） 我國緊急避險(xiǎn)的限度學(xué)說

1、 輕于說

輕于說認(rèn)為，避險(xiǎn)的損害限度應(yīng)輕于要保護(hù)的法益。反之，當(dāng)當(dāng)損害的法益超過這個(gè)合理限度其行為便會因?yàn)槌霰茈U(xiǎn)合理范圍而落入非法范疇。這是在現(xiàn)今刑法理論中廣為認(rèn)可的觀點(diǎn)。究其原因是我國刑法貫徹以社會集體全局為中心的思想，要求個(gè)人在突發(fā)情況下的危難時(shí)刻不得已時(shí)才可以犧牲局部小的個(gè)人或部門利益去保護(hù)大的他人和集體利益。刑法不容許以他人生命的讓渡犧牲獲取己方生命的保存。另外，緊急避險(xiǎn)的本質(zhì)是兩個(gè)權(quán)益之間的取舍，以小的利益的犧牲換取大的利益的保存才是有益于社會的行為也是真正與緊急避險(xiǎn)思想相一致的行為。

2、 等于加必要說

該學(xué)說理論認(rèn)為，要把握好采取避險(xiǎn)行為時(shí)現(xiàn)實(shí)情勢的必要性。在緊急避險(xiǎn)兩種法益的比較評判中，應(yīng)從具體實(shí)際出發(fā)，做到保護(hù)一法益時(shí)將對另一法益的侵害控制于盡可能小的范圍之內(nèi)。因?yàn)?，較之于保護(hù)的法益即便是損害的法益相對較小，如果沒有現(xiàn)實(shí)必要性也是違法的。另外，在不得已情況下?lián)p害相同法益的，也并非一定會超出必要限度，即在兩個(gè)法益價(jià)值等同的前提下，為使一法益的保全而必然損害另一同等法益的，也只能說，這種保護(hù)行為沒有產(chǎn)生社會利益價(jià)值。但社會法益在總體上并沒有損減，此行為也是符合法律規(guī)定的。

3、 綜合判斷說

該學(xué)說理論認(rèn)為，對于緊急避險(xiǎn)的限度條件應(yīng)該從危險(xiǎn)的程度、顯示緊迫度，侵害法益的性質(zhì)、損害可能性大小、行為人的精神狀態(tài)及認(rèn)識水平、自身的避險(xiǎn)能力、實(shí)施避險(xiǎn)行為的強(qiáng)度、損害法益的性質(zhì)與大小等因素、進(jìn)行綜合分析評判。具體層面，應(yīng)注重以下方面：第一、緊急避險(xiǎn)帶來的損害通常應(yīng)當(dāng)小于免受的損害，在此前提下進(jìn)而甄別緊急避險(xiǎn)的必要性。第二、某些情形下，避險(xiǎn)行為在對社會價(jià)值法益價(jià)值損害與保護(hù)方面是大致等量的。也即是兩個(gè)同等的法益都面臨現(xiàn)實(shí)是極危險(xiǎn)的狀況下，兩者不能兼顧而舍棄一方保存另一方利益的情形，也是應(yīng)當(dāng)判定為緊急避險(xiǎn)。第三、在某些極端特例中，緊急避險(xiǎn)產(chǎn)生的損害可以大于保護(hù)的利益，但這個(gè)大于在層度上應(yīng)是較為微弱的。在這種例外情形中，必先人主觀上應(yīng)當(dāng)是認(rèn)為造成的損害小于避免的損害。

四、我國關(guān)于緊急避險(xiǎn)規(guī)定的漏洞與不足

（一） 我國關(guān)于緊急避險(xiǎn)限度的通行學(xué)說

我國目前對于緊急避險(xiǎn)的限度規(guī)定主要有“小于說”“不超過且必要說”兩種理論學(xué)說?！靶∮谡f”認(rèn)為在限度方面避險(xiǎn)人造成的損害要小于所避免的損害，該學(xué)說學(xué)者認(rèn)為，縱然是避險(xiǎn)行為造成了一定損害，但其以小的法益的犧牲博得大的社會法益的保存，考慮到其目的、動機(jī)的合法性，這種對社會有益的行為是為我國刑法所認(rèn)同和倡導(dǎo)的。我國刑法鼓勵(lì)以犧牲局部小的利益換取集體全局利益保存的避險(xiǎn)行為，但這種利益保存的價(jià)值衡量方面在生命權(quán)上是不適用的，那種以犧牲他人生命去保存自己生命的行為便是為法律所不容許的，因?yàn)樯鼨?quán)在本質(zhì)上是等值的，同命不同價(jià)是錯(cuò)誤的價(jià)值判斷?！安怀^且必要說”認(rèn)為，這種必要限度應(yīng)是行為損害不超過保護(hù)利益下的必要限度。該學(xué)說以期待可能性理論于零和理論為依據(jù)，該理論認(rèn)為，如果緊急避險(xiǎn)可以以損害較小的法益而保護(hù)較大的法益時(shí)行為人選擇以大的法益損害去保護(hù)另一法益的，即便是總量上任然是以小的法益犧牲保護(hù)了較大的法益，也屬于超出了必要限度的避險(xiǎn)過當(dāng)行為。

（二） 主流學(xué)說的漏洞與不足

“小于說”：該學(xué)說認(rèn)為為保護(hù)大的利益去犧牲小的局部利益是刑法所不容許的，這種觀點(diǎn)是值得商榷的?！靶∮谡f”認(rèn)為刑法之所以鼓勵(lì)緊急避險(xiǎn)是由于其保護(hù)了更大的法益而有益于社會，這種認(rèn)識也過于勉強(qiáng)與表面化，根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，緊急避險(xiǎn)與避險(xiǎn)過當(dāng)是非此即彼的關(guān)系，兩者的邊緣界線是出罪與入罪的問題?！靶∮谡f”看到了刑法支持整體利于社會的緊急避險(xiǎn)行為，但卻沒能清晰定位那些對社會無益亦無害的避險(xiǎn)行為是否要承擔(dān)刑事責(zé)任的問題，而這些行為的定性對緊急避險(xiǎn)限度的判別是十分關(guān)鍵的。另外“小于說”的本質(zhì)上的客觀判斷屬性使其在具體問題解決時(shí)顯得捉襟見肘，避險(xiǎn)人與避險(xiǎn)時(shí)所依照的利益權(quán)衡學(xué)說進(jìn)行法益衡量容易受到個(gè)人興趣、經(jīng)驗(yàn)法則，習(xí)慣傾向等因素的影響，這種把所有利益都進(jìn)行價(jià)值衡量對比的做法本質(zhì)上也是對價(jià)值意義的一種扭曲性理解?！安怀^且必要說”該學(xué)說在某些方面對“小于說”做了有益的補(bǔ)充，在學(xué)界也獲得了較為廣泛的認(rèn)同，但同“小于說”類似該學(xué)說也因與刑法規(guī)定相背離而受到批判，由于沒有全面考慮各種影響價(jià)值因素，該學(xué)說不能對避險(xiǎn)行為的性質(zhì)進(jìn)行綜合評價(jià)。受損害和保存的利益相等時(shí)，國外大都是認(rèn)同其行為具有相當(dāng)性。該學(xué)說的最大弊端在于其不考慮造成損害的程度，只要有損害產(chǎn)生就認(rèn)為是避險(xiǎn)過當(dāng)，這與我國刑法的條文規(guī)定是相背離的。

五、我國緊急避險(xiǎn)限度的立法規(guī)制展望

對于特殊情況下的緊急避險(xiǎn)刑法有必要從條件、方法上做出具體明確的限制規(guī)定，這也正是目前關(guān)于緊急避險(xiǎn)限度各學(xué)說規(guī)定的主要分歧之處。筆者認(rèn)為，違法阻卻事由中應(yīng)當(dāng)涵蓋特殊緊急避險(xiǎn)，因?yàn)樾谭ǖ淖罱K目的是保護(hù)法益，當(dāng)兩種法益相等而必須犧牲一方時(shí)，任何一方做出犧牲對社會來講都沒有造成溢出法益的產(chǎn)生，本質(zhì)上是一種無損于社會整體利益的行為。筆者看來，肯定亦或是否定說的分析評價(jià)都顯得過于絕對。肯定說的避險(xiǎn)范圍過大，這種將生命完全價(jià)值等量化做法是違背我國刑法的原則與宗旨。否認(rèn)說也同樣存在對避險(xiǎn)限度規(guī)定過于嚴(yán)格的問題，這也不符合我國的現(xiàn)實(shí)國情。在法律面前，任何人的生命權(quán)都是平等無差的，生命權(quán)不能以多寡來衡量，從這個(gè)層面上來講否認(rèn)說在法理上有其理論依據(jù)。但是任何法律絕不應(yīng)當(dāng)僅僅是斷然的晦澀條文規(guī)定，法律也包含社會道德層次的要求，筆者認(rèn)為限制使用說市教委合理學(xué)說觀點(diǎn)，即為保護(hù)多數(shù)人的生命而犧牲個(gè)體生命的行為是合法的，相反犧牲一生命去保存另一生命是否合法則要具體分析看待。這種學(xué)說是一種既體現(xiàn)人文關(guān)懷又與刑法謙抑精神相契合的合理化法律規(guī)定與價(jià)值判別。（作者單位：鄭州大學(xué)法學(xué)院）

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