張玉卿（司法部監(jiān)獄管理局）

監(jiān)獄在押罪犯漏罪是指監(jiān)獄在押罪犯在判決宣告前所沒有被發(fā)現(xiàn)的犯罪行為。漏罪是罪犯在監(jiān)獄外所犯的罪行，根據(jù)《刑事訴訟法》、《監(jiān)獄法》的規(guī)定，監(jiān)獄沒有查處在押罪犯漏罪管轄權(quán)，需要移送其他有關(guān)司法機(jī)關(guān)處理。根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，目前在漏罪的移送上存在兩個(gè)問題，一是現(xiàn)行的法律規(guī)定不夠科學(xué)，不符合實(shí)際情況；二是司法解釋、規(guī)范性文件之間存在相互沖突，相關(guān)司法機(jī)關(guān)在處理漏罪時(shí)存在相互扯皮現(xiàn)象。由此導(dǎo)致在押罪犯漏罪移送不夠及時(shí)，不利于快速打擊犯罪，不利于維護(hù)監(jiān)獄安全和社會(huì)穩(wěn)定。漏罪移送給有關(guān)司法機(jī)關(guān)處理主要涉及到兩個(gè)問題：一是移送給哪個(gè)司法機(jī)關(guān)，即公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)還是其他司法機(jī)關(guān)；二是移送給哪個(gè)地方的司法機(jī)關(guān)，即犯罪地司法機(jī)關(guān)、罪犯服刑地司法機(jī)關(guān)還是其他地方的司法機(jī)關(guān)。

一、移送給哪個(gè)司法機(jī)關(guān)（公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)還是其他司法機(jī)關(guān)）

（一）目前的法律規(guī)定?！缎淌略V訟法》第262 條規(guī)定：“發(fā)現(xiàn)判決的時(shí)候沒有發(fā)現(xiàn)的罪行，由執(zhí)行機(jī)關(guān)移送人民檢察院處理”。按照這個(gè)規(guī)定，只要發(fā)現(xiàn)了漏罪，不管是監(jiān)獄機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的，還是其他司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的，都應(yīng)該由監(jiān)獄移送給人民檢察院處理。司法部監(jiān)獄管理局《關(guān)于獄內(nèi)在押罪犯有漏罪案件由何機(jī)關(guān)辦理的請(qǐng)示》的批復(fù)規(guī)定，監(jiān)獄（或者公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)）發(fā)現(xiàn)正在服刑的在押罪犯判決的時(shí)候沒有發(fā)現(xiàn)的罪行，由監(jiān)獄將犯罪線索案卷移送該罪犯原審地人民檢察院處理；如果案件由服刑地人民檢察院處理更為適宜的，可以移送服刑地人民檢察院處理；公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)需要提訊有漏罪的罪犯或者人民檢察院要將有漏罪的罪犯解回審理的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)程序，辦理有關(guān)手續(xù)。這個(gè)批復(fù)對(duì)《刑事訴訟法》關(guān)于漏罪的處理作了四個(gè)方面的細(xì)化：一是漏罪的發(fā)現(xiàn)主體，不管是監(jiān)獄還是公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)只要發(fā)現(xiàn)漏罪，就由監(jiān)獄移送給人民檢察院；二是移送的內(nèi)容，監(jiān)獄需要把犯罪線索案卷移送給人民檢察院，也就是說監(jiān)獄應(yīng)移送證明漏罪的所有證據(jù)材料；三是移送給哪個(gè)人民檢察院，批復(fù)規(guī)定了原審人民檢察院或服刑地人民檢察院；四是公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)漏罪，只能到監(jiān)獄訊問有漏罪的罪犯，不能將罪犯解回，人民檢察院可以解回有漏罪的罪犯。因此，從目前法律規(guī)定看，只要發(fā)現(xiàn)在押罪犯有漏罪，監(jiān)獄就應(yīng)該移送人民檢察院處理。

（二）目前的實(shí)際做法。從工作實(shí)踐看，漏罪絕大多數(shù)由公安機(jī)關(guān)管轄并由其發(fā)現(xiàn)，公安機(jī)關(guān)大都將罪犯解回偵查，再由當(dāng)?shù)氐臋z察院、法院分別起訴和審判，最后交由原監(jiān)獄服刑。監(jiān)獄發(fā)現(xiàn)在押罪犯有漏罪的，也大都直接將犯罪線索移送犯罪地的公安機(jī)關(guān)，再由公安機(jī)關(guān)解回。公安機(jī)關(guān)將有漏罪的在押罪犯解回的依據(jù)，是1995年司法部監(jiān)獄管理局關(guān)于解回重審的一個(gè)批復(fù)。這個(gè)批復(fù)是不是可以允許公安機(jī)關(guān)將有漏罪的在押罪犯解回呢？批復(fù)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院因辦理案件，需要訊問正在監(jiān)獄服刑的罪犯的，原則上應(yīng)在監(jiān)獄訊問，并應(yīng)出具縣級(jí)以上公、檢、法機(jī)關(guān)的正式公函，監(jiān)獄予以配合。確需將罪犯解回偵查或?qū)徟械?，?yīng)由地、市級(jí)以上公、檢、法機(jī)關(guān)出具正式公函，具體說明需解回罪犯的個(gè)人基本情況、解回理由、離監(jiān)時(shí)間期限及羈押地點(diǎn)，報(bào)請(qǐng)省（自治區(qū)、直轄市）監(jiān)獄管理局批準(zhǔn)后，由罪犯所在監(jiān)獄辦理臨時(shí)離監(jiān)手續(xù)。從批復(fù)內(nèi)容看，解回重審的條件是公、檢、法辦理案件需要，并沒有說是漏罪。辦理的案件可能是服刑罪犯有漏罪，但也可能是服刑罪犯沒有漏罪，因辦理其他刑事案件，需要向服刑罪犯調(diào)取證據(jù)、線索等。1997年司法部監(jiān)獄管理局對(duì)在押罪犯有漏罪的處理作了詳細(xì)的批復(fù)，批復(fù)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)需要提訊有漏罪的罪犯或者人民檢察院要將有漏罪的罪犯解回審理的，應(yīng)當(dāng)按照1995年的批復(fù)規(guī)定的程序辦理有關(guān)手續(xù)。這個(gè)批復(fù)針對(duì)的是漏罪，并且規(guī)定了將有漏罪的罪犯解回的司法機(jī)關(guān)只能是人民檢察院，公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)對(duì)漏罪的罪犯只能在監(jiān)獄訊問。如果說1995年的批復(fù)對(duì)漏罪解回的規(guī)定還有模糊的話，那么1997年的批復(fù)則明確了哪個(gè)司法機(jī)關(guān)可以將有漏罪的罪犯解回。根據(jù)后法優(yōu)于前法的原則，即便是1995年的批復(fù)允許公安機(jī)關(guān)可以將有漏罪的罪犯解回，但1997年的批復(fù)對(duì)1995年的批復(fù)作了修改，將解回重審的主體限定了人民檢察院，而公安機(jī)關(guān)只能在監(jiān)獄對(duì)有漏罪的罪犯進(jìn)行訊問。因此，根據(jù)1997年的批復(fù)，公安機(jī)關(guān)可以在監(jiān)獄對(duì)有漏罪的罪犯進(jìn)行訊問，人民檢察院可以將有漏罪的罪犯解回重審，監(jiān)獄將有漏罪的罪犯交由公安機(jī)關(guān)解回偵查不符合規(guī)定。

（三）法律應(yīng)該如何規(guī)定更為科學(xué)。發(fā)現(xiàn)在押罪犯有漏罪，監(jiān)獄移送人民檢察院，面臨兩個(gè)問題，一是絕大多數(shù)漏罪由公安機(jī)關(guān)管轄，移送人民檢察院后，人民檢察院需再移送公安機(jī)關(guān)，二是漏罪的犯罪地與原審地不一致時(shí)，監(jiān)獄移送原審地人民檢察院后，原審地人民檢察院需移送犯罪地人民檢察院，再由犯罪地人民檢察院移送犯罪地公安機(jī)關(guān)。按照規(guī)定這樣移送，浪費(fèi)了時(shí)間，也容易造成機(jī)關(guān)之間的相互推諉，不利于及時(shí)處理漏罪。因此，目前各地的實(shí)際做法是，不管是公安機(jī)關(guān)還是監(jiān)獄發(fā)現(xiàn)在押罪犯有漏罪的，大多是監(jiān)獄移送公安機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)將有漏罪的罪犯解回偵查。發(fā)現(xiàn)在押罪犯有漏罪的，監(jiān)獄移送公安機(jī)關(guān)盡管不符合當(dāng)前的法律規(guī)定，但符合實(shí)際。因此，從方便工作的角度看，發(fā)現(xiàn)正在服刑的在押罪犯判決時(shí)沒有發(fā)現(xiàn)的罪行，監(jiān)獄應(yīng)該將犯罪線索案卷移送給有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)。根據(jù)法律關(guān)于公安、國(guó)家安全、檢察院、法院、軍隊(duì)保衛(wèi)部門對(duì)刑事案件管轄分工的規(guī)定，歸公安機(jī)關(guān)管轄的，移送公安機(jī)關(guān)；歸國(guó)家安全機(jī)關(guān)管轄的，移送國(guó)家安全機(jī)關(guān)；歸人民檢察院管轄的，移送人民檢察院；歸人民法院管轄的，移送人民法院；歸軍隊(duì)保衛(wèi)部門管轄的，移送軍隊(duì)保衛(wèi)部門。

二、移送給哪個(gè)地方的司法機(jī)關(guān)（犯罪地司法機(jī)關(guān)、罪犯服刑地司法機(jī)關(guān)還是原審地司法機(jī)關(guān)）

（一）目前的法律規(guī)定。監(jiān)獄將漏罪移送檢察院，是移送罪犯服刑地的檢察院、犯罪地的檢察院還是原審地檢察院？《刑事訴訟法》第262 條沒有具體規(guī)定，司法部監(jiān)獄管理局的批復(fù)、最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院監(jiān)獄檢察辦法》以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》作了詳細(xì)規(guī)定，但相互之間存在沖突。司法部監(jiān)獄管理局批復(fù)規(guī)定，監(jiān)獄移送該罪犯原審地人民檢察院處理，如果案件由服刑地人民檢察院處理更為適宜的，可以移送服刑地人民檢察院處理。從這個(gè)批復(fù)看，監(jiān)獄移送漏罪首先考慮的是移送原審地人民檢察院，其次是服刑地人民檢察院?！度嗣駲z察院監(jiān)獄檢察辦法》第42 條規(guī)定：“發(fā)現(xiàn)罪犯在判決宣告前還有其他罪行沒有判決的，應(yīng)當(dāng)分別情形作出處理：（一）適宜于服刑地人民法院審理的，依照本辦法第四十條、第四十一條的規(guī)定辦理；（二）適宜于原審地或者犯罪地人民法院審理的，轉(zhuǎn)交當(dāng)?shù)厝嗣駲z察院辦理；（三）屬于職務(wù)犯罪的，交由原提起公訴的人民檢察院辦理?！睆纳鲜隹?，不管漏罪適宜在哪個(gè)地方的法院審理，監(jiān)獄只要將漏罪移送給服刑地人民檢察院即可，如果漏罪適宜于原審地或者犯罪地人民法院審理的，由服刑地人民檢察院轉(zhuǎn)交當(dāng)?shù)厝嗣駲z察院，屬于職務(wù)犯罪的，交由原提起公訴的人民檢察院辦理。監(jiān)獄履行的手續(xù)只是移送服刑地人民檢察院，至于轉(zhuǎn)交其他人民檢察院的程序則由服刑地人民檢察院履行。因此，司法部監(jiān)獄管理局的批復(fù)與最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院監(jiān)獄檢察辦法》相沖突。那到底應(yīng)該移送哪個(gè)地方的人民檢察院呢？這就涉及到刑事案件的地域管轄，從《刑事訴訟法》的規(guī)定看，地域管轄是確定人民法院之間的管轄，即由哪個(gè)地方的法院管轄，就由哪個(gè)地方的公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查和審查起訴?！度嗣駲z察院監(jiān)獄檢察辦法》也是這樣規(guī)定的，即由哪個(gè)檢察院處理漏罪，要看漏罪適宜在哪個(gè)法院審理。這又涉及到了漏罪由哪個(gè)法院審理的問題。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第11 條規(guī)定：“正在服刑的罪犯在判決宣告前還有其他罪沒有判決的，由原審地人民法院管轄；由罪犯服刑地或者犯罪地的人民法院審判更為適宜的，可以由罪犯服刑地或者犯罪地的人民法院管轄。”從這一司法解釋看，漏罪優(yōu)先由原審地的法院審理，只有在由罪犯服刑地或者犯罪地的人民法院審判更為適宜的情況下，由罪犯服刑地或者犯罪地的人民法院管轄。因此，從現(xiàn)行的法律規(guī)定及司法解釋看，司法部監(jiān)獄管理局的批復(fù)符合漏罪的管轄規(guī)定：監(jiān)獄發(fā)現(xiàn)漏罪的，首先考慮移送的人民檢察院應(yīng)該是原審地人民檢察院，如果罪犯服刑地或者犯罪地的人民檢察院處理更為適宜的，可以移送罪犯服刑地或者犯罪地的人民檢察院處理。不過這個(gè)批復(fù)也有不足之處，即沒有規(guī)定向犯罪地人民檢察院移送的內(nèi)容?！度嗣駲z察院監(jiān)獄檢察辦法》的規(guī)定則有利于監(jiān)獄的移送。因?yàn)楸O(jiān)獄移送服刑地人民檢察院相對(duì)比較方便，而且只要移送服刑地人民檢察院后，至于最后具體由哪個(gè)人民檢察院處理，人民檢察院內(nèi)部轉(zhuǎn)交，不用監(jiān)獄再去找有管轄權(quán)的檢察院進(jìn)行移送。

（二）目前的實(shí)際做法。從工作實(shí)踐看，漏罪絕大多數(shù)由犯罪地的公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，公安機(jī)關(guān)大都將罪犯解回到犯罪地進(jìn)行偵查，再由當(dāng)?shù)氐娜嗣駲z察院、人民法院分別起訴和審判。監(jiān)獄發(fā)現(xiàn)在押罪犯有漏罪的，大多數(shù)也是直接移送犯罪地的公安機(jī)關(guān)。這樣的實(shí)際做法與司法部監(jiān)獄管理局的批復(fù)和最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋不符。

（三）法律應(yīng)該如何規(guī)定更為科學(xué)。漏罪應(yīng)該移送哪個(gè)地方的司法機(jī)關(guān)更為科學(xué)？《刑事訴訟法》第24條規(guī)定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄?！边@是劃分地域管轄的一般原則。為什么要由犯罪地的法院管轄呢？這樣規(guī)定，有利于及時(shí)收集證據(jù)，查明案情，有利于訴訟參與人就近參與訴訟，并方便群眾參加旁聽案件。但是，如果由被告人居住地的法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的法院管轄。這一規(guī)定體現(xiàn)了管轄的原則性與靈活性相結(jié)合的精神。為什么有的案件適宜被告人居住地呢？因?yàn)橛械谋桓嫒嗽诰幼〉孛駪嵈蠡蛘哂绊懘螅蛘呖赡芘刑幘徯?，需要在居住地進(jìn)行社區(qū)矯正等。從這個(gè)角度看，漏罪應(yīng)該由犯罪地的法院管轄，這樣符合《刑事訴訟法》關(guān)于地域管轄的原則規(guī)定。身負(fù)漏罪的罪犯在監(jiān)獄服刑，相當(dāng)一部分漏罪的犯罪地與服刑地往往并不在一個(gè)地方，由服刑地法院管轄，不方便收集證據(jù)，也不利于訴訟參與人就近參加訴訟，而且對(duì)有漏罪的罪犯也不可能判處緩刑，因此，由罪犯服刑地的法院管轄并不適宜。當(dāng)然有特殊情況出現(xiàn)的話，由服刑地的法院審判更為適宜的，可以由服刑地法院管轄。同樣，漏罪的犯罪地與原審地也可能不在一個(gè)地方，由原審地法院管轄并不適宜。因此，不管從法理還是方便工作的角度看，監(jiān)獄應(yīng)該將漏罪移送犯罪地的司法機(jī)關(guān)更為科學(xué)、更符合實(shí)際。因此，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》中有關(guān)漏罪的處理應(yīng)修改為：正在服刑的罪犯在判決宣告前還有其他罪沒有判決的，由犯罪地人民法院管轄；由罪犯服刑地的人民法院審判更為適宜的，可以由罪犯服刑地的人民法院管轄。

綜合上述，關(guān)于漏罪的處理，結(jié)合目前的工作實(shí)際，應(yīng)該是移送給犯罪地的公安機(jī)關(guān)?？紤]到有一部分案件歸檢察院、軍隊(duì)管轄，并且也有可能由罪犯服刑地管轄更為適宜。因此，從立法嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕嵌瓤紤]，較為合理的立法應(yīng)該是：發(fā)現(xiàn)正在服刑的在押罪犯判決的時(shí)候沒有發(fā)現(xiàn)的罪行，由監(jiān)獄將犯罪線索案卷移送有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)處理。有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)包含兩層含義，一是哪個(gè)司法機(jī)關(guān)，二是哪個(gè)地方的司法機(jī)關(guān)。發(fā)現(xiàn)漏罪，監(jiān)獄移送公安機(jī)關(guān)還是檢察院，移送犯罪地還是服刑地司法機(jī)關(guān)，要看漏罪屬于誰管轄，誰有管轄權(quán)，監(jiān)獄移送給誰，這就解決了法律規(guī)定與實(shí)際做法不符的現(xiàn)狀，也節(jié)約時(shí)間成本，有利于及時(shí)處理漏罪，維護(hù)監(jiān)獄安全和社會(huì)和諧穩(wěn)定。