張四平，程時和，孫 巖，劉書唱

（1.廣東康怡司法鑒定中心，廣東 東莞 523047；2.廣東大洲律師事務(wù)所，廣東 東莞 523008）

1 引言

在醫(yī)療損害糾紛案例中，醫(yī)方因過失行為造成了患者的治愈、生存、康復、治療選擇等機會的部分或完全喪失，最終又發(fā)生了醫(yī)療損害后果。在醫(yī)療損害鑒定中，因為醫(yī)方的過失行為造成了患方的機會喪失，不具有原因力，若應(yīng)用原因力原理分析則捉襟見肘，難以達到目的，而若對機會喪失作出合理的分析，則有利于鑒定的進行，并劃分相應(yīng)的責任比例。

2 機會喪失理論的實際應(yīng)用

2.1 對損害后果（或機會喪失）的認定

案例1，馬某，女，52歲，因胸部疼痛伴咳嗽4d入院。X線檢查表現(xiàn)：雙肺廣泛點狀實變影。入院診斷：急性粟粒性肺結(jié)核?？菇Y(jié)核治療后第21 d，患者因故要求出院。出院診斷：急性粟粒性肺結(jié)核，雙肺點狀實變影性質(zhì)待查。囑繼續(xù)抗結(jié)核治療?；颊叱鲈汉蟮?5d在另一醫(yī)院診斷：甲狀腺癌伴雙肺轉(zhuǎn)移。專業(yè)意見：患者入院前甲狀腺癌已發(fā)生遠處轉(zhuǎn)移，至確診時治愈率在統(tǒng)計學上無明顯差異。鑒定意見：馬某甲狀腺癌伴雙肺轉(zhuǎn)移屬自身疾病，理論上不支持造成了損害后果，與醫(yī)療行為無因果關(guān)系。

患者因醫(yī)方的過失行為造成了治療延遲，醫(yī)療過失可以認定，是否造成了機會喪失？通常是使用誤診前后治愈率之差值，也即機會喪失率來認定，同時也是對因果關(guān)系的認定。本案例中馬某在誤診前后的治愈率無差別，機會喪失率為0%，由治療延遲所致機會喪失不能認定。

2.2 對醫(yī)療過失的認定

案例2，朱某，男，41歲，因突發(fā)昏迷 4h，伴右側(cè)肢體抽搐由某院轉(zhuǎn)入要求手術(shù)治療。檢查：GCS評分4分，雙側(cè)瞳孔散大，直徑5 mm，四肢腱反射消失。入院診斷：左額顳頂葉腦出血，腦疝。醫(yī)方行非手術(shù)治療。第8天，患方放棄治療，患者于回家3d后死亡。專業(yè)意見：患者手術(shù)治愈率不足10%，手術(shù)風險（死亡）率50%以上。鑒定意見：朱某的死亡是由本身疾病所致；在朱某的疾病危重期間，醫(yī)方無醫(yī)療過失行為，與朱某的死亡無因果關(guān)系。

治愈率通常是檢驗治療方法的有效指標。醫(yī)方因藥物的選擇、以及治療方法或方式選擇等不同，其治愈率也不盡相同，即使同一患者，在不同的時機、不同部位等條件下，也可能并不相同。既然存在不同的治愈率，僅單純用治愈之差值來認定存在醫(yī)療過失難于成立。本案中，患者手術(shù)治愈率不足10%，機會喪失可以認定，若簡單地以此治愈率認定醫(yī)方存在醫(yī)療過失，理論上可以成立，但若考慮手術(shù)風險（死亡）率在50%以上，認定醫(yī)方存在過失行為并造成了機會喪失，則是不妥當?shù)模蜥t(yī)方的治療符合循證醫(yī)學原理，故認定醫(yī)方不存在醫(yī)療過失。另外，患者屬于危重情況，在《侵權(quán)責任法》也屬免責的范圍。

2.3 對醫(yī)療過失和損害后果的同時認定

案例3，楊某，女，26歲，孕2產(chǎn)0孕39W+4。因陰道流水2h入院。待產(chǎn)時，胎兒出現(xiàn)宮內(nèi)窘迫，急診行剖宮產(chǎn)術(shù)，于1h40min娩出，胎兒因臍帶繞頸致缺氧時間過長，遺留腦癱。專業(yè)判斷：如待產(chǎn)時早發(fā)現(xiàn)宮內(nèi)窘迫和術(shù)中爭取時間，胎兒有可能不會出現(xiàn)腦癱。鑒定意見：胎兒腦癱系本身因素所致；醫(yī)方存在過失行為，并造成了最佳治療機會的喪失，屬次要因素。

患方最終損害后果與自身因素存在必然聯(lián)系，但醫(yī)方可能存在觀察不仔細、消極治療、認識不足、措施不及時等暇疵，屬醫(yī)療過程中的不足、欠妥或不規(guī)范的行為，而這些醫(yī)療行為是否屬于醫(yī)療過失？以現(xiàn)代的醫(yī)療制度和技術(shù)標準來衡量，也難于作出精準的判斷。如屬于醫(yī)療過失，是否又造成了機會喪失？醫(yī)療過失和機會喪失都存在不確定性，在此條件下，通常只能通過專業(yè)意見來認定。本案例中，醫(yī)方在醫(yī)療中如及時擬定剖宮產(chǎn)手術(shù)，快速取出胎兒，可避免產(chǎn)生胎兒腦癱。因未能爭取時間，造成了機會喪失，最終導致了損害后果的發(fā)生。在此條件下，通過機會喪失的優(yōu)勢依據(jù)對醫(yī)療過失、機會喪失以及彼此間的因果關(guān)系同時得到了認定。

2.4 因果關(guān)系的認定

案例4，謝某，26歲，孕24周、28周、32周時在某醫(yī)院行產(chǎn)前B超檢查，報告均未提示胎兒異常，胎兒娩出時即發(fā)現(xiàn)右足缺失。鑒定意見：胎兒右足缺失為先天疾患；醫(yī)方存在醫(yī)療過失，并造成了謝某分娩選擇的機會喪失，占次要因素。

本案醫(yī)療過失明確，造成了謝某分娩選擇的機會喪失可認定，機會喪失完全是由醫(yī)療過失所致，機會喪失率為100%，因果關(guān)系可認定。

2.5 確定責任的比例

案例5，文某，男，19歲，右腰部被他人用刀刺傷伴出血20 min急診入院。檢查：BP 0 kPa（0 mmHg），P110次/min，面色蒼白，脈搏細速。門診診斷：右腰部刀刺傷伴失血性休克。入院后立即予補液等抗休克治療，血壓回升，擬行CT檢查，明確有無臟器損傷。入院90 min 時 BP 10.7/8 kPa （80/60 mmHg），P 110 次/min，100 min時患方執(zhí)意要求轉(zhuǎn)院并簽字，轉(zhuǎn)院后20 min到上級醫(yī)院，搶救20 min后患者死亡。尸檢報告：患者死亡原因系右腎銳器傷合并失血性休克。專業(yè)意見：患者存在搶救治療的機會，其成功率應(yīng)在50%以上。鑒定意見：文某的死亡是由本身外傷所致；醫(yī)方對患者的外傷存在認識不足，與患方共同造成了患者搶救的機會喪失，應(yīng)占輕微因素。

確定責任的比例必須首先對機會喪失作出定性分析，然后通過機會喪失率定量分析來確定責任方的比例。在本案中，如在治療過程中造成機會喪失的責任方責任，大于肇事者的責任是不符合現(xiàn)實的。合理的定性是原因力責任方最少應(yīng)占主要因素，機會喪失的責任方最多應(yīng)在占次要因素，準確的責任比例劃分則需通過機會喪失率來確定。本案責任具體劃分過程：患者的搶救成功率在50%以上，即機會喪失率在51%～100%之間；機會喪失的最大責任為次要責任，系數(shù)應(yīng)在21%至40%之間。若取機會喪失率、責任系數(shù)中間數(shù)，分別為75%、30%來計算，則機會喪失占全部責任比例等于75%乘以30%，為22.5%，醫(yī)方和患方共同承擔，均為11.25%，屬于輕微因素，剩余的77.5%負責由肇事者承擔，屬于主要因素。

3 機會喪失理論的傳統(tǒng)應(yīng)用

20世紀20年代以后，隨著現(xiàn)代醫(yī)學的快速發(fā)展，醫(yī)療造福于人類的同時也帶來了一定的醫(yī)療損害后果，并引起糾紛。由于醫(yī)學的復雜性和醫(yī)療規(guī)范、醫(yī)療法規(guī)等相對滯后，患方通常不能提供因果關(guān)系依據(jù)而得不到賠償，司法界也逐漸發(fā)展到借助傳統(tǒng)的法律規(guī)則，應(yīng)用機會喪失率來確定因果關(guān)系，并劃分責任的歸屬，履行“全有或全無”的賠償責任，并在世界大多數(shù)國家使用，一直沿用至今。

1981年，由美國田納西大學法學院的King Jr.教授提出的機會喪失理論[1]，并把機會喪失確認為“損害后果”。對機會喪失率小于50%的患方，按傳統(tǒng)規(guī)則得不到賠償?shù)囊徊糠?，卻用機會喪失率直接作為賠償比例，得到了部分賠償。其目的是為了彌補傳統(tǒng)醫(yī)療賠償制度的不足，由造成過失責任方對患方作出適當?shù)难a償。1998年又提出了機會喪失的限制使用原則[2]，其中包括對可獲得賠償?shù)男淌?、交通、工傷等案例被限制使用機會喪失，而對無任何賠償途徑的患方，仍可通過這一途徑獲得救助，具有社會公益的一面，也一直在美國沿用至今，并與傳統(tǒng)的理論相互融洽，彼此不矛盾。

在現(xiàn)代醫(yī)學尚不成熟的年代，司法界應(yīng)用機會喪失率來確定責任方的方法，已經(jīng)邁出了歷史前進的一步，但隨著現(xiàn)代醫(yī)學的進步、醫(yī)療法規(guī)和制度的成熟，這一方法顯得越來越蒼老無力。近年來，各國學者對此有不同的認識，巴西的Molinelli A.等認為機會喪失是一種新型損害后果[3]，Bird S.呼吁澳大利亞政府改變這一傳統(tǒng)的機會喪失賠償制度[4]。

4 機會喪失所致醫(yī)療損害后果的剖析

形成損害后果的原因力通常是患方因素，如疾病、外傷、遺傳、先天畸形等，也可能是醫(yī)方因素，如藥物毒性、手術(shù)損傷等。既可能由單方所致，也可能由雙方共同所致。

機會喪失的原因通常是醫(yī)方因素，如誤診、漏診、誤治、漏治、認識不足、消極治療、治療方法或方式的選擇等，但也可能是由患方因素，如拒絕治療、未遵醫(yī)囑等。同樣，也可能由單方所致，或者由雙方共同所致。

醫(yī)、患雙方既可共同構(gòu)成醫(yī)療損害后果的原因力因素，也可共同造成醫(yī)療機會的喪失因素，形成復雜的機會喪失類型。也可因第三方或更多因素的介入，形成更復雜的因果關(guān)系類型。

機會喪失的類型和形式主要包括：（1）生存或治愈：生存或治愈機會，死亡或風險機會；（2）治療或康復：治療或康復機會，最佳治療或康復機會，有效治療或康復機會；（3）選擇：治療方法或方式的選擇機會，分娩選擇機會，出生被選擇機會等。

機會喪失所致的醫(yī)療損害后果是由造成損害后果的原因力和機會喪失兩因素共同組成，兩者是連續(xù)的竟合過程，缺一不可，否則就不是構(gòu)成機會喪失所致醫(yī)療損害后果。損害后果的原因力因素已構(gòu)成了最終損害后果的充分條件，也是根本原因或起始原因，治療機會是中間因素，若喪失，則最終損害后果必然發(fā)生；若不喪失，則最終損害后果的發(fā)生存在不確定性。

機會是一個特定事件可能會或可能不會發(fā)生的概率；機會喪失是因醫(yī)療過失行為導致患者因自身因素形成健康權(quán)和生命權(quán)損害的侵權(quán)行為。機會喪失的目的是造成損害后果的原因力因素方將責任轉(zhuǎn)嫁至機會喪失方的理由；機會喪失率是機會喪失責任的量化指標，同時又充當因果關(guān)系的認定作用。機會喪失和最終損害可同時出現(xiàn)，均屬于損害后果，但形成過程有先后之分，便于兩者區(qū)分，將機會喪失確定為“中間損害”比較妥當。在實際操作中，機會喪失案例常以醫(yī)療行為存在過失或最終損害后果作為訴訟理由，來要求賠償，該情況下，司法鑒定人首先必須意識到是否存在醫(yī)療過失，以及醫(yī)療過失是否造成了患者治療的機會喪失。

機會喪失的責任劃分必須建立在醫(yī)療過失、機會喪失及其彼此之間因果關(guān)系可認定的基礎(chǔ)上。

5 以機會喪失率確定責任比例的方法

5.1 直接以機會喪失率確定責任比例

患者在醫(yī)療過程中有權(quán)力享有治療帶來的利益，一旦該權(quán)力遭到侵犯，治療機會被剝奪，最終又造成了損害后果，其遭受到的侵權(quán)是機會喪失，機會喪失率是損害后果最準確的表現(xiàn)形式，造成責任方理應(yīng)“負擔行為之結(jié)果，對受害人而言，即填補其所受之損害”[5]。Beraldo Ade M.和 Pereira PM.認為：機會喪失理論是為了確保醫(yī)療損害的受害者得到全部賠償[6]。該方法改變了傳統(tǒng)的責任方 “全有或全無”賠償形式，以機會喪失率作為量化指標，使賠償?shù)玫搅司_化，有進步的一面。但該方法單純以機會喪失率來確定責任比例，卻把造成最終損害后果的根本原因，或原因力因素被忽略了，這也是該方法存在缺陷的根源。

5.2 以機會喪失作為次要因素確定責任比例

該方法的理論依據(jù)是：造成患方最終損害后果的原因力因素是根本原因，起內(nèi)因作用，占主要因素；而機會喪失是醫(yī)方的治療對損害后果未能起到干預(yù)作用，在損害后果形成過程中屬于中間因素或外因，占次要因素，責任的形式有次要因素和輕微因素。鑒定時，首先確定機會喪失方的責任比例，剩余部分則為原因力方的責任比例，劃分責任比例包含了原因力和機會喪失兩因素，責任比例之和是100%。

6 機會喪失率確定責任比例的缺陷

6.1 存在過度賠償?shù)目赡?/h3>

在案例4中，患者的死亡是由原因力和機會喪失兩因素共同所致，肇事者構(gòu)成了全部的原因力因素，醫(yī)方和患方共同造成了患者51%～100%的機會喪失。僅單純以機會喪失率直接作為責任比例可出現(xiàn)兩種情況：若患方是機會喪失賠償?shù)氖芤嬲撸瑒t患方可得到肇事者和醫(yī)方兩責任方的賠償，超過了生命價值，存在兩責任方的過度賠償；若肇事者是機會喪失賠償?shù)氖芤嬲咭詼p輕自已的賠償責任，則肇事者的賠償責任比醫(yī)方還少，甚至可免責，則存在醫(yī)方的過度賠償。所以，無任何種情況，直接以機會喪失率來確定責任比例可能存在過度賠償現(xiàn)象。

6.2 存在“失真”的可能

案例1中，馬某的甲狀腺癌已發(fā)現(xiàn)遠處轉(zhuǎn)移，屬于晚期，死亡隨時有可能發(fā)生，在治愈率的統(tǒng)計數(shù)據(jù)上難有差別。但在誤診期間，馬某實際存在持續(xù)、實質(zhì)性損害。若延遲治療時間短，醫(yī)方免責尚合理；若延遲治療時間長，醫(yī)方免責則又不符合現(xiàn)實情況。案例2中，朱某的自身疾病危重，醫(yī)方的治療造成了其近10%的機會喪失而被免責。在此條件下，甚至還存在更大的機會喪失率也屬于免責的范圍。由此可見，無任何種以機會喪失率確定責任的方法，都存在一定的局限性，不能完全反應(yīng)真實的現(xiàn)實情況。

6.3 避免缺陷的方法

為了避免因機會喪失率與現(xiàn)實不符的現(xiàn)象，首先必須對機會喪失進行認定，即定性，包括醫(yī)療過失是否造成了機會喪失，以及機會喪失是否符合循證醫(yī)學和醫(yī)學統(tǒng)計學原理；為了避免機會喪失率過高而產(chǎn)生過度賠償，理論上機會喪失方的責任比例應(yīng)少于50%，若考慮原因力和機會喪失兩因素，則責任比例應(yīng)少于40%。又由于0%～4%屬于無責任范圍，實際機會喪失責任有效的范圍應(yīng)在5%～40%之間，合理的范圍則在10%～35%之間。

劃分機會喪失方的責任比例可參照25%×機會喪失率+10%，量化后的所得值來區(qū)分是屬于輕微因素還是次要因素，并承擔相應(yīng)的責任[7]，原因力方承擔剩余責任比例，責任比例之和等于100%。該方法相對合理，可避免在鑒定意見中出現(xiàn)諸多矛盾和不合理的意見。

7 結(jié)語

醫(yī)療機會喪失的傳統(tǒng)理論，難以適應(yīng)現(xiàn)代的社會已是不爭的事實，無任是法學界，還是司法鑒定界，要求改變這一現(xiàn)實的呼聲越來越高。在司法鑒定中，應(yīng)考慮我國的醫(yī)療機構(gòu)具有公益和商業(yè)的兩重性、醫(yī)療行業(yè)的高風險性、醫(yī)務(wù)人員職業(yè)保險制度的缺失、以及患者是否需要社會救助等現(xiàn)實情況，兼顧各方利益均衡，否則，勢必會產(chǎn)生不同的觀點，作出不合理的鑒定意見。

參考文獻：

[1]Joseph H.King Jr.Causation，Valuation and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences[J].The Yale Law Journal 1981，90（6）：1353-1397.

[2]Joseph H.King Jr.Reformulation and Other Retrofitting conduct[J].U.Mem.L.Rev.1998，28：491-495.

[3]Molinelli A，Bonsignore A，Capecchi M，etc，Loss of chance：a new kind of damage to ophthalmologic patients from Europe to Italy.Eur J Ophthalmol[J].2011 May-Jun；21（3）：310-314.

[4]Bird S.Lost： loss of chance.Aust Fam Physician[J].2010，39（9）：683-684.

[5]王澤鑒.民法學說與判例研究（第5冊）[M]，中國政法大學出版社，1998：259.

[6]Beraldo Ade M，Pereira PM.The theory of loss of chance in medical liability applied within Brazilian jurisprudence.Med Law[J].2012 Jun；31（2）：265-281.

[7]張四平，黃偉宣，程時和，等.機會喪失醫(yī)療損害的鑒定[J].中國司法鑒定，2013，68（3）：99-102.