鄒明理

（西南政法大學(xué) 司法鑒定中心，重慶 400031）

我國(guó)2012年修改的《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱“兩法”）對(duì)公訴方和訴訟當(dāng)事人聘請(qǐng)“有專門知識(shí)的人”出庭為其提供鑒定意見的技術(shù)性服務(wù)作出規(guī)定后，許多學(xué)者對(duì)這一新制度進(jìn)行了立法解讀并提出了逐步完善這一制度的設(shè)想，但鮮有人對(duì)實(shí)施這一新制度涉及的若干實(shí)務(wù)問(wèn)題進(jìn)行研究，這難免給司法與鑒定工作者、當(dāng)事人以及將要擔(dān)當(dāng)這項(xiàng)工作的技術(shù)專家產(chǎn)生一些迷茫。筆者僅從這四種人的角度，根據(jù)我國(guó)司法制度現(xiàn)狀和訴訟實(shí)踐的需要出發(fā)，對(duì)于“有專門知識(shí)的人”出庭質(zhì)證幾個(gè)亟需明確的問(wèn)題發(fā)表一些看法，供相關(guān)方面參考。

1 “有專門知識(shí)的人”有更名必要

1.1 統(tǒng)一法律概念的重要性

控方或辯方或者控辯雙方聘請(qǐng)“有專門知識(shí)的人”出庭質(zhì)證制度，是一項(xiàng)新的科學(xué)證據(jù)審查制度。從法典和相關(guān)文獻(xiàn)考察，這項(xiàng)制度始于20世紀(jì)50年代以后。如意大利的“技術(shù)顧問(wèn)制度”、法國(guó)的“技術(shù)員”制度、英國(guó)的“技術(shù)陪審員”制度、俄羅斯的“專家制度”等，在20世紀(jì)80年代以后的法典中均有所體現(xiàn)。我國(guó)“有專門知識(shí)的人”出庭質(zhì)證制度起源于2001年和2002年最高人民法院的“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”①《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋【2001】33號(hào)）第六十一條；《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（法釋【2002】21 號(hào)）第四十八條。的司法解釋中。在相繼的實(shí)踐中即有專家出庭協(xié)助當(dāng)事人為技術(shù)鑒定意見質(zhì)證。筆者曾出庭五次。2012年在“兩法”的修訂中將其作為一項(xiàng)法定制度予以確認(rèn)。有的國(guó)家雖未將其納入法定制度，但司法實(shí)踐中也采用了這種質(zhì)證形式。如美國(guó)審理辛普森涉嫌殺人案，被告方聘請(qǐng)了李昌鈺教授擔(dān)當(dāng)技術(shù)顧問(wèn)。

不同國(guó)家對(duì)這項(xiàng)制度的名稱雖有差別，但同一個(gè)國(guó)家同類法律對(duì)同一對(duì)象的命名是一致的，而在我國(guó)的“兩法”中，對(duì)不同的事物卻使用同一名稱。如在刑訴法中，將“鑒定人”和“有專門知識(shí)的人”等同起來(lái)（見第一百四十四條與第一百九十二條第二款）；在民訴法中將“鑒定人”稱為“具備資格的鑒定人”（第七十六條），而將后者稱為“有專門知識(shí)的人”（第七十九條），兩者名稱雖不混同，但與刑訴法規(guī)定又不等同。法律上對(duì)同一事物采用不同名稱，或者不同事物采用同一名稱，至少是一個(gè)不嚴(yán)肅的表現(xiàn)。在司法實(shí)踐中，“鑒定人”和“有專門知識(shí)的人”怎樣區(qū)別、在不同司法環(huán)節(jié)或語(yǔ)言環(huán)境中選用其中哪一個(gè)稱謂恰當(dāng)，這是許多人難以把握準(zhǔn)確的。因此，執(zhí)行這項(xiàng)新制度，首先要解決的是該項(xiàng)制度的統(tǒng)一名稱問(wèn)題。

“鑒定人”和“有專門知識(shí)的人”是兩個(gè)不同概念。而概念是事物本質(zhì)特征的綜合反映，是一門科學(xué)最基本的元素，其準(zhǔn)確性與規(guī)范性是一門科學(xué)成熟程度的一個(gè)標(biāo)志，作為一部法律更應(yīng)如此。

1.2 立法對(duì)為鑒定意見質(zhì)證的專家的定位不妥

1.2.1 “有專門知識(shí)的人”是較舊的習(xí)慣用語(yǔ)，早期立法上是專指鑒定人

不少國(guó)家在立法上，將鑒定對(duì)象命名為“涉及訴訟的專門性問(wèn)題”，專指?jìng)刹槿藛T、司法人員采用一般的調(diào)查、偵查方法不能查明或僅憑自己的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)難以判斷的科學(xué)技術(shù)性問(wèn)題。與之相對(duì)應(yīng)的將鑒定人亦命名為“具有專門知識(shí)的人”。前者因其概括性強(qiáng)，立法上至今仍繼續(xù)使用。后者因內(nèi)涵不特定，且不符合鑒定管理要求，所以多數(shù)國(guó)家立法上均以“鑒定人”或“專家證人”取而代之。修改的“兩法”可算是跟上了時(shí)代要求。

1.2.2 “有專門知識(shí)的人”與“鑒定人”使用同一個(gè)名稱，立法上混淆概念，訴訟活動(dòng)中容易產(chǎn)生角色錯(cuò)位、職責(zé)錯(cuò)位

我國(guó)刑訴法所稱“具有專門知識(shí)的人”，包括“鑒定人”和為控辯方提供鑒定意見技術(shù)性服務(wù)的專家兩種人。同一名稱的專家，在訴訟中特別是法庭上難免出現(xiàn)角色錯(cuò)亂、職責(zé)越位的弊端。民訴法中兩者雖有區(qū)別，但由于刑訴法的影響，也可能導(dǎo)致角色不分、職責(zé)交叉的后果，在涉外訴訟中無(wú)疑會(huì)引起許多誤解或歧意。

1.2.3 將為鑒定意見提供技術(shù)性服務(wù)的專家定位為“有專門知識(shí)的人”，不能顯示其專家身份和在法庭上的職責(zé)

“有專門知識(shí)的人”，是一個(gè)無(wú)所不包的人群，不能反映其學(xué)術(shù)資質(zhì)高低、職責(zé)性質(zhì)的專業(yè)主體。高級(jí)廚師、修理工、美容師、服裝師等等無(wú)不具有專門知識(shí)，這些人恐怕不能以專家身份在法庭上為鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。因此，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代立法中，對(duì)于為鑒定意見提供技術(shù)服務(wù)的專家名稱，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出“專家身份”和職責(zé)性質(zhì)特點(diǎn)。“有專門知識(shí)的人”，顯然不能顯示這些特點(diǎn)。

1.3 將“有專門知識(shí)的人”命名為“專家輔助人”更恰當(dāng)

根據(jù)現(xiàn)代立法和鑒定管理要求，鑒定人的大多數(shù)都應(yīng)當(dāng)是該專業(yè)領(lǐng)域的專家，而受控辯一方聘請(qǐng)?jiān)诜ㄍド蠟槠渑c鑒定人進(jìn)行“技術(shù)較量”的人的身份更應(yīng)高出一定檔次，至少應(yīng)當(dāng)相等。所以，其身份要求首先應(yīng)當(dāng)是“專家”，而不是泛泛的“具有專門知識(shí)的人”?！皩＜摇笔瞧淝疤岷褪滓獥l件。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，這類“專家”，既不同于鑒定人、也不同于證人，更不是技術(shù)檢察官、審判官，無(wú)論是在法庭上還是法庭外，其地位和職責(zé)都是為鑒定（含鑒定意見）提供技術(shù)服務(wù)的專家。其法庭質(zhì)證意見雖不是獨(dú)立的法定證據(jù)，但可與控辯雙方的陳述融為一體，具有輔助性、參考性作用。因此，“輔助人”反映了其法定職責(zé)性質(zhì)和法律地位；而“專家輔助人”的名稱，完整地顯示了其作為專家身份要求和協(xié)助鑒定意見質(zhì)證的職責(zé)地位與性質(zhì)特點(diǎn)，便于有關(guān)各方按要求聘請(qǐng)、審查和按規(guī)定評(píng)斷其法庭意見的作用。目前，我國(guó)學(xué)術(shù)界、鑒定實(shí)務(wù)界、部分政法機(jī)關(guān)都已習(xí)慣運(yùn)用“專家輔助人”這個(gè)稱謂。由此而來(lái)的“專家輔助人制度”，一般是指公訴方與當(dāng)事人，依法聘請(qǐng)相關(guān)技術(shù)專家，為涉案的專門性問(wèn)題進(jìn)行鑒定服務(wù)的一種法定制度。

2 “專家輔助人”的法定條件和資格

2.1 “專家輔助人”應(yīng)當(dāng)是該專業(yè)領(lǐng)域的資深專家或權(quán)威專家

“專家輔助人制度”是在鑒定制度發(fā)展較為完善、成熟的基礎(chǔ)上興起的?？梢哉f(shuō)，他與鑒定人是一對(duì)同胞兄弟。從國(guó)外一般情況考察，大多數(shù)“專家輔助人”，都是由具備鑒定人資格的資深鑒定專家擔(dān)當(dāng)，但多數(shù)鑒定人卻不能被聘為“專家輔助人”。因?yàn)楹笳叩臈l件遠(yuǎn)比一般鑒定人高。除此以外，也有部分特殊專業(yè)的權(quán)威專家被聘為“專家輔助人”的。其所以如此，是因?yàn)椤皩＜逸o助人”的鑒定技術(shù)服務(wù)是一個(gè)多階段性的、多方面的、連續(xù)性的、具有較高要求職責(zé)決定的。從技術(shù)服務(wù)過(guò)程看，主要職責(zé)有九項(xiàng)：（1）幫助受聘方擬訂鑒定要求和指導(dǎo)收集鑒定材料；（2）必要時(shí)臨場(chǎng)監(jiān)督鑒定實(shí)施活動(dòng)；（3）了解與審查鑒定過(guò)程的合法性、規(guī)范性；（4）評(píng)斷鑒定意見的科學(xué)性、真實(shí)性、客觀性并提供審查意見和使用建議；（5）與受聘方商量在法庭上向鑒定人提出詢問(wèn)意見；（6）根據(jù)審查所獲得的鑒定信息與資料，經(jīng)受聘方同意，向法庭提供對(duì)鑒定的審查意見并進(jìn)行說(shuō)明；（7）法庭上就鑒定意見向鑒定人提出質(zhì)疑；（8）法庭上與對(duì)方“專家輔助人”就鑒定意見對(duì)質(zhì)；（9）法庭上就鑒定整體情況與控辯雙方進(jìn)行辯論并提供書面質(zhì)證意見②《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十一條第二、三、四款；《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第四十八條第一至三款。。

2.2 “專家輔助人”的法定資格及其認(rèn)可形式

從以上論述可知，“專家輔助人”主要來(lái)源于鑒定人和某些特殊專業(yè)領(lǐng)域的專家，但都要具備統(tǒng)一的條件，并經(jīng)法定形式認(rèn)可?！皩＜逸o助人”的職責(zé)決定其條件高于一般鑒定人或一般專家。無(wú)論何種專業(yè)領(lǐng)域的專家，擔(dān)當(dāng)司法鑒定方面的“專家輔助人”，都必須具備基礎(chǔ)知識(shí)條件和專業(yè)理論與技能條件，三個(gè)方面缺一不可?；A(chǔ)知識(shí)條件，包括訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)、偵查學(xué)、調(diào)查學(xué)、司法鑒定學(xué)方面的基礎(chǔ)理論與運(yùn)用知識(shí)。專業(yè)理論與技能條件，是指具備該專業(yè)精深的理論知識(shí)和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，即該專業(yè)領(lǐng)域的資深專家或權(quán)威專家。不具備基礎(chǔ)理論知識(shí)的專家，難以對(duì)鑒定過(guò)程和結(jié)果提出有實(shí)際意義的審查意見和辯駁意見；僅有較深厚的基礎(chǔ)理論知識(shí)而不懂鑒定專業(yè)理論與技能，對(duì)鑒定過(guò)程、步驟方法、原理、依據(jù)與結(jié)果根本不能提出實(shí)質(zhì)性、要害性的問(wèn)題，尤如律師、法學(xué)家等不能當(dāng)“專家輔助人”一樣；如僅精通專業(yè)理論而無(wú)鑒定操作經(jīng)驗(yàn)的專家當(dāng)“專家輔助人”，只能幫助解決一般理論問(wèn)題，不能解決鑒定中爭(zhēng)論的關(guān)鍵問(wèn)題，而且在法庭辯論中容易出現(xiàn)“跑題”、“扯橫筋”現(xiàn)象，審判實(shí)踐中已有類似情況出現(xiàn)。所以，參與鑒定意見質(zhì)證的“專家輔助人”，必須同時(shí)具備法學(xué)和鑒定學(xué)基礎(chǔ)理論知識(shí)、專業(yè)理論和專業(yè)實(shí)踐能力三個(gè)條件。如果“專家輔助人”低于鑒定人的資質(zhì)或者與鑒定人的法律素質(zhì)、鑒定專業(yè)素質(zhì)懸殊，鑒定意見的法庭質(zhì)證就會(huì)走過(guò)場(chǎng)。“跛腳專家”是絕對(duì)不可以的。將無(wú)對(duì)口專業(yè)的“專門知識(shí)的人”請(qǐng)上法庭當(dāng)“專家”，是對(duì)法治的不尊重。

根據(jù)以上條件，“三大類”鑒定業(yè)務(wù)（含電子數(shù)據(jù)）的“專家輔助人”，一般應(yīng)在該專業(yè)的資深鑒定人中選擇，個(gè)別極為特殊的涉及交叉學(xué)科的鑒定事項(xiàng)，可同時(shí)聘請(qǐng)“資深鑒定專家”和特殊專業(yè)專家共同作為“專家輔助人”提供技術(shù)服務(wù)?！叭愅狻辫b定業(yè)務(wù)，已納入依法登記管理的專業(yè)類別的，仍應(yīng)聘請(qǐng)已取得鑒定資格的資深專家作“專家輔助人”；未納入依法登記管理的專業(yè)類別，可按上述三個(gè)條件選聘能勝任為鑒定技術(shù)服務(wù)的權(quán)威專家作“輔助人”。

“專家輔助人”的資格認(rèn)可形式，在法律未作出規(guī)定前，可由主管全國(guó)司法鑒定工作的司法部和兼管“專家輔助人”資格審查的最高人民法院共同研究，制定認(rèn)可辦法。筆者認(rèn)為，這項(xiàng)工作并不困難。在目前已對(duì)全國(guó)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人實(shí)行統(tǒng)一登記管理的條件下，省級(jí)以上的司法行政機(jī)關(guān)和人民法院，對(duì)于本地區(qū)和全國(guó)范圍內(nèi)能擔(dān)任此項(xiàng)任務(wù)的鑒定專家和其他特殊專業(yè)的專家，可通過(guò)調(diào)查、考核，建立“專家?guī)臁?。?duì)其中的合格者，頒發(fā)“專家輔助人”的資格證書，并在鑒定網(wǎng)上公布，供相關(guān)部門或當(dāng)事人查詢、選擇。

2.3 “專家輔助人”與鑒定人的異同點(diǎn)分析

雖然部分鑒定人可以當(dāng)“專家輔助人”，但決不可以認(rèn)為兩者是完全相同的。從外國(guó)的立法規(guī)定和我國(guó)司法解釋及訴訟實(shí)踐考察，“專家輔助人”與鑒定人有以下相同點(diǎn)和不同點(diǎn)。

2.3.1 兩者的相同點(diǎn)

（1）同一領(lǐng)域的科技人員或?qū)＜?；?）鑒定人法庭質(zhì)證制度和“專家輔助人”法庭質(zhì)證制度都由訴訟制度決定并受其制約；（3）法庭質(zhì)證范圍僅限于鑒定意見及其相關(guān)的問(wèn)題。

2.3.2 兩者的不同之處

（1）主體資格不同。在我國(guó)，鑒定人是具備法定資格的自然人，目前“專家輔助人”一部分是法定資格的鑒定人，一部分不是；在資質(zhì)方面，“專家輔助人”資質(zhì)普遍高于鑒定人，只有部分資深鑒定專家才可以擔(dān)當(dāng)“專家輔助人”（如副高職稱以上的鑒定人）。

（2）聘請(qǐng)方式不同。按“兩法”規(guī)定，刑事訴訟活動(dòng)的“專家輔助人”，應(yīng)由公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人申請(qǐng)，人民法院決定并通知；民事訴訟活動(dòng)，則由當(dāng)事人申請(qǐng)，人民法院決定并通知。我國(guó)鑒定人，實(shí)際上多由偵查機(jī)關(guān)指定、聘請(qǐng)或由鑒定機(jī)構(gòu)選擇、決定，個(gè)別特殊鑒定事項(xiàng)可由委托方、當(dāng)事人、鑒定機(jī)構(gòu)共同協(xié)商決定。

（3）法律地位不同。“專家輔助人”是為受聘方服務(wù)，既不同于鑒定人，也不同于證人，其法律地位與辯護(hù)人或訴訟代理人近似，不要求其必須處于絕對(duì)中立地位，但仍遵守依法回避規(guī)定。鑒定人則就訴訟的專門性問(wèn)題作出科學(xué)、真實(shí)、客觀的鑒定意見，為訴訟活動(dòng)提供科技服務(wù)，鑒定活動(dòng)不受訴訟主體任何一方的制約，鑒定意見由自己負(fù)責(zé)，法律上必須處于絕對(duì)中立地位，不能偏向訴訟主體任何一方。

（4）職責(zé)范圍不同?！皩＜逸o助人”是為受聘方進(jìn)行多階段性的技術(shù)服務(wù)，職責(zé)范圍寬，一般有九個(gè)方面。鑒定人職責(zé)相對(duì)單一，主要限于實(shí)施鑒定、出具鑒定意見、在法庭上對(duì)鑒定意見進(jìn)行說(shuō)明與解釋。

（5）權(quán)利不同。“專家輔助人”的職責(zé)決定其權(quán)利較多，如代表受聘方實(shí)施鑒定監(jiān)督權(quán)、鑒定情況詢問(wèn)權(quán)、鑒定文書與鑒定意見審查權(quán)、鑒定意見的法庭質(zhì)詢權(quán)、鑒定意見的法庭辯論權(quán)，而鑒定人僅有鑒定實(shí)施權(quán)[1]。

（6）服務(wù)方式不同。鑒定人雖有專職和兼職兩種，但服務(wù)方式均有專業(yè)性、連續(xù)性、固定性、常態(tài)性特點(diǎn)。“專家輔助人”均為兼職者，服務(wù)方式均為臨時(shí)性，決無(wú)連續(xù)受聘、常態(tài)化服務(wù)的機(jī)會(huì)。

認(rèn)識(shí)兩者的相同點(diǎn)與不同點(diǎn)，有利于處理兩個(gè)主體之間在法庭質(zhì)證過(guò)程中的關(guān)系，有利于訴訟各方客觀評(píng)斷鑒定人的鑒定意見和法庭證言的證據(jù)意義，以及“專家輔助人”對(duì)鑒定審查意見和法庭質(zhì)證意見的作用。

3 “專家輔助人”出庭質(zhì)證規(guī)則

3.1 “專家輔助人”出庭的申請(qǐng)主體與批準(zhǔn)主體

按“兩法”規(guī)定，刑事訴訟和民事訴訟活動(dòng)“專家輔助人”出庭質(zhì)證的申請(qǐng)主體是有區(qū)別的，但批準(zhǔn)主體是一致的。刑訴法規(guī)定，“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭”；而民訴法規(guī)定了“當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院通知有專門知識(shí)的人出庭”。前者有6個(gè)申請(qǐng)主體，后者僅限于2個(gè)申請(qǐng)主體（原、被告），但決定與通知主體只能是人民法院③《刑事訴訟法》第一百九十二條第二款（2012年3月14日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議第二次修正決定）；《民事訴訟法》第七十九條（2012年8月有31日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議第二次修正決定）。

3.2 “專家輔助人”出庭的資格審查程序

“專家輔助人”出庭與鑒定人一樣，必須經(jīng)歷規(guī)定的資格審查程序?！皩＜逸o助人”到庭后，法庭應(yīng)審查其五個(gè)方面的資格：專家及其專業(yè)證明資格；專家準(zhǔn)入登記或執(zhí)業(yè)資格；專家中立性要求和不屬依法回避資格；專家質(zhì)證經(jīng)歷、能力資格及專家受聘及出庭通知證明。同時(shí)，還應(yīng)在法庭質(zhì)證保證書上作出承諾并簽名。如法庭審查中發(fā)現(xiàn)其不具備上列條件之一者，可撤銷其質(zhì)證資格④《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第四十八條第二款。。

3.3 “專家輔助人”在法庭質(zhì)證過(guò)程中的地位

“專家輔助人”在法庭質(zhì)證過(guò)程中的地位，即是其在法庭審理中的訴訟地位。我國(guó)法學(xué)界對(duì)此問(wèn)題有較大爭(zhēng)議，但在立法和司法解釋中獲得比較一致的認(rèn)識(shí)是：“專家輔助人”的訴訟地位，既不同于證人，也與鑒定人有較大差別，更不等同于辯護(hù)人、訴訟代理人。他在法庭審理中不享有獨(dú)立的訴訟地位，而是從屬控辯一方，但他依法享有相應(yīng)的訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)視為質(zhì)證主體之一。由于他是輔助控辯方就鑒定意見進(jìn)行法庭質(zhì)證，在法庭中的位置設(shè)定不能與控方、辯方并列，而是與鑒定人同排就座[2]。

3.4 “專家輔助人”在法庭質(zhì)證中的權(quán)利與任務(wù)

“專家輔助人”在為受聘方提供鑒定意見技術(shù)服務(wù)過(guò)程中的任務(wù)，包括庭外任務(wù)和庭前任務(wù)兩個(gè)方面。本文第三部份對(duì)“專家輔助人”的全程服務(wù)總結(jié)歸納為九個(gè)方面，這里僅強(qiáng)調(diào)其在法庭質(zhì)證中的四項(xiàng)任務(wù)：（1）就鑒定人的鑒定意見提出審查意見；（2）向雙方鑒定人提問(wèn)并要求其說(shuō)明和解釋；（3）與對(duì)方“專家輔助人”、當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人或公訴人就鑒定問(wèn)題進(jìn)行辯論；（4）就本專項(xiàng)鑒定意見向法庭陳述自己的評(píng)斷性意見并提交書面材料?！皩＜逸o助人”在法庭審理中的權(quán)利主要有審查權(quán)、提問(wèn)權(quán)、辯論權(quán)和評(píng)論權(quán)。

4 “專家輔助人”質(zhì)證的內(nèi)容與方式

4.1 “專家輔助人”是鑒定意見質(zhì)證的主要詢問(wèn)人

“兩法”規(guī)定，在法庭質(zhì)證過(guò)程中，公訴人、當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人、“有專門知識(shí)的人”以及審判人員均可向鑒定人提問(wèn)，但由于鑒定意見的特殊性，“專家輔助人”與鑒定意見的專業(yè)屬性具有適應(yīng)性特點(diǎn)，所以他是法庭質(zhì)證的主要詢問(wèn)人。

法庭審理中，當(dāng)審判長(zhǎng)按程序指定鑒定人發(fā)言后，一般要指定相對(duì)方的“專家輔助人”發(fā)言。發(fā)言的順序和內(nèi)容，應(yīng)先說(shuō)明對(duì)該鑒定人鑒定意見的審查情況和所發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題，也可以將書面意見交給鑒定人。然后，進(jìn)行交叉詢問(wèn)。刑事審判的質(zhì)證，先由辯方的“專家輔助人”向控方鑒定人提問(wèn)；民事審判法庭質(zhì)證，先是由鑒定被申請(qǐng)方的“專家輔助人”向鑒定人提問(wèn)；然后交叉詢問(wèn)。當(dāng)然，不同案件由于情況特殊，鑒定意見的交叉詢問(wèn)順序，法庭可作適當(dāng)調(diào)整，“專家輔助人”、鑒定人都應(yīng)服從法庭安排。

4.2 “專家輔助人”向鑒定人提問(wèn)的范圍和內(nèi)容

鑒定意見的法庭質(zhì)證包括鑒定程序和鑒定實(shí)體兩個(gè)方面。法庭上對(duì)鑒定程序方面的提問(wèn)，主要是辯護(hù)人的職責(zé)?！皩＜逸o助人”主要是就該鑒定事項(xiàng)鑒定實(shí)體中的相關(guān)問(wèn)題向鑒定人提問(wèn)。主要內(nèi)容是：被鑒定檢材和供鑒定比較樣本的來(lái)源及保管、使用方法；檢材與樣本（或?qū)嵨铮┑蔫b定條件及其與鑒定意見的關(guān)系；鑒定實(shí)施過(guò)程及討論爭(zhēng)議情況；鑒定的步驟、方法、原理的規(guī)范性、科學(xué)性、認(rèn)同性；使用儀器設(shè)備和試劑的準(zhǔn)確性、先進(jìn)性、有效性；鑒定意見的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)的特定性、唯一性、排他性、層次性、合法性、適用性；鑒定意見表述的法理性、科學(xué)性、邏輯性；鑒定文書中難以理解或表達(dá)不具體的問(wèn)題；同一鑒定事項(xiàng)、相同鑒定人，幾次鑒定意見不一致的原因；鑒定文書中技術(shù)問(wèn)題明顯錯(cuò)誤需要鑒定人解釋的問(wèn)題等?！皩＜逸o助人”向鑒定人提問(wèn)不得使用誘導(dǎo)方式、不能用威脅性口氣、不得有損其人格尊嚴(yán)。

4.3 “專家輔助人”參加法庭辯論應(yīng)掌握的要點(diǎn)

“專家輔助人”就鑒定意見參加法庭辯論是其主要任務(wù)之一。他是站在受聘方的立場(chǎng)，以公訴人、當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的輔助人的身份（或者鑒定意見技術(shù)辯護(hù)人），與對(duì)方的“專家輔助人”、當(dāng)事人、辯護(hù)人、代理人就鑒定意見涉及的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行交流并展開討論或辯論。在此過(guò)程中，“專家輔助人”必須明確自己參加辯論的身份、立場(chǎng)、服務(wù)對(duì)象和任務(wù)。法庭討論和辯論的重點(diǎn)問(wèn)題是：鑒定主體（含鑒定機(jī)構(gòu)）、鑒定程序、鑒定材料的合法性、客觀性、真實(shí)性；鑒定步驟、方法、原理、依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性、準(zhǔn)確性、特定性、規(guī)范性；鑒定意見的客觀性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、可采性。在審判人員主持下，控辯雙方就上述問(wèn)題各自發(fā)表意見并展開辯論，以獲取共識(shí)和對(duì)不同意見的保留方式或解決辦法，供審判人員研究考慮。法庭上對(duì)鑒定意見中技術(shù)性問(wèn)題的辯論，“專家輔助人”的意見具有舉足輕重的作用，對(duì)上述問(wèn)題的評(píng)論、判斷，一定要嚴(yán)肅謹(jǐn)慎，堅(jiān)持科學(xué)、客觀、公正立場(chǎng)，維護(hù)科學(xué)和法律正義。并應(yīng)將對(duì)鑒定意見的審查情況和法庭辯論的意見加以綜合歸納，出具“專家輔助人法庭質(zhì)證意見”呈送法庭。

5 “專家輔助人”法庭質(zhì)證意見的性質(zhì)與作用

5.1 “專家輔助人”法庭質(zhì)證意見的組成

“專家輔助人”法庭質(zhì)證意見一般由三部份組成，即對(duì)鑒定文書的審查意見，法庭質(zhì)證情況的評(píng)斷，質(zhì)證后對(duì)鑒定意見的科學(xué)性、客觀性、關(guān)聯(lián)性、可采性的建議。后部份是最重要的，“專家輔助人”要認(rèn)真撰寫，審判人員也應(yīng)仔細(xì)審閱。

5.2 “專家輔助人”法庭質(zhì)證意見的性質(zhì)

“專家輔助人”就鑒定意見提出的意見的性質(zhì)問(wèn)題，我國(guó)當(dāng)前法學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。一種認(rèn)為，“專家輔助人”提出的意見具有獨(dú)立證據(jù)的法律地位。因?yàn)椤皩＜逸o助人”出庭不可避免地要對(duì)鑒定意見提出這樣或那樣的意見，這種意見不僅是對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證或強(qiáng)化，更需要對(duì)原鑒定意見發(fā)表獨(dú)立的相同或不同的專業(yè)意見，彌補(bǔ)法官在專業(yè)上的不足。在這個(gè)意義講，他不僅是協(xié)助受聘方質(zhì)證，而有獨(dú)立發(fā)表意見的責(zé)任，應(yīng)將該意見作為定案的根據(jù)之一。也有人主張將其意見納入證人證言或鑒定意見的范疇。第三種意見認(rèn)為，刑事訴訟法中未將“專家輔助人”的意見列入法定證據(jù)種類，其在訴訟中不具有獨(dú)立證據(jù)地位，不能作為證據(jù)使用[2]。最高人民法院在制定《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉解釋》時(shí)，征求了各方面專家的意見，主要認(rèn)為“專家輔助人”對(duì)鑒定意見提出的意見不是鑒定意見，也不是證人證言一類的證據(jù)，不具備證據(jù)的法律地位。因?yàn)椤皟煞ā睂?duì)該種意見的地位和性質(zhì)未納入法定證據(jù)種類；該種意見并非可用于證明案件事實(shí)的材料，而是用于增強(qiáng)法官的內(nèi)心確信，是對(duì)鑒定意見作出判斷的輔助材料；該種意見從屬于控辯雙方的意見，不具有獨(dú)立地位（“專家輔助人”不享有獨(dú)立的訴訟地位，而是從屬控辯一方），“專家輔助人”如同接受委托的辯護(hù)人一樣，只代表當(dāng)事人發(fā)表意見，如當(dāng)事人不同意其意見，可以當(dāng)庭表示排除而以自己的意見為準(zhǔn)[2]。這種對(duì)“專家輔助人”法庭質(zhì)證意見的地位和性質(zhì)的分析判斷，筆者認(rèn)為是符合法律規(guī)定和科學(xué)鑒定要求的。

5.3 “專家輔助人”法庭質(zhì)證意見的作用

由于“專家輔助人”是就鑒定人的鑒定意見提出的法庭質(zhì)證意見，不是獨(dú)立的鑒定意見，也不是證人證言一類的證據(jù)，而是從屬于受聘方的意見，因此，該種意見的作用應(yīng)表現(xiàn)在三個(gè)方面：（1）代表委托方，從科學(xué)技術(shù)角度將鑒定意見涉及的相關(guān)問(wèn)題向法庭進(jìn)行客觀真實(shí)地反映，指出鑒定中合理與不合理、積極與消極方面的問(wèn)題，供訴訟主體、審判主體辯論、澄清；（2）從專業(yè)角度向鑒定人提問(wèn)并要求其說(shuō)明與解釋，參加法庭就鑒定意見的辯論、評(píng)斷，引導(dǎo)鑒定意見質(zhì)證的深入和強(qiáng)化，將鑒定中主要技術(shù)問(wèn)題的是非查明，有助于法官對(duì)鑒定意見的審查認(rèn)證增強(qiáng)內(nèi)心確認(rèn)；（3）“專家輔助人”的法庭質(zhì)證意見雖不能在裁判文書中作為證據(jù)表述，但可以將該意見采納為控辯一方的意見。

6 “專家輔助人”依法管理的思考

6.1 國(guó)外一般情況和我國(guó)的管理主張

“專家輔助人”出庭質(zhì)證制度的創(chuàng)立，在我國(guó)有十多年的歷史，在基本法中加以規(guī)范也有近兩年的時(shí)間，訴訟實(shí)踐中雖未普遍執(zhí)行，但在重大、復(fù)雜、疑難的刑事與民事審判中，訴訟相關(guān)方也或多或少聘請(qǐng)了“專家輔助人”為其提供的鑒定技術(shù)性服務(wù)。但對(duì)這類既有法定鑒定人又有其他特殊專業(yè)人員的管理，尚無(wú)成文的規(guī)定。法學(xué)界和司法行政機(jī)關(guān)有少數(shù)學(xué)者和管理人員提出過(guò)一些試探性的管理意見。有的主張由省級(jí)以上人民法院發(fā)起成立“專家輔助人”協(xié)會(huì)實(shí)施監(jiān)督管理職責(zé)，即實(shí)行由人民法院主導(dǎo)的行業(yè)管理[3]。也有學(xué)者認(rèn)為，“專家輔助人”仍應(yīng)由司法行政機(jī)關(guān)統(tǒng)一管理為宜。

意大利的“技術(shù)顧問(wèn)”制度、俄羅斯的“專家制度”、英國(guó)和法國(guó)的“技術(shù)陪審員”或“技術(shù)員”制度，立法上也未涉及統(tǒng)一管理問(wèn)題。但從中可以看出，有的是從本部門指定自己的技術(shù)人員，有的是向外聘請(qǐng)鑒定專家或其他特殊領(lǐng)域的專家。

我國(guó)司法鑒定管理，全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》明確規(guī)定，全國(guó)各類各級(jí)司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人，統(tǒng)一由司法行政機(jī)關(guān)管理。該《決定》實(shí)施八年以來(lái)，全國(guó)兩類鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人（社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)及其鑒定人和偵查機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)及其鑒定人）絕大部份納入司法行政機(jī)關(guān)統(tǒng)管框架之內(nèi)，僅有部分從事“三類外”鑒定業(yè)務(wù)的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的統(tǒng)管問(wèn)題尚在商討之中。

6.2 司法行政機(jī)關(guān)為主、人民法院為輔的管理體制設(shè)想

“專家輔助人”既不同于鑒定人又不是一般的科技專家，而是為訴訟活動(dòng)提供科學(xué)技術(shù)服務(wù)的特殊群體，其職業(yè)上具有兼職性、臨時(shí)性、非專業(yè)性特點(diǎn)，其資格考核認(rèn)定、證件頒發(fā)、名冊(cè)編錄、受聘程序、出庭規(guī)則、權(quán)利義務(wù)等事項(xiàng)必須依法進(jìn)行統(tǒng)一管理。而在統(tǒng)管體制、機(jī)制方面，必須適應(yīng)其特殊性要求。因此，筆者認(rèn)為，“專家輔助人”的管理，應(yīng)當(dāng)實(shí)行司法行政機(jī)關(guān)為主、人民法院為輔的兩結(jié)合管理模式。原因是：

（1）具備“專家輔助人”條件的人，多數(shù)是資深鑒定專家，只有少數(shù)是未納入依法登記的其他特殊專業(yè)專家（主要是“三類外”的部份專家）。其資格認(rèn)可勿須進(jìn)行重復(fù)審核登記，只須確認(rèn)程序即可。

（2）“三類外”鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人也將逐步納入司法行政機(jī)關(guān)統(tǒng)一登記管理序列，其中取得鑒定人資格的資深專家，經(jīng)過(guò)確認(rèn)即可列入“專家輔助人”隊(duì)伍。

（3）少數(shù)未進(jìn)入四大類鑒定業(yè)務(wù)的特殊專家，如法庭審理需要，控辯一方必須聘請(qǐng)其參加法庭協(xié)助質(zhì)證的，司法行政機(jī)關(guān)和人民法院可以共同臨時(shí)審查確認(rèn)其資格。

（4）“專家輔助人”隊(duì)伍管理以司法行政機(jī)關(guān)為主，主要是由于它是在司法鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，實(shí)際上是在鑒定人隊(duì)伍中選拔尖子并進(jìn)行日常管理，管理的工作范圍、程序、方式等有許多相似之處。實(shí)行兩結(jié)合管理模式，可以減少許多重復(fù)審查登記程序，管理機(jī)構(gòu)勿須另起爐灶，節(jié)約人力、物力、財(cái)力。同時(shí)，又因?yàn)椤皩＜逸o助人”的活動(dòng)更多的是在法庭質(zhì)證過(guò)程中，人民法院參加管理，有利于掌握專家情況，審查其資格、了解其特長(zhǎng)與法庭質(zhì)證能力、評(píng)斷其法庭質(zhì)證意見的可信度。若以人民法院管理為主或單獨(dú)行使管理權(quán)，必有疊床架屋之弊端。

（5）“兩結(jié)合”管理模式的具體操作是：司法行政機(jī)關(guān)和人民法院共同審查“專家輔助人”的資格，共同建立與使用“專家?guī)臁保皩＜逸o助人”名冊(cè)在兩家鑒定網(wǎng)上公布?！皩＜逸o助人”隊(duì)伍的日常管理工作以司法行政機(jī)關(guān)為主，重大問(wèn)題由兩家共同研究決定。管理工作機(jī)構(gòu)可設(shè)在省級(jí)司法行政部門，鑒定協(xié)會(huì)實(shí)施行業(yè)自律管理。

[1]鄒明理.《論我國(guó)證據(jù)制度改革的一大創(chuàng)舉》中“技術(shù)顧問(wèn)制度與鑒定制度的區(qū)別[J].證據(jù)學(xué)論壇（第五卷），2002，（6）：217-232.

[2]最高人民法院研究室.刑事訴訟法及司法解釋適用解答[M].北京：人民法院出版社，2013：242.

[3]趙珊珊.司法鑒定主體格局的中國(guó)模式[J].證據(jù)科學(xué)，2013，21（1）：61-69.