劉 方（最高人民檢察院檢察理論研究所研究員、學(xué)術(shù)部副主任）

中國律師制度發(fā)展脈絡(luò)管窺

如果我們總是把中國律師制度看作是當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)化條件下的產(chǎn)物，那是片面的和錯誤的。律師行業(yè)應(yīng)當(dāng)是社會法治化條件下的寵兒，是社會走向規(guī)范化、制度化、法治化的標(biāo)桿。筆者為了提醒人們重新認(rèn)識和審視中國律師制度和律師行業(yè)，也促使社會對中國律師制度有一個較為全面的了解，以介紹性的方式，從歷史和現(xiàn)實的兩個角度對我國律師制度的一些基本問題進(jìn)行闡釋，其目的是希望能夠引起全社會對律師工作的了解和重視。

一、中國律師制度的形成過程

中國的律師制度是近代社會的產(chǎn)物。而在此之前，中國漫長的兩千多年封建社會，不存在現(xiàn)代意義上的律師制度。中國古代社會出現(xiàn)過一種參與訴訟從事訴訟代理業(yè)務(wù)的人，被稱為“訟師”，其作用是幫助別人打官司，不具有專業(yè)化功能①張志銘：《回眸和展望：百年中國律師的發(fā)展軌跡》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》，2013年第1期。。總體來看，中國古代實行的是司法行政不分、民刑不分的司法體制，在封建統(tǒng)治者重人治輕法治思想的影響下，以及行政權(quán)的高壓下，不可能產(chǎn)生現(xiàn)代意義上的律師制度。

中國近代社會經(jīng)歷了由封建社會向半封建、半殖民地社會的過渡，現(xiàn)代律師制度就是在這一時期最先從西方國家引進(jìn)。這一時期產(chǎn)生律師制度的歷史背景，是1840年鴉片戰(zhàn)爭后，西方列強(qiáng)用武力打開了中國大門，西方文化和司法制度隨著侵略者的炮火同時進(jìn)入古老的中國大地。當(dāng)時，即將滅亡的中國清朝統(tǒng)治者為了挽救時局，開始仿照西方國家進(jìn)行司法改制，司法改制的內(nèi)容中也包括了律師制度。另外，從適用的角度看，由于當(dāng)時西方各國列強(qiáng)在中國的很多租界設(shè)立了“會審公廨”，在審判程序中需要采用律師代理和辯護(hù)。而當(dāng)時中國人又沒有自己的律師隊伍，很多訴訟都是由外國律師來承擔(dān)。這樣就難以保障中國公民法律適用上的公正，同時也侵犯了中國的司法權(quán)。1910年，清政府頒布的《各級審判廳試辦章程》和《法院組織法》，首次承認(rèn)了律師的合法性。但真正付諸司法實踐并得到發(fā)展，是在北洋軍閥統(tǒng)治時期。孫中山領(lǐng)導(dǎo)的舊民主主義革命在促進(jìn)中國律師制度的形成和發(fā)展過程中，也起了很大作用。由于中國近代司法改制主要仿行于西方大陸法系國家，中國近代的律師制度與西歐、日本等大陸法系國家的律師制度比較接近。比如在律師行業(yè)的管理、律師職業(yè)的特點以及從業(yè)律師應(yīng)當(dāng)具備的資格等方面，都與西方大陸法系國家比較相似②嚴(yán)浩真：《近代律師制度的產(chǎn)生原因分析》，《法制與社會》，2013年第4（下）期。。

新中國的律師制度經(jīng)歷了兩個不同的形成和發(fā)展階段。一個階段是建國初期及其隨后的一個時期；另一個階段則是結(jié)束“文化大革命”之后的改革開放時期。在前一個階段中，由于當(dāng)時新中國的社會制度主要仿照前蘇聯(lián)社會主義體制建立，無論政治制度、經(jīng)濟(jì)制度和法律制度，都基本照仿，律師制度也不例外。當(dāng)時律師制度的一個主要特點，是律師完全屬于國家公職人員；律師的主要任務(wù)是維護(hù)社會主義制度和無產(chǎn)階級專政，而作為當(dāng)事人的辯護(hù)人或代理人，只是為了滿足政治和法律的需要。但這并不能否定新中國律師制度的發(fā)展與成長。當(dāng)時的《憲法》和《人民法院組織法》中都明確規(guī)定了律師辯護(hù)權(quán)，國家還制定了專門的法律和規(guī)范，如《律師章程》。在當(dāng)時，律師的從業(yè)單位被稱為“法律顧問處”，而不是現(xiàn)在普遍所稱的“律師事務(wù)所”。由于當(dāng)時的社會環(huán)境所決定，律師被貼上很濃厚的政治標(biāo)簽，但事實上他們的職業(yè)又是介于政府與公民之間，在職業(yè)特性方面具有為犯罪人提供法律幫助的內(nèi)容。所以，到了后來左傾路線主導(dǎo)時期，特別是在1957年反右派斗爭和“文化大革命”中，很多律師都被打成右派并受到批斗和迫害，成了政治的犧牲品。在“文化大革命”十年中，中國的律師制度完全中斷③汪文慶、文世芳：《新中國律師制度從建立、中斷到恢復(fù)》，《百年潮》，2011年第2期。。

在后一個階段中，即實行改革開放之后，中國律師制度獲得了真正意義上的成長與發(fā)展。1980年 ，全國人大通過了關(guān)于律師制度的“基本法”，即《律師暫行條例》，標(biāo)志著中斷的律師制度得到了正式恢復(fù)。1986年成立了“中華全國律師協(xié)會”，律師協(xié)會是一個全國性的律師自律性社團(tuán)組織，主要是在律師行業(yè)中起溝通與協(xié)調(diào)作用，本身沒有多大的實質(zhì)性管理權(quán)。在這一時期，其他各種有關(guān)律師制度的管理條例和規(guī)定也陸續(xù)出臺，中國律師制度逐步走向了健全和完善。在審判林彪、江青反革命集團(tuán)時，中國律師隊伍的集體亮相，表明律師制度再次獲得了發(fā)展機(jī)遇。從中國實行改革開放到現(xiàn)在，中國的律師制度也經(jīng)歷了前后大相徑庭的變化過程。在恢復(fù)律師制度之初，基本上仿行建國之初建立的律師制度，律師事務(wù)所實行國家公辦，律師像國家公務(wù)員一樣屬于公職人員。由于這種模式是計劃經(jīng)濟(jì)體制下的產(chǎn)物，在中國由計劃經(jīng)濟(jì)逐步向市場經(jīng)濟(jì)過渡之后，它明顯地表現(xiàn)出水土不服的特征，必須進(jìn)行改革。從1993年到1995年的兩年多時間中，中國的律師制度發(fā)生了一個根本的變化，這就是絕大部分律師徹底脫掉原來的“官服”，由國家公職人員轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣晒ぷ髡?，原來隸屬于政府部門的絕大部分“法律顧問處”，也脫變?yōu)樽载?fù)盈虧的“律師事務(wù)所”④真東：《律師開始摘掉官帽》，1994年《中國法律》。。這一改革可謂是完成了中國律師制度的本位回歸。

二、中國律師制度的現(xiàn)狀和基本構(gòu)造

對于一個資深的律師來說，中國律師制度的基本構(gòu)造和主要內(nèi)容似乎不用多言。但眼下很多新步入律師行業(yè)或者一些對律師制度沒有進(jìn)行充分了解的人，他們對中國律師制度的基本內(nèi)容，以及中國律師制度與國外律師制度究竟存在哪些關(guān)鍵性的區(qū)別，仍然屬于一知半解或者感到茫然。筆者認(rèn)為，對于立志于律師職業(yè)或者說需要律師提供法律幫助的人來說，至少以下幾點內(nèi)容是必須清楚的：

（一）中國律師的性質(zhì)及身份。目前，中國絕大部分律師都是社會法律工作者，身份關(guān)系完全脫離了政府，也就是我們通常所說的實行了“私有化”。雖然目前中國還存在“公職”律師，但在整個律師隊伍中所占比例很小，主要是為政府行政部門提供法律服務(wù)所設(shè)立的少數(shù)公辦律師事務(wù)所。中國的律師行業(yè)實現(xiàn)合伙制和個人制，即由一人或幾人，甚至幾百人組成大小不等的律師事務(wù)所，按照國家相關(guān)規(guī)定注冊后，實行公司化的管理。不同的律師事務(wù)所之間不存在隸屬關(guān)系。律師的報酬基本上來源于服務(wù)對象，即訴訟和非訴訟的當(dāng)事人。在中國，律師職業(yè)與法官、檢察官職業(yè)是完全分離的，完全不像英美國家那樣，律師與法官、檢察官在主體身份上可以相互替代。在中國的法律界，如果要從事其他職業(yè)，必須辭去原有職業(yè)。一般來說，我國目前的狀況是，法官、檢察官辭職后較容易去從事律師職業(yè)，而律師辭職后去從事法官、檢察官職業(yè)則相對較難，也可以說幾乎不可能，這與西方發(fā)達(dá)國家恰恰相反。

（二）律師行業(yè)的管理體制。在管理方面，每個律師在具體工作關(guān)系上隸屬于所在律師事務(wù)所。而律師事務(wù)所根據(jù)地域關(guān)系由所在地的政府司法行政機(jī)關(guān)管理。政府司法行政機(jī)關(guān)對律師行業(yè)只有監(jiān)督權(quán)和指導(dǎo)權(quán)，沒有領(lǐng)導(dǎo)權(quán)和指揮權(quán)。律師事務(wù)所和執(zhí)業(yè)律師具有自己的獨立法律地位和經(jīng)營自主權(quán)。但是，在律師事務(wù)所的成立、律師從業(yè)資格的認(rèn)定、律師的獎懲等方面，要受到司法行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督和管理。中國的司法行政機(jī)關(guān)與法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)是相互獨立的，法院、檢察院屬于與政府平行設(shè)置的司法機(jī)關(guān)，司法行政機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)則分別屬于政府中的一個部門。所以，中國的律師也不像世界上有的國家那樣，律師的行政管理要受法院體系的制約。中國律師與法院發(fā)生關(guān)系主要體現(xiàn)在業(yè)務(wù)工作方面，具體地說就是訴訟業(yè)務(wù)，律師在這方面的工作比較容易受到法院的制約。

（三）律師的職能作用。中國律師的主要職能，按照其法律特點，可以分為訴訟業(yè)務(wù)和非訴訟業(yè)務(wù)；按照其訴訟特點可以分為辯護(hù)職能和代理職能。所謂訴訟業(yè)務(wù)，是指按照刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法的規(guī)定，案件已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序所出現(xiàn)的訴訟事務(wù)；所謂非訴訟業(yè)務(wù)，就是除訴訟業(yè)務(wù)之外，一切需要通過法律來進(jìn)行調(diào)整的民事、經(jīng)濟(jì)、行政及其他各種關(guān)系。所以，律師的主要業(yè)務(wù)集中在十分廣泛的非訴訟領(lǐng)域。所謂辯護(hù)職能，就是對受到國家刑事追究的犯罪嫌疑人、被告人提供辯護(hù)，維護(hù)他們的合法權(quán)利；所謂代理職能，是指受刑事訴訟被害人、自訴人和民事、行政訴訟的當(dāng)事人的委托充當(dāng)訴訟代理人，幫助他們進(jìn)行訴訟并提供法律服務(wù)。從總體上看，在訴訟方面，律師在促進(jìn)司法公正，保障人權(quán)，實現(xiàn)程序正義方面發(fā)揮著其他任何機(jī)構(gòu)都無法取代的作用。在非訴訟方面，律師具有維護(hù)法律正確實施、宣傳和普及法律、保障依法行政、促進(jìn)依法經(jīng)營的特殊功能和作用。

（四）從事律師職業(yè)的資格條件。在中國，擔(dān)當(dāng)職業(yè)律師需要具備兩個基本前提，一個是獲得律師資格，另一個則是取得律師執(zhí)業(yè)證書。這兩個條件缺一不可，否則就是非法執(zhí)業(yè)。中國自上個世紀(jì)末開始實行全國統(tǒng)一律師資格考試，目前，律師資格考試并入了全國統(tǒng)一司法考試。只有考試通過的人，或者說具備相應(yīng)條件的人，才能授予律師資格。但僅有律師資格還不能直接從事律師業(yè)務(wù)，還必須具備法律規(guī)定的一些其他條件，如從事實習(xí)律師一年、具備民事行為能力、品行好沒有受過刑事處罰等，才能申請領(lǐng)取律師執(zhí)業(yè)證書。在具有律師資格證書和律師執(zhí)業(yè)證書之后，就可以到一個律師事務(wù)所從事律師工作了。

（五）律師業(yè)的發(fā)展概況。中國人口眾多，而且隨著改革開放后法治化快速推進(jìn)的需要，律師數(shù)量增長迅速，隊伍也比較龐大。目前，我國大約有律師事務(wù)所12000個左右，共有從業(yè)律師15萬人左右。但分布很不平衡，在經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的東南沿海城市和北京、天津以及各省會所在地城市，集中了全國律師隊伍的絕大多數(shù)，在廣袤偏遠(yuǎn)的農(nóng)村和山區(qū)，從業(yè)律師十分稀少，精英律師幾乎為零。這是因為，律師的經(jīng)費和報酬來源于當(dāng)事人，只有經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)才可能聘得起律師，律師也才能夠生存。所以，全國規(guī)模最大、職業(yè)水平最高的律師事務(wù)所，都主要集中在北京、上海、廣東和其他大城市里。律師事務(wù)所的結(jié)構(gòu)也不平衡，最小的律師事務(wù)所只有1人，最大的律師事務(wù)所有幾百人。收入分配也不均衡。

三、中國當(dāng)代律師制度的主要特點

如果說改革開放之前，新中國的律師與國家的政治制度和社會管理密切相連，那么，當(dāng)今的律師行業(yè)則在這方面表現(xiàn)出松弛和背離的現(xiàn)象。而且與很多發(fā)達(dá)國家的律師制度和律師行業(yè)相比較，中國當(dāng)代的律師制度表現(xiàn)出以下幾個漸行的明顯特點：

（一）政治屬性不強(qiáng)。中國的律師隊伍在實行市場經(jīng)濟(jì)化改造之后，官辦律師時代的政治屬性已基本上從律師身上蛻變。盡管目前也有一些律師被選為各級人大、政協(xié)的代表，但他們作為普通公民的身份并沒有絲毫改變?！肮净?、“私有化”的職業(yè)特征，已經(jīng)把他們基本上等同于私營企業(yè)、個體企業(yè)的職工或老板。所以，過去曾與法官、檢察官、警察相提并論的身份和價值，在他們身上已經(jīng)蕩然無存了。嚴(yán)格地說，當(dāng)代中國的律師在政治上是沒有一席之地的。他們過于依賴于商業(yè)化操作，過多地關(guān)注效益。這實際上與他們的法律地位是不相稱的。與西方國家律師的政治屬性相比較，其差別甚大。且不說美國的總統(tǒng)中間有一半以上是律師出生，就是很多資深的法官甚至大法官，也起源于律師隊伍。在英國，從事高級法官的人必然首先是具有一定資歷的律師。而這些情況在中國則是鳳毛麟角。所以，很多學(xué)者一直在呼吁：應(yīng)重視律師作為一種政治資源的現(xiàn)實和潛在作用，建立律師轉(zhuǎn)入政界及司法界的正常通道⑤顧培東：《中國律師制度的理論檢視與實證分析》，《中國律師》，1999年第11期。。

（二）法治的杠桿作用不顯著。從律師的法律職業(yè)上講，律師在社會法治化的過程中具有杠桿性作用。但中國傳統(tǒng)上不是一個法治國家，民眾的認(rèn)識也難以很快從人治社會觀念中轉(zhuǎn)化過來。遵紀(jì)守法、依法辦事、嚴(yán)格執(zhí)法總是與傳統(tǒng)的人情觀念結(jié)合起來，律師依法執(zhí)業(yè)缺乏良好的社會基礎(chǔ)，由此也大大降低了律師在法律實施過程中的實際作用。中國濃厚的“官本位”觀念，在很大程度上也成為律師行業(yè)沉淪的“壓船石”。其產(chǎn)生的直接后果是，律師在法律事務(wù)和訴訟程序中的作用被漠視，律師的法律功能不能得到充分發(fā)揮。打官司成了打“關(guān)系”。在西方很多國家，訴訟中如果不聘請律師是不可想象的，因為大多數(shù)當(dāng)事人都堅信自己在訴訟中的合法權(quán)利只有通過律師幫助才能得到維護(hù)。而在中國，很多當(dāng)事人卻不愿意聘請律師，認(rèn)為他們沒有多大作用，有律師與沒有律師區(qū)別不大。而事實上，很多律師在訴訟中或者法庭審理過程中似乎成了一個擺設(shè)。大多數(shù)案件，法院判決的結(jié)果與律師辯護(hù)和代理職能的發(fā)揮難以產(chǎn)生直接的對應(yīng)效果，導(dǎo)致訴訟當(dāng)事人不得不對律師的作用產(chǎn)生質(zhì)疑。

（三）沒有明顯的專業(yè)分工。專業(yè)化分工是律師制度發(fā)展健全的一個標(biāo)志。例如，在法治發(fā)達(dá)國家，律師可以分為很多種類型，有事務(wù)律師、出庭律師、辯護(hù)律師、初級律師、高級律師、大律師以及其他各領(lǐng)域的專業(yè)律師。而在中國，雖然有的律師事務(wù)所也專門從事某一方面的業(yè)務(wù)，律師在職級上也分等級，但從整體上看，在具體從事業(yè)務(wù)過程中，大多數(shù)律師并沒有明顯的分工。任何一個級別的律師都可以從事各方面的業(yè)務(wù)，可以做訴訟業(yè)務(wù)、也可以做非訴訟業(yè)務(wù)；可以只處理一般法律事務(wù)，也可以出庭辯護(hù)；可以做專業(yè)性的法律服務(wù)，也可以做與自己專業(yè)毫不相關(guān)的法律服務(wù)。沒有形成與專業(yè)和級別相對應(yīng)的合理分工。這也是影響律師專業(yè)水平發(fā)展和律師行業(yè)水平提高的一個值得思考的問題。

（四）律師隊伍的業(yè)務(wù)素質(zhì)參差不齊。盡管中國的律師需要經(jīng)過嚴(yán)格的司法考試，但應(yīng)付一次考試能夠在幾個月內(nèi)完成，要充當(dāng)一個法律業(yè)務(wù)精通的律師，卻不能是在短時間內(nèi)可以做到的。中國有很多律師界的精英，他們具有很高的文化素養(yǎng)或長期的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，能夠在律師工作中運用自如。但也有很多取得律師資格不久便擔(dān)當(dāng)辯護(hù)和代理業(yè)務(wù)的律師，事實上他們的經(jīng)驗和理論都是十分欠缺的，相當(dāng)多的人都是勉強(qiáng)應(yīng)付甚至根本就不合格。還有一些人是用自己處理社會關(guān)系的能力來取代專業(yè)能力，認(rèn)為通過溝通協(xié)調(diào)能把官司打贏就是好律師，這些人從本質(zhì)上講也不完全具備一個合格律師的條件。還有學(xué)者認(rèn)為，中國精英律師偏少，除了業(yè)務(wù)水平偏低外，缺乏國際法知識和運用外語能力也是一個重要因素⑥潘牧天：《全球化與中國律師制度的發(fā)展》，《法治論叢》，2003年第18卷第3期。。簡單地說，中國擔(dān)當(dāng)合格律師的門檻，相對國外來說還是很低。這也從某種層面顯示出中國律師在法治領(lǐng)域難以得到民眾重視的自身原因。

四、中國律師制度的發(fā)展與完善

中國的律師制度是伴隨中國社會制度的改革而發(fā)展和變化的，今后也必將隨著這個方向繼續(xù)向前發(fā)展。所以，要實現(xiàn)中國律師制度與國際社會律師制度的接軌，在短時間內(nèi)可能性不大。但在既定社會制度和政治制度影響的大背景下，中國律師制度的發(fā)展至少應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面努力：

（一）需要加強(qiáng)對律師行業(yè)的監(jiān)督和管理。中國律師由于實行個體化經(jīng)營，律師隊伍不存在行政化管理，只能依靠律師和所在單位的自身約束。事實上，個體律師的自由、松弛和散漫的情況十分突出。這種情況與律師所從事的法律職業(yè)是完全不相稱的。社會朝著法治化方向發(fā)展，如果法律的嚴(yán)謹(jǐn)性與律師職業(yè)的松弛性之間的矛盾表現(xiàn)得越來越突出，那么律師的職能作用就會不斷地被打折扣，不僅不能推動社會的法治化進(jìn)程，反而成為絆腳石。所以，國家不能采取扔“包袱”的態(tài)度，必須加強(qiáng)對律師行業(yè)的關(guān)注與管理。

（二）正確定位律師職業(yè)和律師的社會地位。在當(dāng)今世界，法律是治理社會的最基本手段，而律師工作又是這個基本手段中的最重要的組成部分之一。律師為法律之師，亦即法律行業(yè)的老師。如果一個專業(yè)或者說一個大的行業(yè)的老師都沒有他應(yīng)有的地位并發(fā)揮其應(yīng)盡的職責(zé)，那么整個社會的法律體系就理所當(dāng)然會受到質(zhì)疑?，F(xiàn)在的問題是，中國目前社會上總是把律師當(dāng)作一個私人經(jīng)營者來看待，不僅在政治上沒有地位，就是應(yīng)有的社會地位也不斷下降。這樣，要充分發(fā)揮律師隊伍在社會法治化建設(shè)中的積極作用是難以做到的。所以，需要對律師的地位和職業(yè)性質(zhì)進(jìn)行正確定位，而且首先應(yīng)當(dāng)從領(lǐng)導(dǎo)階層端正觀念開始。

（三）大力提高律師的職業(yè)素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平。要發(fā)揮律師在社會建設(shè)中的積極作用，首先必須具有高素質(zhì)的律師隊伍。相對于一般公務(wù)員來說，中國的律師隊伍素質(zhì)并不低，但律師的行業(yè)特征決定了律師的素質(zhì)必須遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般公務(wù)員、警察，甚至檢察官和法官，才能凸顯出律師在法治建設(shè)中的主力軍作用。只有用高素質(zhì)的律師隊伍來為社會提供法律服務(wù)，才能最終贏得律師在這個社會中的應(yīng)有地位。

（責(zé)任編輯 張文靜）