葉一舟

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872)

近十年，我國發(fā)生了一些引起社會各界廣泛爭論的案件，這些案件集中反映了在我國法治建設(shè)的過程中所面對的理論難題。以“瀘州二奶繼承案”為例，該案判決引申出了對法與道德、合法性、司法與民意、裁判可接受性和司法的民主性等各種爭論。①然而，筆者認(rèn)為，該案所反映出來的核心問題實(shí)質(zhì)上卻全然可以劃歸為一個法律推理的問題。司法裁判始終是一種“擺事實(shí)，講理由”的活動，因此無論理論上認(rèn)為判決的“背后”是什么，司法裁判始終是一個推理判斷的過程?！盀o州二奶案”的難題在于，爭議雙方各自的主張都能通過演繹推理得出有效的結(jié)論。主張遺囑有效的一方能在《繼承法》中找到規(guī)范依據(jù)，并通過P1→Q1的推理方式得到支持遺囑有效的結(jié)論Q1。主張遺囑無效的一方則能在《婚姻法》中找到規(guī)范依據(jù)，并通過P2→Q2的方式得出有效結(jié)論Q2。所以，核心問題就在于如何在法律推理的過程中對這兩個形式有效卻相互對立的結(jié)論進(jìn)行選擇，并論證該選擇的合理性。②更值得注意的是，從該案判決做出后當(dāng)?shù)孛癖姷姆磻?yīng)來看，法官的選擇實(shí)際上收到了良好的社會效果。那么，這其中究竟是什么從中起到主導(dǎo)性作用，它源自何處以及如何從它當(dāng)中提煉出合理性標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)司法實(shí)踐呢？對此，筆者認(rèn)為，該合理性標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)在于常識(common sense)，此命題在司法活動層面則可被問題化為如何處理常識判斷與法律判斷之間的關(guān)系。在日常生活中，常識和理性是等義的，當(dāng)人們碰到違背常識的判斷或事情的時候往往會說“這是不合理的”并報(bào)之以堅(jiān)決的拒斥及施以強(qiáng)烈的批判?？梢?，日常生活內(nèi)含著一套建基于常識的規(guī)范秩序，大眾往往據(jù)此做出自己最基本的判斷，違背常識判斷的主張會失去最基本的權(quán)威性和合理性。反之，若任何一種主張欲獲得大眾的認(rèn)同，則需要努力地符合常識或者做出符合常識的解釋又或?qū)ΤＷR進(jìn)行知識更新。因此，法學(xué)理論需要思考如何實(shí)現(xiàn)常識判斷與法律判斷的銜接與轉(zhuǎn)化，籍此將這套生活秩序轉(zhuǎn)化進(jìn)入到法律秩序中，否則法律將失去從日常生活中獲取規(guī)范性的能力，繼而淪為一種單純的外在強(qiáng)制秩序。

目前的一些研究雖然意識到了常識是民眾判斷的基礎(chǔ)，然而對常識卻存在諸多誤解，這些誤解直接導(dǎo)致了在理論和實(shí)踐上的困難。為此，本文試圖從有關(guān)常識的認(rèn)識論分析入手，澄清常識判斷的本質(zhì)，并在此基礎(chǔ)上探討常識判斷與法律判斷銜接及轉(zhuǎn)換的可能模式。

一、現(xiàn)有的問題及根源

“瀘州二奶案”與其他爭議性案件的共同點(diǎn)是案件的判決在民眾與相當(dāng)一部分法律專家之間存在明顯的意見分歧，所不同的只是有些案件符合了民眾的期待卻激起了法律專家的批評(如“瀘州二奶”案)，有些案件則符合了法律專家的判斷卻引起了民眾的不滿。這種現(xiàn)象在我國由來已久，劉星教授曾將其解讀為法律解釋中“大眾話語”與“精英話語”之間的對立，是內(nèi)在于現(xiàn)代法律理論所預(yù)設(shè)的合法性與正當(dāng)性框架中的問題。[1]在筆者看來，“大眾話語”本質(zhì)上即是民眾的常識判斷，而“精英話語”就是法律人的法律判斷。所以，欲彌合二者之間的斷裂實(shí)現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，關(guān)鍵就在于我們應(yīng)如何理解常識并進(jìn)一步思考在司法活動中如何實(shí)現(xiàn)常識判斷與法律判斷的銜接與轉(zhuǎn)化。

我國現(xiàn)有的一些研究已經(jīng)指出常識是民眾判斷的重要基礎(chǔ)，但這些研究普遍對常識的本質(zhì)存在誤解，導(dǎo)致往往對常識判斷與法律判斷做異質(zhì)化處理。例如，何海波教授在評論“瀘州二奶案”的時候說道：“如果批評者認(rèn)為,法律不等同于民眾的常識判斷,司法應(yīng)當(dāng)保持獨(dú)立和冷靜的判斷,我也贊同。但我理解,他們說的道德顯然不是簡單等同于一時一地的民眾情緒,而是作為多數(shù)人的意識形態(tài)”。[2]P446可見，何教授將常識判斷與法律判斷視為是異質(zhì)的，常識判斷是民眾的情緒表達(dá)，而司法要求的是客觀理性的推理和判斷。③盡管也有學(xué)者意識到了公眾判斷的根本在于常識，卻同樣對常識的本質(zhì)存在誤解。④總之，這些研究認(rèn)為常識與理性在本質(zhì)上是相異的，常識是主觀的、情緒化的以及不確定的，所以常識不符合法律判斷對客觀性和正確性的要求，不具有作為法律判斷之內(nèi)部要素的資格。此類誤解直接導(dǎo)致的是法律理論失去理解和回應(yīng)現(xiàn)實(shí)問題的能力。因?yàn)檫@造成了理論進(jìn)路因內(nèi)部包含兩個異質(zhì)的要素而存在著巨大的張力，并因此無法通過一種邏輯的、統(tǒng)一的方式為法律推理提供合理性判斷，最終只能依賴于權(quán)衡作為結(jié)論方案。申言之，無論推理的具體形式是什么，它都要求要素上的同一性，例如我們能有效地從“A是一個物”得出“A有廣延”而不能得出“A是紅色的”。當(dāng)在司法裁判的過程中遇到有兩個前提能有效推出兩個結(jié)論的時候，如果某種理論認(rèn)為其中涉及的要素是異質(zhì)的，那么該理論當(dāng)然無法指導(dǎo)司法通過推理的方式得出結(jié)論。該類理論最終只能認(rèn)為這種情況下法官所做的唯有是在兩種可能的結(jié)果之間做權(quán)衡并以此做出選擇進(jìn)行判決，這對指導(dǎo)司法完成其為自身所設(shè)定的目標(biāo)毫無助益。造成上述知識斷裂的根本原因在于對常識的錯誤認(rèn)識，其所導(dǎo)致的問題主要有兩個：1.一種以權(quán)衡為結(jié)論方案的理論沒有能力提供司法裁判所要求的能指導(dǎo)法律推理的合理性標(biāo)準(zhǔn)；2.對常識屏蔽，使司法無法甄別日常生活中具有規(guī)范意義的內(nèi)容，法律失去將日常生活秩序作為來源獲取規(guī)范性的能力。

筆者認(rèn)為，導(dǎo)致上述問題的根源在于沒有對常識的本質(zhì)進(jìn)行分析，從而導(dǎo)致了理論中的諸種誤解以及無力回應(yīng)現(xiàn)實(shí)問題。為了掃清現(xiàn)有的理論障礙，亟需完成的是通過哲學(xué)上的認(rèn)識論分析闡明常識的本質(zhì)。通過該分析，我們還將發(fā)現(xiàn)常識非但不會與原有的一些研究結(jié)論相矛盾，反而能作為一個恰當(dāng)?shù)娜肟趯?shí)現(xiàn)范式轉(zhuǎn)換，從而將其他重要的概念(如傳統(tǒng)、道德、民情和習(xí)慣)更好地引入到法律推理當(dāng)中。

二、對常識的認(rèn)識論分析

常識是一切社會中最古老而又唯一自然的知識形式，它是普羅大眾在日常生活中積累而成的、覆蓋生活各個方面的認(rèn)識，并依此形成了對諸種事務(wù)的判準(zhǔn)。不過，常識卻并非是一成不變的，甚至?xí)黄渌鞣N形式的知識或個人意見混淆，由此也產(chǎn)生了不同形式的對常識的誤解。對常識進(jìn)行認(rèn)識論的分析，即是要闡明常識具有怎樣的正確性，澄清現(xiàn)有研究中存在的誤解。從目前的研究現(xiàn)狀來看，對常識之正確性的質(zhì)疑主要集中在確定性(certainty)和客觀性兩個方面。為此，筆者將努力闡明常識所具備的確定性和客觀性，然后在此之上指出常識的相對客觀正確性。

(一)常識的確定性

哲學(xué)史上首次把常識作為一個專門的哲學(xué)概念引入的人是蘇格蘭啟蒙哲學(xué)家托馬斯·里德,他為了反對休謨的懷疑論而提出應(yīng)將常識作為哲學(xué)理論最根本的基礎(chǔ)，開創(chuàng)了影響后世將近兩個世紀(jì)的“蘇格蘭常識哲學(xué)派”。⑤常識，根據(jù)里德的論述，是指由無需推理的、自明的內(nèi)容所做出之判斷形成的行之有效的法則。之所以無需推理，里德認(rèn)為人的心靈能夠直接認(rèn)識到實(shí)在對象并做出判斷。更重要的是里德在反對懷疑論的同時論證了普羅大眾的認(rèn)知的確定性及其對人類其他領(lǐng)域的重要性。在里德看來，并非所有的知識都是需要推理或證明的，有些判斷直接來源于大眾的日常認(rèn)識。常識在此處被里德稱為首要原則，即所有判斷的依據(jù)最終都能追溯到一些先天的原則，它們是自明的并且是其他所有推理的依據(jù)，這些原則就是常識原則，[3]P358所以常識判斷是其他一切判斷的基礎(chǔ)?？梢?，根據(jù)里德的理論，常識是人類知識大廈的基石，具有絕對的確定性。進(jìn)入19世紀(jì)，摩爾提出了“捍衛(wèi)常識”的主張，他在論證常識的確定性時在方法論和認(rèn)識論的要旨上都復(fù)盤了里德的主要觀點(diǎn)。[4]P544-563

可是，筆者認(rèn)為常識是否具備絕對確定性是值得商榷的。畢竟，原本的常識被新認(rèn)識所取代的例子俯拾皆是，例如人們原本認(rèn)為啟明星和長庚星是兩顆不同的星星，后來通過天文研究發(fā)現(xiàn)其實(shí)二者都是金星。其實(shí)現(xiàn)代人關(guān)于知識的確定性已經(jīng)產(chǎn)生了深刻的觀念轉(zhuǎn)變，尤其是經(jīng)歷了哥德爾的不完備性證明以及量子力學(xué)對數(shù)學(xué)和物理學(xué)的知識革命后，情況更是如此。因此，筆者贊同波普爾對里德和摩爾的批評，即論證常識的絕對確定性是一種錯誤的努力，常識所具備的確定性是相對確定性。波普爾認(rèn)為，在知識領(lǐng)域中并沒有什么絕對確定的東西，各種形式的主觀知識和客觀知識都是通過一種嘗試、除錯和自我校正的手段展開，而常識就是這種手段的一部分。在日常生活的各種實(shí)踐中，人們都是在不同的境況下根據(jù)相對的確定性在不停地行動。[5]P82-85所以，波普爾并不主張常識的絕對確定性，一切認(rèn)識與判斷以常識為出發(fā)點(diǎn)并不必然要求常識是絕對可靠的，常識的確定性是一種相對的確定性，它意味著人們能將其作為實(shí)踐的依據(jù)，即“對于實(shí)際目的來說足夠確定”。[5]P83因此，常識應(yīng)作為出發(fā)點(diǎn)，其后發(fā)生的批判討論并非是將常識否棄了，而是對常識進(jìn)行了革新。

(二)常識的客觀性

常識的確定性與客觀性具有內(nèi)在聯(lián)系，有了上面的分析，要理解常識的客觀性就比較容易了。從里德、波普爾乃至維特根斯坦對于常識都秉持實(shí)在論的立場。之所以如此，不是出于偶然也非理論家刻意為之，而是因?yàn)樵诔ＷR的范圍內(nèi)，概念與客觀對象存在著直接的對應(yīng)關(guān)系。因此，人們所做的常識判斷并非建基于主觀上的某種精神狀態(tài)或情緒，而是建基于對客觀對象的直接認(rèn)知。波普爾甚至認(rèn)為，常識的客觀性還體現(xiàn)在常識不依賴于個人的感官或者觀察，是一種實(shí)在論意義上的客觀知識。

對于上述常識的客觀性，我們可以通過對日常語言的分析予以發(fā)現(xiàn)，在日常語言中(主要指英語)，sense一詞除了字面上感覺、感知的意思外，它還有判斷和道理之意。所以，有sense的人即指該人有判斷的能力，故良好的sense即指良好的判斷力，講道理是speak sense，胡說八道是nonsense。例如，當(dāng)對某人說“You have a good sense of humor/direction.”的時候，即是說該人對幽默/方向有很好的判斷力；說某人的話是nonsense的時候，即指該人對所談及的對象一點(diǎn)判斷力都沒有，所說的東西毫無道理。所以里德進(jìn)而指出，因?yàn)閟ense=judgment所以common sense=common judgment，即常識等于共同判斷，[3]P330-332在漢語語境中則相當(dāng)于“常理”。這種共同判斷廣泛地表現(xiàn)在一個共同體中各種人士的行為及語言的共同結(jié)構(gòu)中，它并非僅僅是個人一時一地的主觀判斷。如果我們對日常語言再加以分析，那么可以發(fā)現(xiàn)常識判斷規(guī)定著語詞與客觀對象之間的聯(lián)系。概念或語詞與現(xiàn)實(shí)對象之間的關(guān)系并非全然是簡單的直接指稱或命名的關(guān)系，亦即是說一個概念或語詞之所以能在由說話者發(fā)出以后對聽者產(chǎn)生特定效果并且正是說話者要達(dá)到的，起決定作用的不是語詞與對象的直接對應(yīng)而是常識在其中所起到的定向與定性的作用。定向作用是指常識判斷的基礎(chǔ)是對客觀對象的直觀性認(rèn)識并由此規(guī)定語詞與對象的關(guān)系。定性作用則是指常識確保人們通過語詞對客觀對象的性質(zhì)有基本的正確認(rèn)識，并對判斷、踐行自己的事務(wù)和主體間交往產(chǎn)生規(guī)范作用。

三、常識對規(guī)范性研究的意義

通過上述分析，一些對常識的誤解已經(jīng)被澄清，即常識并非是主觀的、情緒性的及不確定的意見，而是具備相對客觀正確性的一種知識形式。在掃清了主要的理論障礙后，筆者在此處想簡要地指出常識的相對客觀正確性對法學(xué)理論的意義，為接下來進(jìn)一步討論常識判斷與法律判斷的銜接與轉(zhuǎn)化夯實(shí)基礎(chǔ)。

在日常生活中，常識自身就具有規(guī)范性，但它是一種法律體系之外的規(guī)范性。借助奧斯汀(J.L. Austin)和哈特的理論，常識的規(guī)范性能得到很好的說明。首先，具有常識的人就可以作為一個稱職的裁決者定紛止?fàn)帲瑢?shí)現(xiàn)歸責(zé)。[6]P307-311因?yàn)?，人們依?jù)常識對行為采取了一種一致性的態(tài)度和判斷，人們依靠常識作為規(guī)范即可進(jìn)行歸責(zé)。對此能進(jìn)行佐證的是日常語言分析——基于常識，人們在日常語言中的承諾及命令等話語就是一種明確的規(guī)范性判斷。所以人們認(rèn)為當(dāng)某人說出“我承諾”的時候，此人就應(yīng)當(dāng)對這句承諾的內(nèi)容負(fù)有責(zé)任；當(dāng)上級對下級說出“我命令”的時候，下級就應(yīng)當(dāng)按照命令的內(nèi)容行事。故當(dāng)出現(xiàn)違背常識的情況的時候，人們會說“這是不應(yīng)該”或“這是錯的”，這些話語都是依據(jù)常識做出的規(guī)范性判斷。這類話語在奧斯汀的言語行為理論中被稱為“施行式”。要成立恰當(dāng)?shù)摹笆┬惺健钡牡谝粋€條件就是“必須存在一個具有某種約定俗成之效果的公認(rèn)的約定俗成的程序，這個程序包括在一定的情境中，由一定的人說出一定的話”。[7]P12在筆者看來，這個必要條件指的就是常識，人們根據(jù)常識使用包含應(yīng)該、應(yīng)當(dāng)、必須等語詞的規(guī)范性話語才會產(chǎn)生特定的規(guī)范效果。另外，借助哈特的“內(nèi)在觀點(diǎn)”理論，常識的規(guī)范性能被更清晰地認(rèn)識。哈特指出雖然受強(qiáng)制而引發(fā)行為與依照規(guī)則發(fā)出的行為都表現(xiàn)出一致性與非任意性，但二者之間存在一種關(guān)鍵的區(qū)別，即依規(guī)則行事的人們不但服從規(guī)則并且會對偏離規(guī)則的行為采取一種批判的態(tài)度。哈特認(rèn)為，“內(nèi)在觀點(diǎn)”體現(xiàn)的是人們的一種規(guī)范性姿態(tài)，藉此才能說明法律的約束力來源問題。[8]P5-7常識哲學(xué)與“內(nèi)在觀點(diǎn)”在有關(guān)規(guī)范性來源的問題上表達(dá)了相同的理解。作為共同判斷的常識表明的就是主體行為的一致性和非任意性：正是基于常識人們才能實(shí)現(xiàn)日常交往以及各種社會實(shí)踐，社會的行為主體因此呈現(xiàn)出一種一致性；這一內(nèi)涵的常識以主體間性為產(chǎn)生條件，因而不是一種個人任意性的認(rèn)識。違背常識的行為會毫無疑問地遭受人們的批判，甚至?xí)怀鉃榀傋佣慌懦錾鐣?guī)范的主體范圍。值得注意的是，從常識哲學(xué)反觀哈特的理論能揭示出“內(nèi)在觀點(diǎn)”的認(rèn)識論維度，令“內(nèi)在觀點(diǎn)”更有能力解釋規(guī)則的產(chǎn)生及何以成為行動的理由。

麥考密克認(rèn)為，里德的核心思想是認(rèn)為人們在價值和規(guī)范領(lǐng)域?qū)δ承┳罱K原則的堅(jiān)持源自于人們共同的天賦理性。[9]P3-6常識正是源自于這種天賦理性并表現(xiàn)出一種普遍共識(universal agreement)，因此常識無論是對理論建構(gòu)抑或是生活秩序都具有最根本的規(guī)范性。尤其是在規(guī)范領(lǐng)域，規(guī)范性研究的科學(xué)性在于對人們行為和品格的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識，先考慮這些內(nèi)容是什么繼而推論人在不同境況下將會采取的行動，然后據(jù)此得出一些原則來思考不同政府、法律、習(xí)俗的形式及其原因與影響[10]P239——這都要求以承認(rèn)常識為前提條件。申言之，社會行為和社會規(guī)范之所以可能，其根本在于常識。里德認(rèn)為，人們正是以遵守常識為前提才能實(shí)現(xiàn)征詢信息、提問、求助、命令及承諾等主體間的交往行為，[3]P48-50并進(jìn)而能服從法律與政府以及為自己的行為向他人負(fù)責(zé)。[6]P307西季威克認(rèn)為，大部分被嚴(yán)肅提出的、具有規(guī)范性要求的實(shí)踐原則或規(guī)則，都在某種程度上滿足了常識。[11]P37由此，甚至可以說法律就是常識的制度化。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)對于法學(xué)理論尤其具有啟發(fā)性，法學(xué)是一門強(qiáng)調(diào)實(shí)踐性的社會科學(xué)，它與數(shù)學(xué)、自然科學(xué)有所不同，在法學(xué)問題上追求絕對性將會導(dǎo)致諸種理論上和實(shí)踐上的偏失。后期維特根斯坦與里德在對“科學(xué)”思維的警惕上是不謀而合的，哈特在《法律中的因果關(guān)系》中也主張?jiān)谶M(jìn)行法律判斷時應(yīng)采取“常識模式”?？梢姺▽W(xué)理論應(yīng)該認(rèn)真對待常識，尤其是在為法律判斷尋求合理性基礎(chǔ)的時候，常識應(yīng)該作為法律推理的基礎(chǔ)。常識這種基礎(chǔ)性作用在疑難案件中顯得尤為重要，越是在缺乏確定前提或規(guī)范的邊際性境況中，演繹推理就越難獨(dú)立給出回答，反而要先求助于常識確定一個規(guī)范作為推理的基礎(chǔ)。維特根斯坦在談及摩爾的常識命題時就表達(dá)了類似的觀點(diǎn)：任何論證說明的盡頭在于講道理的人言行一致、知行合一的地方——我們在這些地方發(fā)現(xiàn)常識的內(nèi)容并將其確定下來作為規(guī)范，然后再進(jìn)行改變。[12]P62

四、對常識的制度性轉(zhuǎn)化

前文已經(jīng)闡明了常識是人們在社會交往和實(shí)踐中經(jīng)過檢驗(yàn)、確認(rèn)后被接受為行動理由和判斷依據(jù)的理性。法律作為一種日常生活實(shí)踐指向的規(guī)范應(yīng)積極正確地對待常識，嘗試從其中獲得規(guī)范性力量。然而，強(qiáng)調(diào)法學(xué)理論應(yīng)認(rèn)真對待常識，并不意味著要求常識要優(yōu)于法律或用常識判斷代替法律判斷。作為法治國家，法律規(guī)范在效力上必然要優(yōu)于其他來源的規(guī)范，法律判斷也有不可替代的專業(yè)性。因此，在法律活動中認(rèn)真對待常識是要努力將作為非制度性規(guī)范的常識轉(zhuǎn)化為制度性的規(guī)范。

常識因在日常生活中所具有的規(guī)范性，使得它在未通過特定形式轉(zhuǎn)化為制度性規(guī)范的時候就能作為法律判斷的基礎(chǔ)。此時，常識判斷的作用和價值主要體現(xiàn)在幫助實(shí)現(xiàn)歸責(zé)。凱爾森指出，有別于規(guī)律(rule)——對自然因果(causality)的描述，法律規(guī)范(legal norm)所表達(dá)的是歸責(zé)(imputation)。[13]P76一般而言，每一次依據(jù)法律規(guī)范進(jìn)行歸責(zé)都涉及到至少兩個場域——日常生活的場域及法律的規(guī)范場域。常識判斷對實(shí)現(xiàn)歸責(zé)的作用，在哈特看來主要在于常識判斷比科學(xué)判斷更能合理區(qū)分真正的原因以及純粹條件，從而幫助司法裁判合理歸責(zé)。[14]P23-35而考夫曼認(rèn)為，常識通過“歸責(zé)作為溝通的過程”而成為法律判斷的基礎(chǔ)的，即實(shí)現(xiàn)歸責(zé)的過程是一種連接日常語言和法律語言的溝通過程。理由是法律總是通過語言活動被表現(xiàn)的，“法律規(guī)范是一種有實(shí)際性、有效性的語言結(jié)構(gòu)，是一種以達(dá)到在同一個社群生活的意見一致或理解對手的溝通技術(shù)”。[15]P135日常語言與法律語言必須相互拉近以接合日常世界和法律規(guī)范世界，防止它們因缺乏聯(lián)系而割裂。由于兩個世界都是語言構(gòu)造的，所以一個事實(shí)要被涵攝進(jìn)入法律的規(guī)范秩序，就必須先在語言層面進(jìn)行，因此兩種語言的接合關(guān)涉的是事實(shí)與規(guī)范的相互接合。在筆者看來，日常語言的認(rèn)識論基礎(chǔ)全然在于常識，即人們基于常識在日常生活中實(shí)現(xiàn)相互交往、理解規(guī)則和建立規(guī)則并通過語言表現(xiàn)出來。只不過在考夫曼那里，常識被代之以社會淵源、共同經(jīng)驗(yàn)——他所稱的普通人的意識，實(shí)際就是指常識；他所主張的類型化思維的基礎(chǔ)即為石里克所稱的“日常生活中的認(rèn)知”。[16]P22-23、34-36換言之，考夫曼所主張的歸責(zé)作為普通人的意識如何與法律產(chǎn)生關(guān)聯(lián)的問題，即為如何實(shí)現(xiàn)常識判斷與法律判斷的銜接與轉(zhuǎn)化的問題。

雖然考夫曼意識到了常識判斷與法律判斷的銜接與轉(zhuǎn)化的重要性，并且提出類比推理作為實(shí)現(xiàn)的工具，然而筆者認(rèn)為考夫曼未能為司法裁判提供一個指導(dǎo)方向。類比推理是一個值得考慮的工具，但常識判斷與法律判斷的問題視域并不僅僅局限在個案裁判的具體技術(shù)上。個案裁判固然重要，但常識與法律的問題涉及的是作為整體的司法過程，考夫曼對此只是略微提到了非職業(yè)法官制度。在筆者看來，哈特的“承認(rèn)規(guī)則”正是在根本上直面核心命題的重要理論探索。哈特所稱的初級規(guī)則其實(shí)就是作為非制度化規(guī)范的常識，常識也可以被視作是初級規(guī)則的一種總括性表達(dá)。對此，哈特在設(shè)想一個沒有法院或立法機(jī)構(gòu)的社會生活狀態(tài)和初級規(guī)則時有著非常清晰的表達(dá)——“如果某個社會的生活只依靠此種初級規(guī)則來維持，則這個社會必須清楚地滿足某些條件，這些條件建立在一些關(guān)于人性以及我們所生活之世界的自明之理上”。[17]P83雖然一種形式的社會秩序可以此被維持，但卻有著各種缺陷，這些缺陷總的來說即缺乏制度化，相應(yīng)的補(bǔ)救方法就是引入補(bǔ)充初級規(guī)則的次級規(guī)則。次級規(guī)則中最重要的無疑是承認(rèn)規(guī)則，它識別初級規(guī)則并將其轉(zhuǎn)化為某種固定的權(quán)威形式。因此，承認(rèn)規(guī)則能被用來辨識科予義務(wù)的初級規(guī)則，“在任何一個接受承認(rèn)規(guī)則的地方，民眾與官員就擁有辨別科予義務(wù)之初級規(guī)則的權(quán)威性判準(zhǔn)”。[17]P91換言之，通過承認(rèn)規(guī)則，法律體系外的非制度性規(guī)范被確認(rèn)并轉(zhuǎn)化為具有法律效力的制度性規(guī)范——這正是使得常識判斷與法律判斷能銜接、轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵。

然而，即便“承認(rèn)規(guī)則”所瞄準(zhǔn)的是將非制度性的規(guī)范轉(zhuǎn)化進(jìn)入到制度性的規(guī)范中，由于哈特一貫堅(jiān)持的描述性立場，仍有許多疑問圍繞著“承認(rèn)規(guī)則”，尤其是在在司法裁判中“承認(rèn)規(guī)則”的踐行問題。麥考密克指出，他所稱的“后果主義論辯”對在司法制度內(nèi)踐行“承認(rèn)規(guī)則”發(fā)揮著極為重要的作用。在司法裁判中，法官實(shí)際上運(yùn)用了某類承認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)識別對于具體案件而言有效的法律規(guī)則并做出判決。在有些情況下，法官必須給出“基礎(chǔ)性理由”解釋其所接受的承認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)并據(jù)此恰當(dāng)?shù)匦纬刹门幸?guī)則。麥考密克主張這一過程所依賴的是對備選裁判規(guī)則的可能后果進(jìn)行論辯，而對后果的評價則依賴于“常識”等標(biāo)準(zhǔn)。[9]P131-135此處，筆者同意麥考密克的觀點(diǎn)，即“常識”與“承認(rèn)規(guī)則”之間存在相輔相成的內(nèi)在聯(lián)系。但筆者不同意的是麥考密克認(rèn)為“常識”僅僅是作為后果評價的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)檫@忽視了常識本身的正確性及其對法律推理的基礎(chǔ)性作用。換言之，常識之所以能成為合理性標(biāo)準(zhǔn)，并不依賴于經(jīng)驗(yàn)結(jié)果的發(fā)生，而是基于常識本身就對行為的正當(dāng)性做出判斷。一個判決符合民眾基于常識判斷所形成的期待固然會被廣泛接受，但僅僅是因?yàn)榕袥Q符合常識，絕不是依賴于對后果的權(quán)衡。這樣的思路或許有點(diǎn)康德先驗(yàn)論證的色彩，然則卻不是基于形而上學(xué)的建構(gòu)得出來的，而是基于對人類認(rèn)知和社會活動的總體考察。從邏輯上講，在確定P為真的后我們就能當(dāng)然地知道-P為假，但這由P為真所規(guī)定的。所以，常識固然對法律判斷所取得的效果有主導(dǎo)性作用，其原因在于常識所蘊(yùn)涵的合理性標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范性。常識因此是被前置作為推理的首要原則的，這也是實(shí)現(xiàn)常識判斷與法律判斷的銜接與轉(zhuǎn)化的真正意義所在——為法律判斷奠定堅(jiān)實(shí)的合理性、規(guī)范性基礎(chǔ)。

最后，我們回到“瀘州二奶案”來反思當(dāng)中的邏輯及合理性。本文引言部分已經(jīng)指出，本案的難題在于要對兩個在形式上都有效但相互沖突的結(jié)論進(jìn)行選擇，亦即要在適用《繼承法》相關(guān)條文抑或《婚姻法》相關(guān)條文中進(jìn)行選擇。那么，需要前置形成的常識判斷就是：遺囑這個語詞所指向的主要關(guān)系是單純的契約關(guān)系還是繼承關(guān)系？如果認(rèn)為遺囑只是單純的契約關(guān)系，那么這就是一個單純的自由問題。如果認(rèn)為是繼承關(guān)系，那么就要問繼承關(guān)系當(dāng)中的主要關(guān)系是家庭關(guān)系抑或是非家庭關(guān)系。對于此問題，也是要首先求助于常識判斷的，為此我們要考察中國老百姓的常識中“繼承”這一語詞所指向的首要主體是哪些人？筆者在此當(dāng)然無法代表老百姓下判斷，但可以用近年來有關(guān)繼承的爭議作為例證表明“繼承”在中國首要涉及的主體是親屬，如“龔如心遺產(chǎn)繼承案”、“梅艷芳遺產(chǎn)繼承案”。我們通過這些廣為人知的案例可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)一次繼承發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生的時候首要涉及的是家庭內(nèi)部人員——其中又以夫妻關(guān)系作為首要關(guān)系，而家庭外部人員加入到繼承活動中則被視為是一種偶發(fā)性的次生情形，這種次生情形往往會受到更嚴(yán)格的檢視和考察。以上也正是我國《繼承法》有關(guān)法定繼承和遺贈等規(guī)定的內(nèi)在邏輯。所以，通過前置的常識判斷確定“繼承”與“遺囑”所指向的主要關(guān)系是家庭關(guān)系后，《婚姻法》等相關(guān)規(guī)范應(yīng)被選為適用的裁判規(guī)則。本案判決中“公序良俗”原則的作用并非是“原則判案”或“道德入法”，而是詮釋了哈特“承認(rèn)規(guī)則”的內(nèi)涵，即該原則是作為一個法官實(shí)現(xiàn)用承認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)識別相關(guān)常識判斷并將其銜接、轉(zhuǎn)化進(jìn)入制度性規(guī)范體系的入口，使常識判斷作為合理性標(biāo)準(zhǔn)被合法地引入到法律判斷當(dāng)中。

結(jié)語

民眾常識判斷與法律判斷之間的關(guān)系涉及到目前我國法治進(jìn)程中出現(xiàn)的諸多問題，因此闡明常識判斷的本質(zhì)并力求實(shí)現(xiàn)它與法律判斷的和諧統(tǒng)一在理論上和實(shí)踐上都極具意義。每一個地方的人，只要具備常規(guī)理性就必然有常識，就必然會依據(jù)常識進(jìn)行判斷和評價，所以正確對待常識就是把握一國法律體系中人的形象的根本基礎(chǔ)，也是將共同體的生活秩序轉(zhuǎn)化為法治國規(guī)范秩序的關(guān)鍵。這并不是一個簡單的命題，它已經(jīng)進(jìn)入到了許多西方理論的核心地帶，特別是語言轉(zhuǎn)向后的哲學(xué)、法學(xué)理論，例如維特根斯坦的“世界圖景”以及約翰·塞爾的“默認(rèn)之見”。[18]P9除了哈特的“承認(rèn)規(guī)則”，還有許多學(xué)者的理論可以促進(jìn)對該問題的探討，如維特根斯坦的“語言游戲”、凱爾森的“基礎(chǔ)規(guī)范”、羅爾斯“反思式平衡”、孫斯坦的“未完全理論化共識”以及馬默所強(qiáng)調(diào)的社會慣習(xí)等。筆者不奢望自己有能力在一篇文章中對這些理論問題進(jìn)行全面探討。本文的目標(biāo)只有兩個：1.闡明常識所具有的相對客觀正確性，為以后的研究掃清理論障礙，奠定常識進(jìn)入法律理論的哲學(xué)基礎(chǔ)；2.提出一條常識判斷與法律判斷進(jìn)行銜接、轉(zhuǎn)化的可能進(jìn)路。因此本文的研究既是闡釋性的也是規(guī)范性的：首先是闡明常識的本質(zhì)及相關(guān)案例的內(nèi)涵，籍此消除了現(xiàn)有研究中對常識的誤解，增進(jìn)了對相關(guān)理論和司法實(shí)踐的理解——尤其是普通法國家的司法實(shí)踐；其次是形成了一種雙向的判準(zhǔn)，該判準(zhǔn)一方面確認(rèn)真正日常生活中應(yīng)成為規(guī)范的內(nèi)容，另一方面則有助于判別借“常識”之名暗中兜售或強(qiáng)加個人意見予他人的行為?？偠灾?，實(shí)現(xiàn)常識判斷與法律判斷的銜接與轉(zhuǎn)化不單有助于做出更為合理、更能得到廣泛接受的判決，也使得法律掌握主動從人們?nèi)粘Ｉ瞰@取規(guī)范性內(nèi)容的能力，令法律權(quán)威得以維持，法律秩序真正實(shí)現(xiàn)，因?yàn)椤爸刃虻谋举|(zhì)是讓人們的行為和諧與合乎規(guī)律，并以此達(dá)到社會關(guān)系的有序狀態(tài)”[19]。

注釋：

① 相關(guān)研究可參見：何海波. 何以合法？——對“二奶繼承案”的追問[J]. 中外法學(xué)，2009，3；陳景輝. 裁判可接受性概念之反省[J]. 法學(xué)研究，2009， 4。關(guān)于司法技術(shù)層面的探討可參見：喻敏. 文義解釋——民法解釋的基礎(chǔ)與極限[J]. 西南民族學(xué)院學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版),2002,11；陳林林. 基于法律原則的裁判[J]. 法學(xué)研究，2006，3。

② 雖然對該問題還有很多的探討空間，比方說雙方還能追溯到《民法通則》的相關(guān)內(nèi)容，對于《民法通則》在本案中的適用問題又能進(jìn)一步追溯到《立法法》，但都是技術(shù)層面上的延伸性探討，不影響對核心問題的認(rèn)識。

③ 這并非是一個孤例，而是一個普遍現(xiàn)象的縮影。類似觀點(diǎn)可參見：呂方. 大眾的法律意識與法官的職業(yè)思維——以許霆惡意取款案為研究范本[J]. 法律適用，2008,9；周德金. 裁判合理性：法律公眾認(rèn)同的基礎(chǔ)——許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)案引發(fā)的思考[J]. 法治研究，2008，7。

④ 參見顧培東. 公眾判意的法理解析——對許霆案的延伸思考[J]. 中外法學(xué)，2008，4。該文認(rèn)為公眾判斷以常識為基礎(chǔ)，并在某些層面上有其合理性，但存在法律意識落后，認(rèn)識片面及夾帶偏激社會情緒等偏失。

⑤ 關(guān)于里德對歐美思想界的影響，可參見Benjamin W. Redekop, “Reid’s Influence in Britain, Germany, France, and America”，in Terence Cuneo and René van Woudenberg, eds., The Cambridge Companion to Thomas Reid, Cambridge University Press, 2004, p.313；常識哲學(xué)對美國法律思想的影響，可參見Charles L. Barzun, Common Sense and Legal Science, Virginia Law Review, Vol. 90, No.4 (Jun., 2004), p.1051-1092；有研究指出，摩爾將里德有關(guān)常識與語言活動的相關(guān)思想帶到了劍橋，J.L.奧斯汀因此間接受到影響, 參見張曉梅. 托馬斯·里德的常識哲學(xué)研究[M]. 上海：上海人民出版社，2007，第52頁。另有研究指出里德的思想包含了現(xiàn)代言語行為理論的許多元素，可被認(rèn)為是言語行為理論的先驅(qū)者，參見 Karl Schuhmann & Barry Smith, Speech Act Theory and Thomas Reid, History of Philosophy Quarterly,Vol.7, No.1 (Jan.,1900), p.47-48.

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