紀(jì)小菊（福建省廈門市同安區(qū)檢察院）

吳少鷹（福建省廈門市司法局社區(qū)矯正處）

淺談中國(guó)區(qū)際社區(qū)服刑人員移管制度的構(gòu)建

近年來，隨著兩岸四地居民交流、交往的日益密切，跨境犯罪案件大量增加，由此引發(fā)的刑罰執(zhí)行問題也日益凸顯。其中，境外港澳臺(tái)地區(qū)社區(qū)服刑人員的移管問題，即是一個(gè)頗值得探究的課題。本文擬結(jié)合我國(guó)社區(qū)矯正工作的發(fā)展現(xiàn)狀，兩岸四地刑罰執(zhí)行制度的實(shí)際以及被判刑人移管已有的探索實(shí)踐，側(cè)重就構(gòu)建中國(guó)大陸與港澳臺(tái)間社區(qū)服刑人員移管制度進(jìn)行粗淺探討。

一、區(qū)際社區(qū)服刑人員移管的涵義

“被判刑人移管”一般是指一國(guó)將在本國(guó)受到審判的被判刑人移交給另一國(guó)（通常是其國(guó)籍國(guó)或慣常住所地國(guó)）執(zhí)行判決所判處的全部或一部分刑罰的國(guó)際刑事司法協(xié)助制度①郭建安：《大陸地區(qū)被判刑人移管制度與海峽兩岸被判刑人移管問題研究》，《中國(guó)司法》，2014年第1期。。筆者認(rèn)為，將中國(guó)大陸與港澳臺(tái)間的區(qū)際社區(qū)服刑人員移管納入國(guó)際通行的“被判刑人移管”制度框架內(nèi)進(jìn)行研究，是符合客觀實(shí)際的，并且在法理上是可行的。

（一）“被判刑人”包括被判處監(jiān)禁刑的罪犯和被判決、裁定、決定非監(jiān)禁刑的社區(qū)服刑人員

社區(qū)矯正是一種不使罪犯與社會(huì)隔離，利用社區(qū)資源教育改造罪犯的方式。各國(guó)、各地區(qū)社區(qū)矯正的適用對(duì)象、實(shí)施主體及幫教方式等均有著不同程度的差異。中國(guó)大陸的“社區(qū)矯正”，是指將符合法定條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi)，由司法行政機(jī)關(guān)及其派出機(jī)構(gòu)在相關(guān)部門和社會(huì)力量的協(xié)助下，在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi)，矯正其犯罪心理和行為惡習(xí)，并促進(jìn)其順利回歸社會(huì)的刑罰執(zhí)行活動(dòng)②見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2003年7月10日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點(diǎn)的通知》。。接受社區(qū)矯正的罪犯即為社區(qū)服刑人員。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，中國(guó)大陸的社區(qū)服刑人員有四類，分別是被判處緩刑、管制、假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯③見2011年2月25日通過的《刑法修正案（八）》、2013年3月14日通過的新修訂的《刑事訴訟法》、“兩院兩部”2012年3月1日公布實(shí)施的《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》中的相關(guān)條款。。社區(qū)矯正與監(jiān)獄矯正為目前各國(guó)最主要的兩種刑罰執(zhí)行方式，“被判刑人”這一概念除包含被判處監(jiān)禁刑的罪犯外，毫無疑問還應(yīng)包含被確定非監(jiān)禁刑的社區(qū)服刑人員。

（二）“移管”包括國(guó)與國(guó)之間的移管和一國(guó)之內(nèi)區(qū)際之間的移管

隨著跨國(guó)犯罪的增加，刑罰的執(zhí)行問題日益凸顯，國(guó)際間的被判刑人移管制度應(yīng)運(yùn)而生。同樣地，一國(guó)之內(nèi)不同地區(qū)間也可能存在著不同的體制、法律體系，各有自己的管轄權(quán)范圍，相互之間的人員往來也更為密切頻繁，跨境犯罪更加頻發(fā)。中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)就存在著“一國(guó)兩制三法系四法域”的司法分治狀況，近年來隨著兩岸四地經(jīng)濟(jì)、文化交流和人員往來的日益頻繁，一方居民在另一方的司法管轄權(quán)范圍內(nèi)犯罪被判處刑罰的情況越來越多。因而，為有效懲治跨境犯罪，保障境外被判刑人的合法權(quán)益，區(qū)際間被判刑人移管制度的建立具有重要意義，其是“被判刑人移管”制度中不可或缺的一部分。

綜上，區(qū)際社區(qū)服刑人員移管屬于“被判刑人移管”制度的重要組成部分，是指判刑一方將觸犯該方刑法并被判處刑罰需要進(jìn)行社區(qū)矯正的另一方居民移交給另一方執(zhí)行的刑事司法協(xié)助制度，是現(xiàn)代刑罰人道主義的體現(xiàn)。

二、區(qū)際社區(qū)服刑人員移管的背景和現(xiàn)狀

“被判刑人移管”制度自20世紀(jì)中葉產(chǎn)生后發(fā)展迅速，中國(guó)在90年代初首嘗這一制度之后便奮起直追國(guó)際趨勢(shì)，迄今已經(jīng)簽訂11個(gè)雙邊條約，移出數(shù)十個(gè)被判刑人④郭建安：《大陸地區(qū)被判刑人移管制度與海峽兩岸被判刑人移管問題研究》，《中國(guó)司法》，2014年第1期。。在中國(guó)區(qū)際被判刑人移管方面，2005年香港保安局局長(zhǎng)與澳門保安司司長(zhǎng)分別代表特區(qū)政府簽署了《關(guān)于移交被判刑人的安排》（以下簡(jiǎn)稱《安排》），2009年大陸與臺(tái)灣簽署《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《南京協(xié)議》），確立了兩岸被判刑人移管制度⑤《南京協(xié)議》第11條規(guī)定：“雙方同意基于人道、互惠原則，在請(qǐng)求方、受請(qǐng)求方及受刑事裁判確定人（被判刑人）均同意移交之情形下，接返（移管）受刑事裁判確定人（被判刑人）?！薄Ｔ撝贫却_立后，共有13名被判刑人因患有重病由大陸移管給臺(tái)灣。

必須明確的是，移管一般只適用于被判處剝奪自由刑的被判刑人，中國(guó)對(duì)外簽訂的條約始終堅(jiān)持這一點(diǎn)。根據(jù)港澳之間《安排》的規(guī)定，移交方判處的刑罰也應(yīng)當(dāng)是判處剝奪自由的刑罰，不包括生命刑與各種財(cái)產(chǎn)刑、資格刑⑥趙秉志、黃曉亮：《港澳特區(qū)間〈關(guān)于移交被判刑人的安排〉之考察啟示》，《法學(xué)論壇》，2009年第4期。。而大陸與臺(tái)灣的《南京協(xié)議》對(duì)判處非監(jiān)禁刑的社區(qū)服刑人員是否在移管之列并沒有明確規(guī)定。從實(shí)踐情況來看，協(xié)議簽訂后大陸向臺(tái)灣移管的13名被判刑人中僅1名為保外就醫(yī)的被判刑人。目前，各地社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)接收的港澳臺(tái)籍社區(qū)服刑人員日益增多，但在監(jiān)管過程中，對(duì)境外社區(qū)服刑人員及其家屬提出的移管申請(qǐng)，相關(guān)機(jī)關(guān)往往執(zhí)法無據(jù)，無所適從。可見，中國(guó)區(qū)際社區(qū)服刑人員的移管尚未得到應(yīng)有的重視和發(fā)展。

三、區(qū)際社區(qū)服刑人員移管制度建立的必要性

工作實(shí)踐中，為實(shí)現(xiàn)對(duì)境外社區(qū)服刑人員有效監(jiān)控，監(jiān)管部門往往通過收繳護(hù)照、港澳臺(tái)通行證、采取邊控措施等對(duì)其施行嚴(yán)格監(jiān)管，禁止其出境。但這些做法存在弊端，一方面，收繳證照的做法于法無據(jù)，并嚴(yán)重影響境外人員在中國(guó)大陸工作生活的身份證明需要；另一方面，由于部分境外社區(qū)服刑人員的配偶、親友、工作關(guān)系均在境外，禁止其出入境無疑嚴(yán)重影響其日常生活，對(duì)其的監(jiān)管也存在重重困難。此外，采取邊控措施從接矯到批準(zhǔn)實(shí)施的過程程序繁瑣費(fèi)時(shí)，造成脫管漏管的間隙。因此，區(qū)際社區(qū)服刑人員移管制度的建立具有必要性和緊迫性。

（一）實(shí)現(xiàn)社區(qū)矯正制度價(jià)值的需要

社區(qū)矯正的制度價(jià)值在于利用社會(huì)資源、整合社會(huì)力量，在社區(qū)中對(duì)罪犯進(jìn)行有針對(duì)性的管理、教育和改造，使其適應(yīng)并順利回歸社會(huì)，增強(qiáng)社區(qū)公民的法律意識(shí)和社會(huì)責(zé)任感，有效預(yù)防犯罪，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)國(guó)家的長(zhǎng)治久安。而在社區(qū)服刑人員的社會(huì)支持網(wǎng)絡(luò)中，家庭是最主要的支持來源，朋友次之，然后才是其他社會(huì)成員?？梢?，在諸多參與力量中，依靠罪犯親友的親情幫扶更能充分發(fā)揮社區(qū)矯正的作用。區(qū)際社區(qū)服刑人員的移管即是使社區(qū)服刑人員在其熟悉的社會(huì)環(huán)境中接受改造，消除文化、習(xí)慣、道德異同造成的隔膜，使其與家庭、朋友保持聯(lián)系接觸，充分維護(hù)服刑人員及其家庭的利益，益于其安心接受教育和改造，促進(jìn)其重返社會(huì)。

（二）防范境外人員監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)的需要

司法實(shí)踐中，部分病重、患有精神疾病或懷孕的境外社區(qū)服刑人員迫切希望回到本籍，與親人團(tuán)聚，接受家人的照顧。其與親屬經(jīng)常向判刑方的主管機(jī)關(guān)提出請(qǐng)求。而當(dāng)其請(qǐng)求一直未能得到許可，便容易激發(fā)反抗情緒，消極參與甚至拒絕參加社區(qū)矯正活動(dòng)，一方面社區(qū)矯正工作無法順利開展，另一方面不利于其病情的控制，又容易誘發(fā)其他過激行為，例如重新違法犯罪或者做出自殘等行為。這些均與社區(qū)矯正的宗旨背道而馳。因此，建立區(qū)際服刑人員移管制度對(duì)防范境外人員監(jiān)管的執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)具有重要意義。

（三）促進(jìn)區(qū)際刑事司法協(xié)助及區(qū)際關(guān)系健康發(fā)展的需要

社區(qū)服刑人員作為被判刑人中采用非監(jiān)禁刑的一部分，在判處監(jiān)禁刑的人員尚可以進(jìn)行移管、在國(guó)際和區(qū)際積極開展被判刑人移管的大形勢(shì)下，更不應(yīng)忽略了非監(jiān)禁刑人員移管協(xié)助的開展。對(duì)社區(qū)服刑人員進(jìn)行區(qū)際移管有利于促進(jìn)整個(gè)區(qū)際被判刑人移管協(xié)助的全面發(fā)展。此外，對(duì)社區(qū)服刑人員進(jìn)行區(qū)際移管是刑罰人道主義的集中體現(xiàn)，為增進(jìn)兩岸四地的友好關(guān)系，推動(dòng)區(qū)際關(guān)系的健康發(fā)展發(fā)揮著舉足輕重的作用。

（四）順應(yīng)國(guó)際發(fā)展潮流的需要

國(guó)際社會(huì)中，對(duì)被判處緩刑或予以假釋等限制人身自由刑的被判刑人進(jìn)行移管的趨勢(shì)越來越盛，一些公約都做出了規(guī)定或者調(diào)整?！睹乐迖?guó)家組織關(guān)于在外國(guó)服刑的公約》第一條第3款對(duì)刑罰做出的定義明確包括了緩刑、假釋和其他形式的非監(jiān)禁刑監(jiān)督⑦郭建安：《大陸地區(qū)被判刑人移管制度與海峽兩岸被判刑人移管問題研究》，《中國(guó)司法》，2014年第1期。。中國(guó)區(qū)際被判刑人移管亦應(yīng)順應(yīng)國(guó)際發(fā)展的趨勢(shì)，明確規(guī)定社區(qū)服刑人員亦在被判刑人移管之列。

四、區(qū)際社區(qū)服刑人員移管制度構(gòu)建思路

區(qū)際社區(qū)服刑人員移管屬于被判刑人移管的一部分，其制度的構(gòu)建很多可以借鑒國(guó)際或區(qū)際被判刑人移管的立法及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，但由于非監(jiān)禁刑的特殊性及各地區(qū)社區(qū)矯正制度的不同，區(qū)際社區(qū)服刑人員的移管又與區(qū)際監(jiān)禁刑被判刑人的移管存在一定的區(qū)別。

（一）明確移管制度的基本原則

區(qū)際社區(qū)服刑人員移管制度的基本原則是貫穿于移管工作的始終，必須得到普遍遵循的全局性、根本性的準(zhǔn)則。筆者將區(qū)際社區(qū)服刑人員移管的基本原則歸納為兩大原則：

1、有利于服刑人員原則

該原則是區(qū)際社區(qū)服刑人員移管制度的宗旨和首要原則。諸多移管條約和有關(guān)國(guó)家、地區(qū)的法律都對(duì)此明文規(guī)定。大陸與其他國(guó)家簽署的《關(guān)于移管被判刑人的條約》也均在序言中明確，締結(jié)條約的目的是為了“使被判刑人在其國(guó)籍國(guó)服刑，以利于被判刑人重返社會(huì)”。該原則亦應(yīng)體現(xiàn)在區(qū)際社區(qū)服刑人員移管的各個(gè)環(huán)節(jié)，移管應(yīng)給社區(qū)服刑人員服刑期間及刑滿后的生活帶來直接利益。該原則集中體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）移管需經(jīng)社區(qū)服刑人員同意且其完全知曉移管所帶來的所有法律后果；（2）刑罰期限不得超過判刑方所確定的期限，社區(qū)服刑人員在判刑方已執(zhí)行的刑罰應(yīng)予以折抵；（3）執(zhí)行方按照本方法律對(duì)判刑方的刑罰進(jìn)行轉(zhuǎn)換時(shí)，不得加重刑罰；（4）執(zhí)行方不得對(duì)社區(qū)服刑人員再行定罪和判刑，判刑方亦不得在移管刑罰執(zhí)行完畢后對(duì)社區(qū)服刑人員重新執(zhí)行刑罰。

2、平等協(xié)商、相互尊重原則

兩岸四地同屬一個(gè)國(guó)家，但有各自的法律和司法體制。特別是社區(qū)矯正工作方面，中國(guó)內(nèi)地于2003年才開始該方面的試點(diǎn)，2009年全面試行。目前內(nèi)地社區(qū)矯正工作仍存在著法律不完善、體制不科學(xué)、機(jī)構(gòu)不健全、經(jīng)費(fèi)短缺、人員和社會(huì)參與缺乏等不足。相比之下，港澳臺(tái)的社區(qū)矯正工作的開展由來已久，已形成較為完備、成熟的機(jī)制。因此，區(qū)際社區(qū)服刑人員的移管應(yīng)遵循平等協(xié)商、相互尊重的原則。主要有以下表現(xiàn)：（1）內(nèi)地不能以中央自居、港澳臺(tái)不能以成熟的機(jī)制為名，拒不開展該項(xiàng)司法協(xié)助；（2）判刑方和執(zhí)行方均有權(quán)獨(dú)立決定是否提出移管申請(qǐng)，是否同意接受移管，任何一方不得將本方意志強(qiáng)加于另一方；（3）執(zhí)行方在接受移管后應(yīng)尊重判刑方的刑事判決，即使進(jìn)行刑罰的轉(zhuǎn)換，也應(yīng)接受該判決對(duì)犯罪事實(shí)認(rèn)定的約束；（4）社區(qū)服刑人員提出申訴的，也應(yīng)由判刑方重新審理；（5）判刑方應(yīng)在移管后尊重執(zhí)行方依據(jù)本方法律對(duì)社區(qū)服刑人員實(shí)行的監(jiān)管，執(zhí)行方應(yīng)將執(zhí)行情況定期向判刑方通報(bào)；（6）判刑方和執(zhí)行方均有權(quán)決定對(duì)社區(qū)服刑人員減刑或赦免。

（二）確立承認(rèn)對(duì)方刑事判決的積極態(tài)度

執(zhí)行方對(duì)判刑方刑事判決的承認(rèn)是兩大基本原則的集中體現(xiàn)，亦是區(qū)際社區(qū)服刑人員移管工作執(zhí)行的前提。在大陸與港澳臺(tái)判決的相互承認(rèn)與執(zhí)行上，目前僅簽訂了《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》及《內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)關(guān)于相互認(rèn)可和執(zhí)行民商事判決的安排》，而這兩份文件針對(duì)的均是民商事判決，因而在刑事判決的相互承認(rèn)與執(zhí)行上，該方面的規(guī)定仍為空白，兩岸四地對(duì)此都采取較為保守和僵硬的立場(chǎng)。

為促進(jìn)區(qū)際社區(qū)服刑人員移管工作的順利開展，大陸與港澳臺(tái)均應(yīng)在維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一、平等互助的基礎(chǔ)上，積極磋商，規(guī)定區(qū)際刑事判決的承認(rèn)與執(zhí)行制度。該制度的確立具有其合理性和可行性：首先，從整體上看，兩岸四地在被判刑人的移管上均與不少其他國(guó)家簽訂相關(guān)協(xié)議，因而不應(yīng)該在與外國(guó)蓬勃發(fā)展被判刑人移交、充分保障外國(guó)罪犯權(quán)益的情況下，卻忽視對(duì)本國(guó)之內(nèi)兩岸四地之間被判刑人合法權(quán)益的保障⑧趙秉志、黃曉亮：《港澳特區(qū)間〈關(guān)于移交被判刑人的安排〉之考察啟示》，《法學(xué)論壇》，2009年第4期。，特別是對(duì)判處非監(jiān)禁刑的社區(qū)服刑人員的權(quán)益保障。其次，根據(jù)大陸刑法、港澳臺(tái)刑法的規(guī)定，四地在管轄原則上都是以屬地主義為主，屬人主義為輔。社區(qū)服刑人員的移管就是在審判之后對(duì)案件的刑事管轄權(quán)沖突進(jìn)行調(diào)和，在兼顧社區(qū)服刑人員利益的情況下，使執(zhí)行方在一定程度上實(shí)現(xiàn)對(duì)案件的管轄權(quán)。因而執(zhí)行方應(yīng)充分尊重判刑方基于屬地主義所進(jìn)行的審判，判刑方亦應(yīng)尊重執(zhí)行方基于屬人主義的刑罰執(zhí)行，實(shí)現(xiàn)主次間的有效調(diào)和。因此區(qū)際之間在承認(rèn)對(duì)方刑事判決的基礎(chǔ)上進(jìn)行社區(qū)服刑人員的移管并不是對(duì)自身管轄權(quán)的侵犯，相反是對(duì)自身管轄權(quán)的維護(hù)。最后，區(qū)際社區(qū)服刑人員移管的司法互助協(xié)議相比于刑法屬于特別法，可以在適當(dāng)程度內(nèi)豁免刑法的有關(guān)規(guī)定并優(yōu)先適用。因而筆者認(rèn)為，在一定程度上放寬對(duì)區(qū)際刑事判決的承認(rèn)是合理而可行的。建議內(nèi)地與港澳臺(tái)之間在區(qū)際社區(qū)服刑人員移管互助協(xié)議立法中明確規(guī)定只要不危害執(zhí)行方的安全、公共秩序，則均應(yīng)當(dāng)承認(rèn)判刑方的刑事判決。

（三） 健全移管執(zhí)行的相關(guān)程序

1、健全機(jī)構(gòu)的設(shè)置

區(qū)際社區(qū)服刑人員移管工作的開展?fàn)可娴讲煌牟块T和機(jī)構(gòu)。首先，明確聯(lián)絡(luò)機(jī)關(guān)。香港與澳門簽訂的《關(guān)于移交被判刑人的安排》確立了移交聯(lián)絡(luò)直接原則，即由雙方確立的聯(lián)絡(luò)機(jī)關(guān)直接負(fù)責(zé)被判刑人移交事務(wù)，不需要經(jīng)過某一方的政府或者外交部門⑨趙秉志、黃曉亮：《港澳特區(qū)間〈關(guān)于移交被判刑人的安排〉之考察啟示》，《法學(xué)論壇》，2009年第4期。。目前，大陸方面的區(qū)際刑事司法協(xié)助的聯(lián)絡(luò)機(jī)關(guān)為司法部，臺(tái)灣方面為“法務(wù)部”，香港和澳門地區(qū)并無統(tǒng)一的總攬?zhí)幚硪磺袇^(qū)際刑事司法協(xié)助工作的機(jī)關(guān)，不同的司法協(xié)助內(nèi)容由不同的部門主管。單就被判刑人移管方面，香港和澳門分別由保安局和保安司主管。筆者認(rèn)為，港澳地區(qū)應(yīng)盡快設(shè)立統(tǒng)一區(qū)際刑事司法協(xié)助的聯(lián)絡(luò)機(jī)關(guān)，例如香港可將警務(wù)處轄下的“聯(lián)絡(luò)事務(wù)科”與律政司轄下的“司法互助組”轉(zhuǎn)編入保安局，由保安局作為聯(lián)絡(luò)機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)一切區(qū)際刑事司法協(xié)助事宜。社區(qū)服刑人員的移管申請(qǐng)即由一方的聯(lián)絡(luò)機(jī)關(guān)向另一方的聯(lián)絡(luò)機(jī)關(guān)提交，雙方統(tǒng)籌安排移管事宜。其次，互設(shè)辦事機(jī)構(gòu)。為適應(yīng)區(qū)際社區(qū)服刑人員移管工作的客觀需要，兩岸四地可協(xié)商互設(shè)辦事機(jī)構(gòu)，具體負(fù)責(zé)對(duì)方移管申請(qǐng)的審查工作及執(zhí)行移管的相關(guān)聯(lián)系工作，減少移管申請(qǐng)及回復(fù)在兩岸四地間傳遞的繁瑣程序，提高移管工作的效率?？紤]到福建省、廣東省的地理、人文及交流優(yōu)勢(shì)，港澳方面可將辦事機(jī)構(gòu)設(shè)在廣東省內(nèi)，臺(tái)灣方面可將辦事機(jī)構(gòu)設(shè)在福建省內(nèi)。再者，形成移管合力。移管工作的具體執(zhí)行離不開其他相關(guān)部門如公安、檢察院、法院及監(jiān)獄等的積極配合。有關(guān)部門應(yīng)配合做好執(zhí)行過程中的法律文書提供、相關(guān)證明開具、服刑人員押解及刑罰執(zhí)行、社區(qū)矯正情況的通報(bào)等工作，促進(jìn)區(qū)際社區(qū)服刑人員移管工作的順利開展。最后，明確執(zhí)行機(jī)構(gòu)。目前，大陸方面的社區(qū)矯正工作由司法行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)指導(dǎo)管理和組織實(shí)施，司法所承擔(dān)社區(qū)矯正日常工作，香港的社區(qū)矯正工作由社會(huì)福利署負(fù)責(zé)，澳門的社區(qū)矯正工作主要由法務(wù)司轄下的法務(wù)局社會(huì)重返廳負(fù)責(zé)，而臺(tái)灣地區(qū)則是由法務(wù)部下設(shè)的保護(hù)司負(fù)責(zé)。各執(zhí)行機(jī)構(gòu)在接收移管人員后，應(yīng)積極履行監(jiān)管、幫教職責(zé)，使社區(qū)服刑人員早日回歸社會(huì)。

2、嚴(yán)把移管的條件關(guān)

判刑方、執(zhí)行方及社區(qū)服刑人員均有權(quán)提出移管的申請(qǐng)，由請(qǐng)求方主管機(jī)關(guān)統(tǒng)一向被請(qǐng)求方的主管機(jī)關(guān)提出。被請(qǐng)求方應(yīng)嚴(yán)格對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行審查。筆者認(rèn)為，區(qū)際社區(qū)服刑人員移管應(yīng)對(duì)以下幾方面重點(diǎn)審查：

（1）服刑人員的身份情況。國(guó)際被判刑人移管多數(shù)要求被判刑人需為執(zhí)行國(guó)的國(guó)民，對(duì)于長(zhǎng)期居住在執(zhí)行國(guó)的人是否適用移管制度存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，從移管制度的宗旨出發(fā)，中國(guó)區(qū)際社區(qū)服刑人員移管制度的適用對(duì)象雙方“居民”應(yīng)做擴(kuò)大解釋，應(yīng)包括戶籍地、長(zhǎng)期居住地和近親屬居住地在執(zhí)行方的人員，長(zhǎng)期的具體限定應(yīng)以5年以上為宜。

（2）雙重犯罪。雙重犯罪原則是國(guó)際、區(qū)際被判刑人移管的重要條件，要求被判刑人所犯罪行，在執(zhí)行方的司法管轄區(qū)內(nèi)依照其法律也構(gòu)成犯罪。由于社區(qū)服刑人員中判處緩刑等輕刑的所占比重大，罪犯的犯罪情節(jié)較為輕微，如果嚴(yán)格執(zhí)行雙重犯罪原則，則由于區(qū)際之間對(duì)某一犯罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)有高低之分，常會(huì)出現(xiàn)社區(qū)服刑人員的罪行在判刑方構(gòu)罪但在執(zhí)行方不構(gòu)罪而不能進(jìn)行移管的情況，那么區(qū)際社區(qū)服刑人員移管制度建立的意義就會(huì)大打折扣。故筆者認(rèn)為，對(duì)于輕刑的社區(qū)服刑人員移管可不適用雙重犯罪原則，對(duì)假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行等的社區(qū)服刑人員則應(yīng)適用雙重犯罪原則。在此值得注意的是，區(qū)際雙方均認(rèn)為是犯罪，也只是要求雙方刑法有處罰該類行為的明文規(guī)定，并不要求罪名、歸類及判處刑罰的種類一致⑩張淑平：《海峽兩岸被判刑人移管制度之構(gòu)建》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2011年第6期。。

（3）犯罪性質(zhì)。一些國(guó)家規(guī)定，對(duì)于危害國(guó)家安全的犯罪、政治犯、軍事犯及存在違反公共秩序、善良風(fēng)俗的情況的不進(jìn)行移管。筆者同意此規(guī)定。危害國(guó)家安全犯罪嚴(yán)重威脅國(guó)家的安全，犯罪分子危險(xiǎn)性極高，特別是目前大陸與臺(tái)灣方面政治和軍事問題較為敏感，可能存在一方的政治犯、軍事犯是另一方的保護(hù)對(duì)象的情形，因而對(duì)危害國(guó)家安全的犯罪、政治犯和軍事犯排除移管是合理的。事實(shí)上，在我國(guó)社區(qū)矯正實(shí)踐中，對(duì)于此類性質(zhì)犯罪，并不適用于社區(qū)矯正，到目前為止，也沒有接受此類社區(qū)矯正人員的實(shí)際案例。

（4）刑罰種類。由于兩岸四地非監(jiān)禁刑的種類及社區(qū)矯正的適用對(duì)象均存在一定的差異。例如，大陸方面社區(qū)服刑人員有四類，分別是被判處緩刑、管制、假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行的人員，香港地區(qū)主要是判處社區(qū)服務(wù)令、財(cái)產(chǎn)刑、緩刑、假釋、監(jiān)禁暫緩執(zhí)行的人員，澳門方面主要有判處財(cái)產(chǎn)刑、徒刑的暫緩執(zhí)行、緩刑、假釋的人員，臺(tái)灣方面則主要是判處緩刑、假釋和進(jìn)行保安處分的人員。由于社區(qū)服刑人員進(jìn)行區(qū)際移管后仍要繼續(xù)執(zhí)行原來的刑罰，故筆者認(rèn)為執(zhí)行方需有與該社區(qū)服刑人員被判刑方所判處的刑罰一致的或相對(duì)應(yīng)的刑罰種類，便于刑罰的轉(zhuǎn)換，否則移管后的刑罰將難以執(zhí)行。

（5）服刑期限。鑒于辦理移管涉及層面較多，程序較為復(fù)雜，為避免對(duì)社區(qū)服刑期限即將屆滿的人員進(jìn)行得不償失的移管，可規(guī)定剩余社區(qū)服刑期限在一年以下的不進(jìn)行移管。值得注意的是，對(duì)社區(qū)服刑人員健康情況緊急的或確有特殊原因的，雖其剩余刑期不滿一年亦可進(jìn)行移管。

（6）判決是否生效，是否存在其他刑事訴訟。社區(qū)服刑人員在判刑方若存在尚未完結(jié)的上訴、抗訴或申訴程序，由于其需要繼續(xù)參與訴訟，其罪名、刑期亦可能發(fā)生變動(dòng)，所以不宜進(jìn)行移管。

（7）服刑人員是否同意。判刑方應(yīng)告知社區(qū)服刑人員移管可能產(chǎn)生的法律后果，征得服刑人員同意。若服刑人員因年齡、身體或精神狀況等原因不能自由決定或正常表達(dá)其意愿，需經(jīng)其法定代理人表示上述意愿。社區(qū)服刑人員同意的意思表示還應(yīng)記錄在案，提供書面憑證，方便審查時(shí)的進(jìn)一步核實(shí)。

此外，值得一提的是，在對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行審查時(shí)一般不對(duì)判刑方的刑事判決進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，一方面節(jié)省司法資源，提高審查效率，另一方面維護(hù)判刑方的管轄權(quán)及司法威信。

3、明確移管的實(shí)施及費(fèi)用承擔(dān)

在三方均同意移管的情況下，各方的主管機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)聯(lián)系協(xié)商確定移交社區(qū)服刑人員的時(shí)間、地點(diǎn)及方式。為保證押解工作的安全和順暢，需由公安機(jī)關(guān)指派專業(yè)、精干的民警負(fù)責(zé)執(zhí)行押解任務(wù)，并對(duì)押送和離境的各個(gè)環(huán)節(jié)做出周密的布置。關(guān)于移管過程所產(chǎn)生費(fèi)用的承擔(dān)，國(guó)際、區(qū)際普遍做法為由接收方即執(zhí)行方承擔(dān)。執(zhí)行方將本方居民接回服刑，保護(hù)了本方居民的合法權(quán)益，是政府責(zé)任的體現(xiàn)，由其承擔(dān)費(fèi)用是合理的。執(zhí)行方可以在支付完費(fèi)用后根據(jù)社區(qū)服刑人員及其家屬的經(jīng)濟(jì)狀況向其追償全部或者部分費(fèi)用。因?yàn)閷?duì)于社區(qū)服刑人員而言，其是移管的最大收益者，回到自己的戶籍地、居住地服刑，得到家人和社會(huì)的照顧，承擔(dān)由此產(chǎn)生的費(fèi)用亦是合理的?尹立菊：《論我國(guó)首次移管被判刑人的成功實(shí)踐及啟示》，《吉林公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》，2010年第5期。。

（四）移管后社區(qū)矯正工作開展若干問題

1、允許執(zhí)行方進(jìn)行刑罰的轉(zhuǎn)換

移管社區(qū)服刑人員后，執(zhí)行方應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行判刑方所判刑罰，及時(shí)對(duì)社區(qū)服刑人員開展社區(qū)矯正工作。而如果判刑方所科處的刑種在執(zhí)行方不存在或期限與執(zhí)行方不符時(shí)，國(guó)際上的普遍做法是允許進(jìn)行刑罰的轉(zhuǎn)換。這是尊重執(zhí)行方管轄權(quán)的重要體現(xiàn)。然而在進(jìn)行刑罰轉(zhuǎn)換時(shí)，必須使轉(zhuǎn)換的刑罰在性質(zhì)上盡量與原刑罰相近并且不得超過執(zhí)行國(guó)法律為該種刑罰規(guī)定的最高限度或者重于判刑方原先判處的刑罰?黃風(fēng):《國(guó)際刑事司法協(xié)助中的被判刑人移管》，《比較法研究》，1990年第4期。。對(duì)移管后社區(qū)服刑人員的刑罰進(jìn)行轉(zhuǎn)換亦應(yīng)遵循上述原則。

例如，大陸刑法緩刑考驗(yàn)期最長(zhǎng)為5年，而香港地區(qū)的緩刑考驗(yàn)期最長(zhǎng)為36個(gè)月，如果大陸將被判處緩刑五年的香港籍社區(qū)服刑人員移交給香港，則香港有權(quán)進(jìn)行刑罰的轉(zhuǎn)換，執(zhí)行緩刑3年，考驗(yàn)期滿后，大陸的原判刑罰將不再執(zhí)行。由于香港地區(qū)社區(qū)矯正的適用對(duì)象包括刑滿人員，因而即使其緩刑僅執(zhí)行三年，刑滿后社會(huì)福利署也可以對(duì)其繼續(xù)進(jìn)行社區(qū)矯正。

再如，大陸刑法數(shù)罪并罰有期徒刑最高可至二十五年，而“臺(tái)灣刑法”規(guī)定有期徒刑為“二月以上十五年以下，但遇有加減時(shí)，得減至二月未滿，或加至二十年”。當(dāng)大陸將刑罰在二十年以上至二十五年并進(jìn)行假釋的社區(qū)服刑人員交由臺(tái)灣執(zhí)行時(shí)，則臺(tái)灣方面亦可進(jìn)行刑罰轉(zhuǎn)換，該社區(qū)服刑人員假釋考驗(yàn)期到其刑罰執(zhí)行滿二十年止，考驗(yàn)期滿，大陸原判刑罰亦不再執(zhí)行。

由于刑罰的轉(zhuǎn)換可能導(dǎo)致判刑方所判處的刑罰折損過大的問題，因而在同意移管前，判刑方可要求執(zhí)行方預(yù)先說明對(duì)判刑方判處刑罰將如何調(diào)整或轉(zhuǎn)換，雙方可通過協(xié)商確定最后的刑罰執(zhí)行期限。

2、雙方均有減刑和赦免權(quán)

判刑方將服刑人員移交給執(zhí)行方后，有學(xué)者認(rèn)為，執(zhí)行方與判刑方均有權(quán)根據(jù)服刑人員的表現(xiàn)進(jìn)行減刑和赦免?李曉虹：《被判刑人移管制度剖析》，《當(dāng)代司法》，1998年第3期。。大陸與西班牙簽署的移管條約規(guī)定“判刑國(guó)或執(zhí)行國(guó)均可對(duì)被判刑人實(shí)行赦免，并應(yīng)當(dāng)將有關(guān)決定通知另一方”，“執(zhí)行國(guó)有權(quán)根據(jù)本國(guó)法律對(duì)被判刑人適用減刑、假釋及其他刑罰執(zhí)行中的勉勵(lì)措施”。筆者認(rèn)為，在區(qū)際社區(qū)服刑人員的移管上，亦應(yīng)規(guī)定區(qū)際社區(qū)服刑人員移管后，無論是判刑方或執(zhí)行方均有權(quán)對(duì)服刑人員進(jìn)行減刑和赦免。

3、建立檔案，定期通報(bào)

移管后，社區(qū)服刑人員在執(zhí)行方接受社區(qū)矯正，執(zhí)行方應(yīng)針對(duì)該類社區(qū)服刑人員建立專門的社區(qū)矯正執(zhí)行檔案，做好工作記錄。由于判刑方相關(guān)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)有賴于執(zhí)行方的情況通報(bào)，因而執(zhí)行方應(yīng)定期向判刑方提供其執(zhí)行社區(qū)矯正的信息，遇有服刑人員立功或再次違法犯罪等情形時(shí)應(yīng)及時(shí)通報(bào)，以便判刑方掌握情況，作出相關(guān)決定。此外，通過互通社區(qū)矯正的開展情況，有利于區(qū)際間相互取長(zhǎng)補(bǔ)短，特別是大陸地區(qū)可以藉此學(xué)習(xí)港澳臺(tái)社區(qū)矯正的成功經(jīng)驗(yàn)，完善社區(qū)矯正制度。

4、違反規(guī)定或再次犯罪的處理

社區(qū)服刑人員在執(zhí)行方進(jìn)行社區(qū)矯正的過程中違反執(zhí)行方的監(jiān)督管理規(guī)定，執(zhí)行方有權(quán)依據(jù)本方法律，對(duì)社區(qū)服刑人員做出處理。對(duì)再次實(shí)施犯罪的，則由執(zhí)行方進(jìn)行審查和判決，及時(shí)將社區(qū)服刑人員收監(jiān)。執(zhí)行方可將轉(zhuǎn)化后的原判刑方所判處的刑罰與后一次犯罪執(zhí)行方判處的刑罰合并執(zhí)行，由執(zhí)行方的監(jiān)獄進(jìn)行羈押，不再進(jìn)行移管。

五、結(jié)語

區(qū)際社區(qū)服刑人員移管有利于充分發(fā)揮社區(qū)矯正的作用，保障社區(qū)服刑人員的權(quán)益，促進(jìn)區(qū)際友好關(guān)系的發(fā)展。相關(guān)國(guó)際條約、雙邊條約均為區(qū)際社區(qū)服刑人員移管工作的開展提供了良好的借鑒。針對(duì)目前我國(guó)社區(qū)矯正實(shí)踐中港澳臺(tái)籍社區(qū)服刑人員監(jiān)管矯治存在的一些現(xiàn)實(shí)問題，兩岸四地應(yīng)進(jìn)一步增強(qiáng)合作意愿，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上盡快出臺(tái)社區(qū)服刑人員移管方面的專門立法，健全相關(guān)機(jī)制，使區(qū)際社區(qū)服刑人員在自己熟悉的環(huán)境中接受改造，促進(jìn)其重返社會(huì)，同時(shí)使中國(guó)區(qū)際司法互助進(jìn)程更上一個(gè)新臺(tái)階。

（責(zé)任編輯 張文靜）