文◎高麗娜孫曉麒

惡意點擊行為的刑法分析

文◎高麗娜*孫曉麒**

惡意點擊，又叫欺詐點擊（fraud click），也有國外搜索引擎服務商將其稱之為“問題流量”。根據(jù)互聯(lián)網行業(yè)內的通行說法，它是指：自然人或者組織為獲取商業(yè)利潤或者其他利益，利用自動化腳本、計算機程序或者雇傭自然人來模仿正當合法的網絡用戶對網絡廣告進行點擊，并且達到一定規(guī)模的行為。［1］由于目前的案例較少，法律界并未在惡意點擊的界定上給出較為權威的解釋。但縱觀美國涉及欺詐點擊的案件來看［2］，惡意點擊的核心是：點擊他人網絡廣告的行為人主觀上，或者出于惡意（比如消耗對手的推廣費用、拉低對手的廣告排名），或者出于其他非交易的目的。客觀上，給網站以及網站客戶造成嚴重損失。

目前互聯(lián)網行業(yè)企業(yè)一般多采取技術手段，通過改進對無效點擊的識別等方法，來更準確地對惡意點擊進行監(jiān)控。但是，在法律層面，作為一種伴隨著互聯(lián)網經濟模式新近出現(xiàn)的現(xiàn)象，立法規(guī)定尚未對此作出回應，本文則將嘗試從刑法角度進行分析，以期能對治理此種干擾互聯(lián)網經營行為的頑疾提供理論依據(jù)。

一、惡意點擊行為的界定

如前所述，惡意點擊又被稱作欺詐點擊，指自然人或者組織為獲利或者其他利益，利用自動化腳本、計算機程序或者雇傭自然人來模仿正當合法的網絡用戶對網絡廣告進行點擊，并且達到一定規(guī)模的行為。［3］一般可以分為人工點擊和機器自動點擊兩種。

惡意點擊之所以會對互聯(lián)網產業(yè)造成損害，與目前各搜索引擎推廣服務的運營模式PPC有關。點擊付費（PayPerClick,PPC）,是互聯(lián)網產業(yè)的一種盈利模式，該模式以統(tǒng)計用戶點擊推廣鏈接的次數(shù)向提供推廣鏈接所有者（推廣客戶）收費。正常情況下，用戶搜索某個關鍵詞時，搜索結果頁中就會出現(xiàn)推廣鏈接。用戶每點擊一次推廣鏈接，搜索引擎服務商的計算機系統(tǒng)就會從推廣客戶的賬戶中扣除一定的費用。在這種商業(yè)模式中，通過對推廣鏈接點擊量的統(tǒng)計和分析，可以提高推廣客戶產品和服務的知名度，搜索服務提供商可以更加有針對性地把握市場動向，進行產品研發(fā)。

惡意點擊破壞了這種正常的經營模式。首先，由于只要有用戶點擊了相應的搜索推廣鏈接，推廣客戶就須為此次點擊支付費用。于是某些經營者故意重復或者多次點擊其競爭對手的推廣，使得其他經營者的推廣費用被不斷扣除，造成數(shù)額巨大的財產損失。其次，由于這些點擊者并非懷有交易目的，故推廣鏈接雖不斷展現(xiàn)，但推廣目的卻無法實現(xiàn)，點擊者惡意破壞搜索服務商和推廣客戶之間的正常交易。再次，從損害后果講，虛假的點擊信息也傳遞了錯誤的市場訊息，誤導甚或削弱市場的信息激勵功能，從而扭曲了正常的誠實信用的市場交易秩序。目前，據(jù)可查數(shù)據(jù)，許多互聯(lián)網經營者都因惡意點擊遭受了十分驚人的財產損失。［4］最后，惡意點擊者通常以此牟利，并形成了一定規(guī)模的產業(yè)鏈。有媒體評論道“惡意點擊已經成為互聯(lián)網公司的夢魘”。［5］

本文認為，惡意點擊行為已經構成了《刑法》中的破壞生產經營罪。

二、惡意點擊構成破壞生產經營罪

根據(jù)《刑法》第276條破壞生產經營罪是指由于泄憤報復或者其他個人目的，毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產經營的行為。該罪規(guī)定了三種行為方式：即毀壞機器設備、殘害耕畜和其他方法破壞生產經營的行為。

（一）惡意點擊符合破壞生產經營罪的客觀構成要件

1.惡意點擊侵犯了破壞生產經營罪所保護的法益。本罪所要保護的法益是具有經濟利益的生產經營秩序。那么判斷惡意點擊行為是否構成該罪，就需要判斷這種行為是否破壞了具有經濟利益的生產經營秩序的實行行為性質，需要確定搜索推廣業(yè)務是否已經在互聯(lián)網經濟中形成了其固有的正常經營秩序和模式。如果惡意點擊行為，已經對正常的經營秩序造成了沖擊，并且達到了一定程度，那么《刑法》作為法益最后保護手段的介入就是必要且必須的。

運營搜索推廣業(yè)務需要開展一系列的工作，如租用服務器、搭建推廣平臺、聘用技術人員進行技術維護、建立虛擬貨幣與真實貨幣的交換平臺、審核推廣客戶資質等等。從該過程來看，搜索推廣屬于一種出售服務的行為，屬于商業(yè)經營活動。搜索推廣業(yè)務直接創(chuàng)造經濟價值，與搜索服務商的正常商業(yè)經營有直接的關系。而推廣客戶如果想要參與搜索推廣業(yè)務，需要進行網站建設、注冊推廣賬戶、注冊關鍵詞、設定關鍵詞價格等一系列行為才能享受相應的服務。站在互聯(lián)網產業(yè)健康的高度上檢視，該類行為所侵犯者，不失為具有經濟利益的生產經營秩序。

2.惡意點擊構成“以其他方法破壞生產經營的”行為。破壞生產經營罪的實行行為，包括“毀壞機器設備”、“殘害耕畜”和“以其他方法”。對于前兩種條文明確列舉的行為方式，刑法理論和實踐都沒有太大爭議，爭議焦點是“其他方法”的認定，有觀點認為不應僅限于對財物物理上的損害，也包括無形地對計算機軟件功能影響的行為。［6］

本文也同意此觀點。首先，對《刑法》條文的解釋，應當與社會生產生活的發(fā)展保持一致，不應拘泥于文字的表面含義，在不違背罪刑法定原則的前提應當體現(xiàn)法益保護的基本思想。而對行為方式的認定，又取決于對《刑法》條文所保護的法益的理解。例如，郝顯純案［7］中行為人盜取軟件計算機加密碼導致計算機無法正常運行的行為、在加熱爐的燃燒器上設置暫停程序的行為和刪改計算機內存儲信息的行為。

其次，“毀壞機器設備、殘害耕畜”是指用毀壞生產資料的手段來破壞生產經營，那么根據(jù)同類解釋規(guī)則，“其他方法”應指除前述方法之外，其他足以使生產經營不能正常進行或者使已進行的生產經營歸于失敗的方法［8］。

如前所述，當互聯(lián)網已經成為現(xiàn)代生活的一部分，人們通過網絡購物、交友、工作，以及從事其他許多重要工作。當這種產業(yè)已經形成今日頗具規(guī)模的經營規(guī)模時，將這種法益納入刑法的保護之中，必要性不言而喻。倘若我們仍然將互聯(lián)網中的生產經營排除在外，顯然會導致對重要法益保護的疏漏。而互聯(lián)網企業(yè)的生產經營活動日常經營的特殊性，即計算信息網絡系統(tǒng)對于日常的生產經營具有非常重要的作用，決定了破壞其正常經營秩序的行為不僅僅有傳統(tǒng)的破壞計算機等辦公器具，同樣也包括了惡意攻擊用于營業(yè)的計算機網絡、信息安全系統(tǒng)或者業(yè)務推廣系統(tǒng)等無形的“生產資料”。

實踐中利用互聯(lián)網破壞生產經營的犯罪方法較多：有的對計算機系統(tǒng)功能進行修改或控制以破壞生產經營；有的利用黑客技術通過侵入互聯(lián)網并遠程控制計算機信息系統(tǒng)，以達到破壞生產經營的目的；有的可以將計算機病毒植入計算機信息系統(tǒng)，通過破壞計算機程序的方法，毀壞生產經營設備或者設施。有的甚至利用互聯(lián)網散布有害信息破壞生產經營，如溫某等人連續(xù)三次在鄭州商都BBS發(fā)布有關“交行行長攜巨款潛逃”的謠言和煽動性言論，導致鄭州分行遭到大量提取現(xiàn)金和銷戶，形成金融擠兌風波，嚴重破壞銀行經濟秩序。

在另一些案件中，行為人以惡意點擊商家的推廣或商品拍賣鏈接的方式，造成電商服務被“擠爆”的亂象以破壞商家的正常經營秩序。2011年的淘寶商城事件便是這樣一起典型實例。2011年，部分賣家不滿意淘寶商城新制定的年費標準，利用商家的賠償規(guī)定，故意點擊商家的拍賣鏈接，待商家發(fā)貨后又立馬選擇退貨，。由于難以分辨誰是真正想買東西的顧客，商家在商品被點擊后只好發(fā)貨，這就使得許多打折的商品在數(shù)秒內被中小賣家搶購一空。但隨之而來的大量退貨要求，更讓商家無法招架。為了避免被哄搶，很多商家不得不將商品撤架。上述行為也應當被認定為構成“其他方法”。

與惡意點擊行為一樣，這種非交易目的——確切地講，出于給商家以及平臺造成損失的目的——點擊他人商品鏈接的行為，也給被害人造成了難以估計的經濟損失。當許多人聚眾惡意點擊某個商家的商品時，商家喪失的是無數(shù)筆本來完全可以達成的交易會間接損失無疑是巨額的。根據(jù)有關媒體的報道，遭受攻擊的數(shù)十家大型商城賣家日損失高達50萬元；而由于惡意點擊所產生的廣告費用，更是可能高達數(shù)千萬元。

與惡意點擊搜索推廣相同，這種不同商家間惡意點擊，下單后即申請賠償?shù)冗`背正常交易需要誠實信用的行為，也使得使為網民提供購物服務的平臺提供者、正常經營的其他賣家蒙受巨大的損失，極大地影響了正常的電子商務秩序，對于互聯(lián)網電商行業(yè)秩序造成了難以消除的不良影響。

綜上所述，惡意點擊行為符合破壞生產經營罪的客觀構成要件。

（二）惡意點擊行為符合破壞生產經營罪的主觀構成要件

破壞生產經營罪的成立還要求主觀方面具有破壞生產經營的故意，并且具有泄憤報復或者其他個人目的。在互聯(lián)網的經營中，實施惡意點擊的行為通常是為了打壓其競爭對手，對于自己的行為會導致對手的廣告費用被不當消耗，同時搜索平臺可能也不得不為此支付客戶大量賠償，具有清楚的認識。因此，行為人滿足了破壞生產經營罪的主觀要件。

綜上所述，惡意點擊行為構成破壞生產經營罪。

三、結論

惡意點擊行為已經成為阻礙互聯(lián)網搜索經濟健康發(fā)展的重大阻礙，本文從刑法角度展開分析，認為，此種行為觸犯了我國《刑法》規(guī)定的破壞生產經營罪，已有必要納入刑法的規(guī)制范圍。

注釋：

［1］王先林、丁圣偉：《網絡廣告中的點擊欺詐及其對策》，載《中國工商管理研究》2007年第4期。

［2］例如在2008年的Interactive Retail Management, Inc.v.Microsoft Online,L.P.（citation:988 So.2d 717）案中，原告提出“由非潛在顧客對其網頁實施的點擊”。以及在2007年的Feldman v.Google案（citation：513 F. Supp.2d 229，和2006年的Bradley v.Google案中，都強調了惡意點擊者是指由出于非交易目的者實施的點擊。

［3］目前，惡意點擊行為主要針對的是通過搜索引擎提供的網絡廣告，互聯(lián)網行業(yè)在定義“欺詐點擊”時也基本限于該領域。但目前出現(xiàn)的另外一種形式：出于非交易目的多次或者反復電子商務經營者的商品鏈接，使得其正常業(yè)務無法展開的行為，是否構成惡意點擊，目前尚未定論。但兩者的相同在于：點擊者都出于非交易目的而點擊了業(yè)主的鏈接——無論是網絡廣告或者是電商的商品拍賣鏈接，主觀惡性十分明顯。加入強調這一點，那么故意針對電商的重復非交易點擊行為，如果造成他人損失也可被認定為“惡意點擊”。

［4］郝澄：《欺詐點擊—搜索引擎產業(yè)的頑癥》，載《中國國門時報》2006年8月9日。

［5］梁益暢：《點擊欺詐廣告網絡的夢魘》，載《計算機世界》2008年7月7日。

［6］同［4］。

［7］郝顯純案的基本案情如下：郝顯純原系美國出版在線集團公司北京代表處（以下簡稱某出版在線公司）職員，后被辭退。因對被辭退不滿，于2001年9月3日18時許在北京市海淀區(qū)某大學圖書館311室內，盜取6個計算機軟件添加密碼，共計價值人民幣17，958元，致使該公司電腦系統(tǒng)不能正常運行。法院在判決書中指出：軟件加密碼是計算機軟件權利人為保護其合法權益而采取的技術防范措施，其價值主要體現(xiàn)在對計算機軟件的保護上，加密碼本身并無實際使用價值，本案證據(jù)表明，郝顯純因被公司辭退，心懷不滿，采用盜竊公司計算機軟件加密碼的手段，達到破壞公司正常的生產經營秩序，目的不是為了非法占有所竊的軟件加密碼，郝某的行為造成了美國某出版在線公司的計算機無法正常運行，并有可能給公司造成巨額經濟損失，故其行為應以破壞生產經營罪定罪處刑。

［8］周康：《“鄭州溫某等利用BBS散布有害信息破壞生產經營案”解析》，載《信息網絡安全》2001年第2期。

*百度公司法務部法律顧問［100000］

**北京富匯科創(chuàng)創(chuàng)業(yè)投資中心總經理助理［100000］