邵 明 周 文

民事之訴是通過原告起訴進入審判程序的民事糾紛 （即民事爭訟案件），其構(gòu)成要素包括訴的主體 （原告與被告）、訴的客體 （訴訟標(biāo)的與訴訟請求）和訴的原因 （權(quán)利產(chǎn)生事實）［1］；其合法要件通常根據(jù)訴的構(gòu)成要素并結(jié)合其他必要訴訟事項來設(shè)立，應(yīng)當(dāng)包括起訴要件、訴訟要件和實體要件 （本案判決要件）。根據(jù)先程序后實體原理和正當(dāng)程序保障原理，起訴要件主要是程序性要件，居于起訴要件與實體要件之間的訴訟要件屬于程序與實體交錯性要件，實體要件主要包括實體事實方面的要件和實體法律方面的要件，法院據(jù)此作出原告勝訴或敗訴的本案判決。

一、起訴要件：程序性要件

民事之訴第一方面的合法要件是起訴要件，即原告向法院提起訴訟首先應(yīng)當(dāng)具備起訴要件。從比較法來看，起訴要件主要包括提交合法起訴狀和依法交納案件受理費①許多國家將原告預(yù)交案件受理費作為起訴要件，若原告不依法預(yù)交案件受理費，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。我國民事訴訟法對此沒有明確規(guī)定。國務(wù)院 《訴訟費用交納辦法》第20條中規(guī)定，案件受理費由原告在起訴時預(yù)交。其第22條中規(guī)定，當(dāng)事人逾期不交納訴訟費用又未提出司法救助申請，或者申請司法救助未獲批準，在人民法院指定期限內(nèi)仍未交納訴訟費用的，由人民法院依照有關(guān)規(guī)定處理。實務(wù)中，人民法院裁定按自動撤訴處理。既然是 “按自動撤訴處理”，則其前提是人民法院受理了起訴。據(jù)此可以推斷，我國民事訴訟實務(wù)中并未將依法交納案件受理費作為起訴要件。筆者認為，我國現(xiàn)行做法對于保護當(dāng)事人訴權(quán)是有積極意義的，如此則起訴要件僅包括原告應(yīng)當(dāng)提交合法起訴狀。等程序性要件。所謂合法起訴狀，是指起訴狀必須載明法律所規(guī)定的內(nèi)容。這些內(nèi)容實際上是根據(jù)訴的構(gòu)成要素來確定的。

（一）關(guān)于訴的主體要件

民事之訴的第一方面構(gòu)成要素是訴的主體（包括原告與被告），相應(yīng)地，起訴狀中必須載明原告和被告 （及其訴訟代理人）的基本情況。

原告起訴的目的是請求國家法院行使審判權(quán)以解決民事糾紛和保障民事權(quán)益，并且訴和訴訟請求中有關(guān)實體 （法）上的具體地位或具體效果存在于原告與被告之間，故筆者將法院 （訴的審判者）排除于訴的主體之外。民事訴訟或司法的主要功能是終局解決個案糾紛或具體糾紛，主要特征是對 “特定”糾紛主體之間已經(jīng)發(fā)生的具體糾紛的事后性解決，以明確法律上的 “具體”權(quán)利、義務(wù)或責(zé)任的內(nèi)容和歸屬。［2］（P163）因此，在特定的訴中，原告和被告均須是具體的或明確的。在制度層面，體現(xiàn)為起訴狀中必須載明原告和被告 （及其訴訟代理人）的基本情況，比如我國 《民事訴訟法》第121條的規(guī)定。

按照 《民事訴訟法》第119條的規(guī)定，“有明確的被告”為起訴要件之一。在實務(wù)中，許多民事糾紛的受害人不知加害人的基本情況。比如，交通事故的肇事者即刻逃逸，受害人無法知道肇事者的姓名、單位、住址等基本情況。有些法院的做法是，待到被告明確后原告才能起訴，法院才予以立案。筆者認為， “有明確的被告”作為起訴要件之一無可厚非，但是，為及時保障當(dāng)事人訴權(quán)，如果有訴的原因事實，法院就不能因為被告逃匿或下落不明而不予立案。法院可在立案后裁定訴訟中止，待被告明確后繼續(xù)審理，同時可以依法采用公告送達，必要時適用缺席審判。

（二）關(guān)于訴的客體要件

民事之訴的第二方面構(gòu)成要素是訴的客體（包括訴訟標(biāo)的與訴訟請求），相應(yīng)地，起訴狀中必須載明具體的訴訟請求。

具體的訴訟請求是指：（1）在質(zhì)的方面，原告必須確定請求訴訟保護的具體形式，即必須具體明確給付什么 （即提起的是給付之訴）、確認什么 （即提起的是確認之訴）或形成什么 （即提起的是形成之訴）；（2）在量的方面，必須具體明確給付多少，比如返還借款24 000元人民幣、交付3 000噸××牌大米等。

問題在于，原告在起訴狀中應(yīng)否表明訴訟標(biāo)的？對此，許多國家 （包括我國）沒有要求，不過，我國臺灣地區(qū) “民事訴訟法”第244條有此要求。筆者認為，起訴狀中無須列明訴訟標(biāo)的，因為法官和律師可以通過訴訟請求和案件事實及實體規(guī)范推導(dǎo)出本案的訴訟標(biāo)的。再者，訴訟標(biāo)的是一個難以理解的概念，作為非法律職業(yè)人的一般公民難以理解，而訴訟請求卻易被理解。

（三）關(guān)于訴的原因要件

訴的第三方面構(gòu)成要素是訴的原因，即權(quán)利產(chǎn)生事實或權(quán)利成立要件事實。相應(yīng)地，起訴狀中必須載明具體的原因事實。

根據(jù)司法的基本性質(zhì)和可訴性標(biāo)準，在具體的訴或特定的案件中，訴的原因事實作為訴的構(gòu)成要素應(yīng)當(dāng)予以具體化或特定化，唯有如此，才能支持具體的訴訟標(biāo)的和訴訟請求，并在必要時使訴具體化或特定化。

那么，原告起訴時所主張的原因事實應(yīng)具體化到何種程度？為保護當(dāng)事人訴權(quán)并根據(jù)先程序后實體原理，筆者主張我國原告在起訴階段的主張責(zé)任承擔(dān)問題宜采用大陸法系的識別說或具體化理論及美國的合理起訴標(biāo)準。至于原告支持其勝訴的權(quán)利產(chǎn)生事實 （或者說滿足事實主張充分性或有理性的事實）、被告的主張責(zé)任的承擔(dān)程度和期限問題，可在起訴以后的訴訟程序中適時主張。

在大陸法系一些國家和地區(qū)，當(dāng)事人雙方主張事實和提供證據(jù)屬于攻擊防御方法，均須受攻擊防御時限的制約，即當(dāng)事人必須根據(jù)訴訟的進展?fàn)顩r適時主張事實和提出證據(jù)，但并未將事實主張期限和證據(jù)提出期限限制在起訴答辯 （訴答）階段。按照識別說或具體化理論，原告在訴狀中只需主張使本訴或其訴訟標(biāo)的能夠得以特定化或能被識別出所需的最低限度的權(quán)利產(chǎn)生事實，亦即原告在訴狀中對訴的原因事實的記載可以具體地敘述原因事實，以至于可以與其他事實區(qū)別開來，并且該記載適合于用來說明原告訴訟請求的理由即可。至于原告支持其勝訴的案件事實或者說滿足事實主張充分性 （或有理性）的事實，則可在以后的訴訟程序中適時主張。［3］

合理起訴標(biāo)準是指原告應(yīng)當(dāng)提出充分的事實表明其救濟主張具有合理性，否則將被法院駁回。合理起訴標(biāo)準的核心是原告主張事實的充分性和救濟主張的合理性，即原告起訴時所提供的具體事實能夠充分且合理地推出其訴訟請求，在此意義上合理性等同于充分性。按照合理起訴標(biāo)準，原告應(yīng)當(dāng)主張的事實即為大陸法系中的要件事實。在美國，原告只有提出構(gòu)成訴訟請求的所有構(gòu)成要件事實，才能滿足充分性 （合理性）要求。合理起訴標(biāo)準中的合理性是一種高于可能性（possibility）卻低于蓋然性 （probability）的中間狀態(tài)，是一種僅僅要求原告提出理由讓法院相信其主張具有價值、有必要進入證據(jù)發(fā)現(xiàn)程序的最低標(biāo)準。對于原告起訴主張是否具有合理性的判斷本質(zhì)上是一個法官自由裁量權(quán)問題，且是一個在特定案件背景下實現(xiàn)的任務(wù)，法官需要運用利益衡平的分析方法，借助自身的司法經(jīng)驗和生活常識而為之。［4］

我國 《民事訴訟法》第121條規(guī)定起訴狀應(yīng)當(dāng)記明 “訴訟請求和所根據(jù)的事實與理由”。對此，筆者認為，原告在起訴時首先應(yīng)當(dāng)提供或主張支持其訴訟標(biāo)的和訴訟請求的權(quán)利產(chǎn)生要件事實，換言之，原告提供或主張的權(quán)利產(chǎn)生要件事實能夠合理推出其訴訟請求。這與大陸法系中的識別說或具體化理論和美國的合理起訴標(biāo)準基本上一致。

在法院受理起訴階段，發(fā)現(xiàn)原告無正當(dāng)理由沒有主張上述限度的權(quán)利產(chǎn)生事實，法院闡明并酌定期限給予原告補正而原告不予補正或逾期補正的，按照我國 《民事訴訟法》第119條的規(guī)定，不必經(jīng)過法庭審理或?qū)嶓w審理，法院就可以以起訴不合法為由，裁定不予受理。筆者贊成如下做法：在受理起訴以后，有些國家是以 “本案訴訟標(biāo)的和訴訟請求沒有實體事實支持”或者以“主張本身失當(dāng)或不充分”為由，判決駁回原告的訴訟請求。

上述三方面的起訴要件在起訴狀中均應(yīng)明確且相互一致，否則為起訴不合法。應(yīng)當(dāng)明確的是，有關(guān)訴的主體、訴的客體和訴的原因的起訴要件，只是從形式上審查有無雙方當(dāng)事人及其是否具體、有無訴訟請求及其是否具體、有無原因事實及其是否具體，至于原告是否實體權(quán)利人和被告是否實體義務(wù)人、訴訟請求有無原因事實根據(jù)、原因事實是否真實充分等實體問題，必須經(jīng)過法庭審理，在法庭審理終結(jié)之時 （即言詞辯論終結(jié)之時）才能判定。

在我國，起訴要件非常嚴格，包括了一些訴訟要件，比如要求 “原告與本案有直接利害關(guān)系”屬于當(dāng)事人適格要件、“屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄”則分別為有關(guān)審判權(quán)和管轄權(quán)的訴訟要件。包含實體內(nèi)容的當(dāng)事人適格、訴的利益等訴訟要件，在法院受理階段往往無法調(diào)查，并且也無法展開辯論，往往需到法庭言詞辯論終結(jié)時才能判斷其是否具備。

我國 《民事訴訟法》對于起訴要件的規(guī)定過于嚴格而不合理，不利于當(dāng)事人訴權(quán)的行使或訴訟的提起。因此，筆者認為，應(yīng)當(dāng)借鑒國外的合理做法，將起訴要件和訴訟要件區(qū)分開來，在制度上設(shè)置合理的起訴要件，主要包括提交合法起訴狀這一程序性要件。至于訴訟要件，通常在立案以后由法院進行調(diào)查并允許當(dāng)事人辯論。［5］

二、訴訟要件：程序性與實體性交錯要件

民事之訴第二方面的合法要件是訴訟要件。訴的本質(zhì)是當(dāng)事人請求國家法院行使審判權(quán)以保護實體權(quán)益和解決民事糾紛，因此，原告所提之訴必須符合有關(guān)審判法院的合法性規(guī)定 （即具備審判者方面的訴訟要件）才可繼續(xù)審理，這也是審判正當(dāng)性的重要來源。根據(jù)訴的構(gòu)成要素，訴訟要件還應(yīng)當(dāng)包括訴的主體要件和客體要件 （但僅指有關(guān)訴訟標(biāo)的之要件）。下文筆者僅討論通常的訴訟要件 （適用于所有的民事之訴和民事爭訟程序）。法律對上訴、再審、異議之訴、訴的合并與變更等還規(guī)定了相應(yīng)的特殊訴訟要件。

（一）關(guān)于訴的裁判者之訴訟要件

就民事爭訟程序和民事之訴來說，有關(guān)法院的訴訟要件主要包括法院擁有民事審判權(quán)和民事管轄權(quán)等。民事審判權(quán)是法院 “抽象”的司法權(quán)限，即法院作為國家司法機關(guān)在整個國家機構(gòu)體系及民事糾紛解決機制中審判民事案件的分工和權(quán)限，故稱為抽象管轄權(quán)。民事管轄權(quán)是法院“具體”的司法權(quán)限，即在法院民事審判權(quán)的范圍內(nèi)，還須在整個國家的法院系統(tǒng)內(nèi) （各級法院之間和同級法院之間）具體劃分和規(guī)定民事案件的管轄范圍，故稱為具體管轄權(quán)。民事審判權(quán)是民事管轄權(quán)的基礎(chǔ)或前提，民事管轄權(quán)是民事審判權(quán)的具體實現(xiàn)，兩者均屬法院司法權(quán)限的范疇。

1.擁有民事審判權(quán)

法院對其受理的訴擁有民事審判權(quán)，即法院民事 “主管”的范圍，亦即民事訴訟法的對事效力。原告起訴的民事糾紛屬于法院民事審判權(quán)的范圍，即該民事糾紛具有可訴性?？稍V性 （或稱可司法性）揭示民事糾紛或民事事件具備能夠運用民事爭訟程序解決的屬性，既界定當(dāng)事人行使民事訴權(quán)的范圍，又界定法院民事審判權(quán)的范圍。某個或某類糾紛不具有民事可訴性或不屬于民事審判權(quán)的范圍，則受訴法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回該訴，上訴審法院則應(yīng)直接裁定撤銷原判駁回起訴。

我國民事訴訟法的效力還涉及兩個特殊問題：（1）民事司法豁免，主要包括外交特權(quán)與豁免、國家及其財產(chǎn)豁免；（2）在我國審判、執(zhí)行涉外民 （商）事案件時，如何適用民事訴訟法規(guī)范。關(guān)于涉外民事訴訟程序規(guī)范的選擇適用問題，首先，信守國際條約原則在位次和效力上應(yīng)當(dāng)高于適用法院地法原則 （但我國聲明保留的條款除外）；其次，在遵循信守國際條約原則的前提下，遵循適用法院地法原則，即適用我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定；再次，適用法院地法原則還存在一些合理例外，即排除法院地法而適用外國民事訴訟程序規(guī)范；最后，外國民事訴訟法規(guī)范又因一些理由而被排除適用。［6］

2.擁有民事管轄權(quán)

我國人民法院對其受理的訴擁有民事管轄權(quán)包括三個方面的內(nèi)容： （1）對涉外民事爭訟案件，擁有涉外民事管轄權(quán) （或國際民事管轄權(quán)）；（2）對涉港澳臺民事爭訟案件，擁有區(qū)際民事管轄權(quán)；（3）對大陸地區(qū)民事爭訟案件，擁有民事管轄權(quán)。

某法院對某案件無管轄權(quán)，則意味著該法院對該案件無審判權(quán)。違法管轄既包括法院違法管轄，又包括原告欺詐性獲得利己而不利于被告的管轄，原告欺詐性的行為比如故意改變管轄的連結(jié)因素 （住所等）、故意提高訴訟標(biāo)的額以獲得上級法院管轄等。對違法管轄的處理程序或方式，筆者認為，應(yīng)當(dāng)分階段設(shè)置相應(yīng)的糾正程序或救濟途徑。具體來說：其一，受理 （立案）前發(fā)現(xiàn)沒有管轄權(quán)的，受訴法院裁定不予受理，并告知原告向有管轄權(quán)的法院起訴 ［我國 《民事訴訟法》第124條 （四）］。其二，受理后至本案判決作出前發(fā)現(xiàn)沒有管轄權(quán)的，受訴法院應(yīng)當(dāng)裁定移送給有管轄權(quán)的法院 （即移送管轄）；當(dāng)事人也可以提出管轄權(quán)異議，法院同意的則裁定移送管轄；屬于默示管轄范圍的案件①比如，存在合法仲裁協(xié)議的民事糾紛案件、存在合法訴訟管轄協(xié)議的民事糾紛案件等。，被告未提出異議并已應(yīng)訴答辯的，視為有管轄權(quán)。其三，本案判決作出后發(fā)現(xiàn)沒有管轄權(quán)的，作為當(dāng)事人上訴的理由；若是違反級別管轄、專屬管轄的，還可作為再審的理由 （我國 《民事訴訟法》第200條中并未規(guī)定此項再審理由）。

（二）關(guān)于訴的主體之訴訟要件

關(guān)于訴的主體方面的要件，即關(guān)于當(dāng)事人的訴訟要件，此為主觀要件，主要有：存在雙方當(dāng)事人、具有當(dāng)事人能力、當(dāng)事人適格、具有訴訟行為能力和合法訴訟代理權(quán)等。民事爭訟程序中應(yīng)存在雙方當(dāng)事人毋庸贅言，在此僅對后幾個要件進行闡述。

1.具有當(dāng)事人能力與當(dāng)事人適格

當(dāng)事人能力 （或訴訟權(quán)利能力）與當(dāng)事人適格 （或正當(dāng)當(dāng)事人）均屬訴訟當(dāng)事人資格的范疇，前者是抽象的當(dāng)事人資格，后者是具體的當(dāng)事人資格，前者是后者的基礎(chǔ)。

當(dāng)事人能力是指能夠成為訴訟當(dāng)事人的法律資格，不以具體案件為前提，具有當(dāng)事人能力的主體對任何民事訴訟均有這種能力和資格，所以是抽象的能力和資格。我國 《民事訴訟法》第48條第1款規(guī)定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人?！贝藯l款規(guī)定的是抽象的當(dāng)事人資格。通常情況下，訴訟權(quán)利能力與民事權(quán)利能力相互一致，即有民事權(quán)利能力的人就有訴訟權(quán)利能力，但是兩者也有不一致的，比如有訴訟權(quán)利能力的人有時卻無民事權(quán)利能力。

當(dāng)事人適格是指對于特定的訴訟或具體的案件，可以以自己的名義成為當(dāng)事人的資格。就具體的或特定的訴訟或案件而言，具有當(dāng)事人適格的人，就可以以自己的名義作為原告或被告進行訴訟，此種權(quán)能又稱為訴訟實施權(quán)。當(dāng)事人適格或正當(dāng)當(dāng)事人包括兩類：（1）實質(zhì)的正當(dāng)當(dāng)事人（實體的訴訟權(quán)能），即本案爭訟的實體權(quán)利義務(wù)主體作為訴訟當(dāng)事人； （2）形式的正當(dāng)當(dāng)事人（程序的訴訟權(quán)能），即非本案爭訟實體權(quán)利義務(wù)主體作為訴訟當(dāng)事人，主要存在于第三人訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)那樾沃小?/p>

實質(zhì)當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)是其享有實體權(quán)利或承擔(dān)實體義務(wù)。在給付之訴中，當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)是原告享有實體請求權(quán)，被告則是滿足原告請求權(quán)的義務(wù)方或責(zé)任者。具有對世效力的形成之訴，只有在法律明文規(guī)定時才可提起，并且法律通常明確規(guī)定適格的當(dāng)事人。比如，因受脅迫而請求法院撤銷婚姻的，原告是受脅迫的婚姻關(guān)系一方當(dāng)事人、離婚之訴的適格當(dāng)事人是夫和妻等等。確認之訴適格當(dāng)事人的判斷標(biāo)準是爭執(zhí)法律關(guān)系的雙方主體，換言之，當(dāng)事人提起確認之訴旨在通過法院判決確定某項法律關(guān)系存在或不存在，從而使當(dāng)事人之間的法律關(guān)系確定化，所以確認之訴給不確定的法律關(guān)系的主體帶來利益（確認利益），凡具有此等利益的人即為適格當(dāng)事人。

形式當(dāng)事人雖非本案爭訟實體權(quán)利義務(wù)主體，但通過法律的規(guī)定 （法定訴訟擔(dān)當(dāng)）或者本案爭訟實體關(guān)系主體的授權(quán) （任意訴訟擔(dān)當(dāng)）而成為適格當(dāng)事人，旨在保護本案爭訟實體權(quán)利關(guān)系主體的合法權(quán)益。法定訴訟擔(dān)當(dāng)中，當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)是法律的明文規(guī)定。比如，我國 《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟?！比我庠V訟擔(dān)當(dāng)是指實體權(quán)利人或?qū)嵸|(zhì)當(dāng)事人將某項訴訟實施權(quán)明確授予第三人，從而該第三人成為適格的當(dāng)事人。任意訴訟擔(dān)當(dāng)中，當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)是實質(zhì)當(dāng)事人的授權(quán)。

當(dāng)事人能力與當(dāng)事人適格不具備的，法院應(yīng)當(dāng)駁回訴訟。法院對無當(dāng)事人能力或不適格當(dāng)事人作出的判決，由于無承受實體法效果的人，所以該判決是 “無效判決”，不能產(chǎn)生判決的效力。由于無當(dāng)事人能力人無資格成為當(dāng)事人，不適格當(dāng)事人并非正當(dāng)當(dāng)事人，所以不受 “判決”效力約束，無權(quán)提起上訴或再審。不適格 “原告”故意以適格原告的名義提起冒名訴訟的、適格原告故意對不適格 “被告”提起虛假訴訟的，均屬濫用訴權(quán)的范疇。

2.具有訴訟行為能力和合法訴訟代理權(quán)

作為訴的主體或訴訟主體，原告和被告只有具有訴訟行為能力，才能夠自己合法地實施訴訟行為。若原告和被告沒有訴訟行為能力，則由其法定代理人以原告或被告的名義代為訴訟行為。原告和被告及其法定代理人委托律師等代為訴訟行為的，則應(yīng)有合法的授權(quán)委托書。

無訴訟行為能力的當(dāng)事人或者無訴訟代理權(quán)的人實施的訴訟行為，對該當(dāng)事人并非不利，所以法院應(yīng)當(dāng)酌定期間，讓 （后來具有訴訟行為能力的）當(dāng)事人或其法定代理人補正 （即追認），則溯及行為時有效；若無正當(dāng)理由沒有在酌定期間補正的，則其訴訟行為無效。法院誤認為有訴訟行為能力或者在無合法訴訟代理權(quán)時作出的判決，可以通過上訴或再審予以糾正，不宜作無效判決處理。

（三）關(guān)于訴訟標(biāo)的之訴訟要件

訴訟標(biāo)的是訴的 “質(zhì)”的規(guī)定性，是訴訟請求的基礎(chǔ)，所以立法上和理論上多是根據(jù)訴訟標(biāo)的而不是訴訟請求來設(shè)置訴訟要件的。關(guān)于訴訟標(biāo)的之訴訟要件，通常納入客觀要件的范疇。關(guān)于訴訟標(biāo)的之訴訟要件，主要有具有可訴性和訴的利益、不受一事不再理或既判力的約束等。

1.具有可訴性

可訴性是訴訟標(biāo)的能夠進入爭訟程序的一般資格，具有抽象性，而訴的利益是具體的訴或訴訟標(biāo)的能夠進入爭訟程序的具體資格，具有具體性?？稍V性是訴的利益之基礎(chǔ)或前提。

訴訟標(biāo)的具有可訴性或可司法性，即作為訴訟標(biāo)的之實體法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利能夠運用民事爭訟程序獲得保護。民事糾紛的可訴性通常包括以下構(gòu)成要素且應(yīng)具體化：（1）事件性，即糾紛主體應(yīng)是具體的或特定的，并且是關(guān)于具體的民事權(quán)益、義務(wù)或責(zé)任的糾紛。因此，有關(guān)一般性的、抽象性的法律法規(guī)的效力的爭議，屬于立法處理的事項，不具有民事可訴性；在民事法領(lǐng)域，非法律權(quán)利的糾紛不具有民事可訴性，比如有關(guān)訴訟期間 （消滅時效）屆滿的民事權(quán)利、未被法律規(guī)定或認可的 “權(quán)利” （如親吻權(quán)等）。（2）法律性，即該糾紛可由法院適用民事實體法以判決的方式終局性 （結(jié)論性）地解決。由其他國家機關(guān)或社會組織最終解決的事項，不具有可訴性，比如，在我國，有關(guān)國防、外交等國家行為發(fā)生的爭議等，不具有民事可訴性。

在立法技術(shù)層面，很難從正面將具有可訴性的案件或者法院可受理的案件一一列舉出來，即使列舉出來也難免掛一漏萬。因此，合理的立法模式是：

（1）根據(jù)審判權(quán)或司法權(quán)的主要功能和基本特征，從正面給出抽象的定義。比如，我國 《民事訴訟法》第3條對民事糾紛可訴性作出了比較抽象的規(guī)定：“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定?！?/p>

（2）反面列舉沒有可訴性的案件或者法院不予受理的案件范圍。摘其要列舉如下：其一，我國 《民事訴訟法》第124條第 （一）項規(guī)定：依照行政訴訟法的規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟。①各國民事可訴性范圍多有不同。比如，在美國，除刑事案件外，其余一切糾紛和案件適用民事訴訟程序。其二，我國 《民事訴訟法》第124條第 （二）項規(guī)定：依照法律規(guī)定，雙方當(dāng)事人達成書面仲裁協(xié)議申請仲裁、不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機構(gòu)申請仲裁。其三，我國 《民事訴訟法》第124條第（三）項規(guī)定：依照法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由其他機關(guān)處理的爭議，告知原告向有關(guān)機關(guān)申請解決。

20世紀后半葉以來，現(xiàn)代型糾紛 （比如消費者權(quán)益糾紛、環(huán)境權(quán)糾紛、社會福利糾紛等）在當(dāng)事人的眾多性和利益的擴散性方面與傳統(tǒng)的一般糾紛不同，爭議的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容及權(quán)利主體的外延未必清楚，若依上述傳統(tǒng)的可訴性標(biāo)準則得出的結(jié)論是：這些新型糾紛不具有可訴性。然而，事實上又必須解決這些糾紛、保護受害者權(quán)益，同時基于增加國民接近法院或使用訴訟的機會，擴大民事訴訟解決紛爭和保護權(quán)益及形成政策的功能，理當(dāng)突破傳統(tǒng)可訴性的標(biāo)準和觀念，將現(xiàn)代型糾紛納入可訴性范疇?，F(xiàn)今，許多國家和地區(qū)為加強公益的保護，努力擴大民事訴權(quán)主體或民事訴訟當(dāng)事人的范圍。對于侵害性較大、影響面較廣，但尚非具體投射到特定人身上的侵權(quán)案件，就必須擴大訴權(quán)的主體范圍，以維護公益。

2.具有訴的利益

在民事可訴性的前提下，才能判斷或認定是否具有訴的利益。在 “無利益即無訴權(quán)”的原則之下，一般認為，作為訴權(quán)要件或訴訟要件的“訴的利益”是法院為本案判決的前提。在大陸法系，每個訴訟案件都必須滿足 “對司法救濟有著需要”這樣的要求或要件。對于這樣的 “需要”，法國稱 “利益”，德國稱 “權(quán)利保護必要”或 “權(quán)利保護利益”，日本、葡萄牙和我國澳門地區(qū)等稱 “訴之利益”，我國臺灣地區(qū)兼有德國和日本的稱謂。這些國家和地區(qū)的民事訴訟法等均對訴的利益作出了一定的規(guī)定。②比如，我國澳門特別行政區(qū) 《民事訴訟法》第72條規(guī)定：“如原告需要采用司法途徑為合理者，則有訴之利益。”第73條（1）規(guī)定：“在確認之訴中，如原告采取行動欲解決一客觀上不確定及嚴重之情況，則有訴之利益?！钡聡?《民事訴訟法》第256條（1）規(guī)定：“確定法律關(guān)系成立或不成立的訴訟，承認證書的訴訟，或確定證書真?zhèn)蔚脑V訟，只在法律關(guān)系的成立與否、證書的真?zhèn)斡煞ㄔ翰门胁⒓磿r確定，對于原告有法律上的利益時，原告才可以提起?！蔽覈袷略V訟法卻未就訴的利益作出規(guī)定，這是立法上的缺漏，應(yīng)當(dāng)予以補正。

在大陸法系民事訴訟中，訴的利益是由于原告主張的實體權(quán)益或者實體法律關(guān)系現(xiàn)實地陷入危險和不安時才得以產(chǎn)生，是原告謀求判決時的利益 （有學(xué)者稱為訴訟追行利益）。訴的利益與成為訴訟對象的權(quán)利或者作為法律內(nèi)容的實體性利益是有區(qū)別的，它是原告所主張的實體權(quán)益或者實體法律關(guān)系面臨危險和不安時，即有必要以訴訟或判決除去這些危險和不安。這種 “危險和不安”導(dǎo)源于侵權(quán)行為或爭議狀態(tài)。而這種侵權(quán)行為或爭議狀態(tài)構(gòu)成大陸法系傳統(tǒng)訴訟理論中的“訴的消極理由”，即直接促成原告請求訴訟保護的理由或事實。判決除去這些危險和不安，對原告來說具有好處 （即利益）。

從否定方面說，法律規(guī)定了一些否定或阻卻訴的利益的因素和情形 （必須是不對訴權(quán)構(gòu)成不合理的限制）。在我國，這些否定或阻卻訴的利益的因素和情形主要有：一事不再理 （即禁止一事兩訴）或者既判力 （的消極效果）①有學(xué)者認為，原告已取得確定判決的執(zhí)行名義，但法院判決卷宗滅失，當(dāng)事人無法取得判決正本時，有訴的利益。（參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，第7版，337頁，臺北，三民書局，2009）目前，一事不再理或者既判力已經(jīng)形成自身的理論制度體系，并且為避免訴的利益之內(nèi)涵過于龐大，將一事不再理或者既判力排除于訴的利益范疇已經(jīng)成為共識。；法律規(guī)定在一定的期限內(nèi)不得起訴的案件②例如，我國 《民事訴訟法》第124條第 （六）項規(guī)定：依照法律規(guī)定，在一定期限內(nèi)不得起訴的案件，在不得起訴期限內(nèi)起訴的，不予受理；第 （七）項規(guī)定：判決不準離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，不予受理。；原告以《公司法》（2005年修改）第22條第2款③此款規(guī)定：股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷。、第75條第2款④此款規(guī)定：自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。規(guī)定事由向法院提起訴訟時，超過公司法規(guī)定期限的，法院不予受理⑤參見 《關(guān)于適用 〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定 （一）》（法釋 〔2006〕3號）第3條。。

至于認定訴的利益，從肯定方面說，如果以“需要訴訟救濟或判決保護的必要性”為標(biāo)準，則過于抽象，無多大的實用性，所以確定訴的利益的標(biāo)準應(yīng)當(dāng)具體化，應(yīng)根據(jù)訴的類型來認定訴的利益。

給付之訴包括現(xiàn)在給付之訴和將來給付之訴?，F(xiàn)在給付之訴由于是給付義務(wù)已屆清償期之訴，所以在大陸法系民事訴訟中，原則上現(xiàn)在給付義務(wù)的清償期一到就具備訴的利益。至于起訴前原告是否催告被告履行，原、被告之間是否就履行給付義務(wù)發(fā)生爭執(zhí)等，均不影響訴的利益。

對于將來給付之訴，在訴的利益上，許多國家和地區(qū)在法律上往往作出限制規(guī)定。比如，我國臺灣地區(qū) “民事訴訟法”第246條規(guī)定：“請求將來給付之訴，以有預(yù)為請求之必要者為限，得提起之?！彼^ “以有預(yù)為請求之必要者為限”，主要是指在言詞辯論終結(jié)時，雖無應(yīng)履行狀態(tài)，唯限于具有請求為將來給付基礎(chǔ)的資格，并有預(yù)先取得給付判決的必要，始有訴之利益。⑥比如，（1）對于將來給付的，被告現(xiàn)時已就此項給付義務(wù)爭執(zhí)或表示拒絕履行的。（2）對于繼續(xù)反復(fù)給付，被告現(xiàn)在已不履行其義務(wù)，對其以后的繼續(xù)給付已不可期待的。（3）代償請求，即就現(xiàn)在給付之訴合并提起將來代償給付之訴的，換言之，如果原告預(yù)料現(xiàn)在給付在將來無法履行或執(zhí)行，可提起將來代償給付之訴。（4）將來的給付雖然履行期未到，但給付是確定的且必定到來的。至于給付請求權(quán)附條件的，由于其條件是否成就系將來不確定的事實，所以履行條件未成就前，不許提起將來給付之訴。參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，第7版，329～330頁，臺北，三民書局，2009。我國 《民事訴訟法》沒有對將來給付之訴作出限制性的規(guī)定。但是，我國 《合同法》第108條規(guī)定：當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。據(jù)此，權(quán)利人若在履行期限屆滿之前要求義務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任的，權(quán)利人可以提起將來給付之訴，但是必須滿足義務(wù)人 “明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”的條件，并且應(yīng)當(dāng)提供充足證據(jù)予以證明。如此，才具有訴的利益。

請求法院審判確認之訴必須具有值得訴訟救濟之訴的利益 （確認利益）。通常情況下，原告提起的確認之訴是否具有訴的利益，需從訴的客體和有效適當(dāng)性兩方面來認定：

就確認之訴的客體來看，通常是對現(xiàn)在的民事法律關(guān)系 （或民事權(quán)益）提起確認之訴，即在法律明文允許時可以對現(xiàn)存的特定法律事實提起確認之訴。就提起確認之訴的有效適當(dāng)性來看，（1）確認利益的產(chǎn)生，往往是由于被告的行為而使原告的實體權(quán)利或原被告之間的法律關(guān)系處于爭議狀態(tài)。例如，被告否認與原告存在收養(yǎng)關(guān)系等，對此原告有必要利用確認判決消除這種爭議狀態(tài)。（2）某項民事法律關(guān)系 （或民事權(quán)益）必須是構(gòu)成民事糾紛的核心法律關(guān)系或者是原告訴訟目的之所在，而不是本案判決的先決事項，才能對此提起獨立的確認之訴。⑦比如，在給付財產(chǎn)之訴中，原告對該財產(chǎn)擁有所有權(quán)則不得提起獨立的確認所有權(quán)之訴，即作為給付前提的確認事項缺乏訴的利益。因為在給付之訴中，當(dāng)事人的訴訟目的是獲得給付判決，而確認民事法律關(guān)系或民事權(quán)益之存在只是作出給付判決的前提，若允許就確認關(guān)系提起確認之訴，則意味著為獲得給付判決而需要提起兩個訴，其結(jié)果是造成訴訟浪費。事實上，法院對給付之訴和形成之訴作出本案判決前，均需確認作為本案判決先決事項的某項民事法律關(guān)系 （或民事權(quán)益）是否合法有效。

有廣泛效力的形成之訴與給付之訴、確認之訴相比，具有兩大特性，即法定性和現(xiàn)實性。同時具備法定性和現(xiàn)實性的形成權(quán)糾紛，才具有訴的利益。法定性是指當(dāng)事人不得提起法律沒有明文規(guī)定的形成之訴 （即形成之訴明定原則）?，F(xiàn)實性是指只有現(xiàn)存的法律關(guān)系才能夠成為形成之訴的訴訟標(biāo)的。這是因為當(dāng)事人對于現(xiàn)存的民事實體法律關(guān)系并無爭議，原告提起形成之訴的目的是利用法院判決將現(xiàn)在的法律關(guān)系予以變更。

3.不受一事不再理或既判力的制約

一事不再理的效力表現(xiàn)為訴訟系屬效力和既判力的消極效果。前者是指對于已經(jīng)起訴或正在審判中的案件 （未決訴訟），當(dāng)事人不得再行起訴，若再行起訴，則法院不予受理。后者是指對于已經(jīng)作出確定判決的案件 （已決訴訟），當(dāng)事人不得再行起訴，若再行起訴，法院則不予受理。一事不再理和既判力的法定例外主要有再審和異議之訴。

在國際民事訴訟領(lǐng)域中，許多國家并不將一事不再理或既判力作為消極的訴訟要件，對于非本國專屬管轄的案件，允許一事多訴，即平行訴訟 （或稱平行管轄），主要是指相同當(dāng)事人基于同一糾紛事實在兩個以上國家法院進行訴訟的情形。對于平行訴訟的處理，各國往往根據(jù)本國立法確定其有無管轄權(quán)。這是因為：各國均有平等的獨立的司法主權(quán)，不存在互相移送案件的義務(wù)（國際條約另有規(guī)定的除外），并且要求受訴法院調(diào)查在外國是否一事再訴也是過分要求；再者，若發(fā)生不承認和不執(zhí)行外國判決時，本國肯定平行訴訟則是給予當(dāng)事人司法救濟的機會。同時，國際民事訴訟中的平行訴訟還具有其他合理性。比如，原告選擇對己有利而對被告很不利的國家法院起訴，允許被告在他國提起對抗之訴，則能夠平等維護原告與被告的合法權(quán)利。但是，絕對允許重復(fù)訴訟也可能產(chǎn)生如下弊端：就同一糾紛可能作出多個相互矛盾的判決，使得當(dāng)事人民事權(quán)益的實現(xiàn)發(fā)生沖突；若作出兩個或多個判決，原告因多次勝訴則多次受償，被告卻付出多次賠償，并且將被告多次拉入訴訟，則對被告也是不公平的。

鑒于平行管轄或一事多訴的利弊，筆者認為，我國處理平行管轄或平行訴訟問題，首先應(yīng)當(dāng)遵行有關(guān)條約的規(guī)定，若沒有相應(yīng)的國際條約，可以使用以下解決辦法：（1）若我國法院可以預(yù)測到某個案件在外國法院可能得到正常審理或者其判決將可能得到我國法院承認和執(zhí)行的，或者我國法院是不方便法院的，應(yīng)當(dāng)裁定中止訴訟。（2）中止訴訟后，當(dāng)事人能夠證明或者我國法院能夠確定，該糾紛在外國法院得不到正常審理或外國法院拒絕行使管轄權(quán)的，或者外國判決得不到我國法院承認或執(zhí)行的，我國法院恢復(fù)訴訟。（3）中止訴訟后，外國法院作出了判決，且能被我國法院承認或執(zhí)行的，我國法院應(yīng)當(dāng)終結(jié)訴訟。

大陸法系民事訴訟中，訴訟要件是法院作出本案判決 （實體判決）的前提條件，若全部具備的，則訴訟程序繼續(xù)進行，直至作出本案判決；若不具備的，則訴訟程序沒有必要繼續(xù)進行，法院應(yīng)當(dāng)直接駁回訴訟，避免無益的訴訟，以節(jié)約審判資源和降低訴訟成本。因此，訴訟要件具有一定的公益性。

公益性或強行性的程度在各訴訟要件間有所不同，據(jù)此可將訴訟要件劃分為絕對訴訟要件和相對訴訟要件。相對訴訟要件 （訴訟障礙）主要有無合法仲裁協(xié)議、無不起訴協(xié)議、支付訴訟費用擔(dān)保①我國 《民事訴訟法》沒有規(guī)定訴訟費用擔(dān)保制度。根據(jù)日本 《民事訴訟法》第75條和第78條的規(guī)定，原告在日本國內(nèi)沒有住所、事務(wù)所及營業(yè)所時，根據(jù)被告的申請，法院以裁定命令原告提供訴訟費用擔(dān)保 （所提供的擔(dān)保不足時亦同），若原告在應(yīng)提供擔(dān)保的期間內(nèi)不提供擔(dān)保的，法院不經(jīng)過口頭辯論，可以判決駁回其訴訟，但是在作出判決之前，提供擔(dān)保的則不在此限。支持訴訟費用擔(dān)保制度的理由是，沒有充分根據(jù)的訴訟可能很容易對被告人造成損害和給管轄法院造成費用損失。等。絕對訴訟要件的公益性或強行性較強，故屬法院職權(quán)調(diào)查事項，而相對訴訟要件的公益性或強行性較弱，故屬當(dāng)事人抗辯事項。絕對訴訟要件之間，其公益性或強行性也有強弱差異，如專屬管轄的公益性或強行性要強于協(xié)議管轄。

三、勝訴要件：實體性要件

民事之訴第三方面的合法要件是實體要件，即原告勝訴要件或本案判決要件。從原告的角度來說，作為實體要件的本案判決要件實際上是原告勝訴要件，主要包括實體事實方面的要件和實體法律方面的要件。

（一）實體事實方面的要件

訴的實體事實方面的要件，即存在事實根據(jù)，亦即支持本訴的訴訟標(biāo)的和原告的訴訟請求之權(quán)利產(chǎn)生 （或成立）的要件事實 （訴的原因事實）是真實的，并且有利于被告的抗辯事實不存在或不真實。

權(quán)利成立要件事實是導(dǎo)致某項民事實質(zhì)權(quán)或民事救濟權(quán)發(fā)生的要件事實，是原告用來直接支持其訴訟標(biāo)的和訴訟請求 （或?qū)嶓w權(quán)利主張）的事實。至于權(quán)利妨礙事實、權(quán)利阻卻事實和權(quán)利消滅事實，則是被告用來推翻原告權(quán)利主張和訴訟請求的抗辯事實。即便權(quán)利成立要件事實是真實存在的，若存在抗辯事實，原告也會敗訴。

根據(jù)證據(jù)裁判原則，當(dāng)事人之間有爭議的實體事實 （證明對象），必須采用證據(jù)來證明和認定。但是，在辯論主義訴訟中，法院只能對當(dāng)事人提供的證據(jù)進行判斷和采用。在民事私益案件中，當(dāng)事人對利己事實承擔(dān)證明責(zé)任。不論何方當(dāng)事人提供的證據(jù)，既可證明利己事實又可證明利于對方的事實，并均可作為法院認定事實的根據(jù)，即證據(jù)共通性。

在初審、上訴審和再審案件審理終結(jié)時 （或言詞辯論終結(jié)時），法律所許可的證據(jù)或證明手段已經(jīng)用盡，案件事實的審理已經(jīng)結(jié)束，此時作出判決的條件已經(jīng)成熟，即訴訟程序已到 “適合于裁判時”，從證明責(zé)任承擔(dān)的當(dāng)事人的角度來說，案件事實的證明狀態(tài)或證明結(jié)果有：（1）“真”：案件事實的真實性得到了確定或證明，即達到了證明標(biāo)準，據(jù)此法院判決該當(dāng)事人勝訴。（2）“偽”：案件事實是虛假的，即案件事實的真實性未得到確定或證明，未達到證明標(biāo)準，據(jù)此法院判決該當(dāng)事人敗訴。（3）“真?zhèn)尾幻鳌保喊讣聦嵤?“真”是 “偽”不能確定，亦未達到證明標(biāo)準，此際法院適用結(jié)果證明責(zé)任的分配規(guī)則，判決該當(dāng)事人敗訴。

民事爭訟案件的實體事實采用完全證明。即便如此，尚需根據(jù)案件性質(zhì)的不同及證明難易程度的不同，確定相應(yīng)不同的證明標(biāo)準。比如，人身權(quán)案件的證明標(biāo)準通常高于財產(chǎn)權(quán)案件，因為就法律性質(zhì)和意義而言，人身權(quán)應(yīng)比財產(chǎn)權(quán)受到更慎重的保護。再如，在消費者權(quán)益糾紛、醫(yī)療事故糾紛、環(huán)境污染糾紛等現(xiàn)代性糾紛中，受害者往往處于明顯弱勢地位，同時還面臨證據(jù)匱乏、取證難等困難，對該類案件采用相對較低的證明標(biāo)準也不失為一種很好的選擇，當(dāng)然也有國家和地區(qū)采取證明責(zé)任倒置或表見證明等方式合理減輕受害者的證明負擔(dān)。［7］（P344-372）

（二）實體法律方面的要件

按照依法裁判原則，訴的實體法律方面的要件，即存在與本訴原告權(quán)利產(chǎn)生要件事實相應(yīng)的實體規(guī)范，來支持本訴的訴訟標(biāo)的和原告的訴訟請求。筆者借鑒最高人民法院 《關(guān)于適用 〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》 （法釋 〔2008〕14號）第13條的規(guī)定，來闡釋 “適用法律確有錯誤”的具體情形，以此來從反面闡述 “適用法律正確”的具體情形：

1.適用的法律與案件性質(zhì)明顯不符

確定案件的性質(zhì)，實際上就是確定案件的訴訟標(biāo)的或案由，其目的在于尋找與本案實體要件事實和訴訟請求相應(yīng)的實體規(guī)范 （即發(fā)現(xiàn)法律），然后適用實體規(guī)范作出判決。比如，案由是所有權(quán)糾紛的民事案件，就得適用 《物權(quán)法》有關(guān)所有權(quán)的規(guī)范；案由是繼承糾紛的民事案件，就得適用 《繼承法》所規(guī)定的相關(guān)規(guī)范。我國民法學(xué)者提出了 “五步裁判法”等，將民事法律關(guān)系定性方法與請求權(quán)法律基礎(chǔ)結(jié)合起來，尋找出民事案件所應(yīng)適用的實體法規(guī)范。［8］

不過，筆者認為，應(yīng)當(dāng)將民事法律關(guān)系定性方法與請求權(quán)、支配權(quán)、形成權(quán)法律基礎(chǔ)結(jié)合起來，尋找出民事案件所應(yīng)適用的實體法規(guī)范，因為民事之訴除了以實體請求權(quán)為標(biāo)的的給付之訴之外，還包括以實體支配權(quán)為標(biāo)的的確認之訴和以實體形成權(quán)為標(biāo)的的形成之訴。

現(xiàn)實中，隨著社會的發(fā)展，正當(dāng)?shù)拿袷吕嫱茨芗皶r納入現(xiàn)行法律所承認的權(quán)利體制或框架之中，然而事實上又必須保護這些正當(dāng)利益。若當(dāng)事人起訴到法院，則法院不得以無相應(yīng)的實體法規(guī)范為借口拒絕審判。在此情形中，必須遵從憲法保護國民的基本目的和價值，運用法解釋學(xué)的解釋方法，尋求裁判的實體法根據(jù)，解決糾紛和保護正當(dāng)利益。

2.適用已經(jīng)失效或尚未施行的法律

3.違反法律溯及力規(guī)定

比如，法院判決適用沒有溯及力的法律，沒有適用存在有利追溯的法律等。法律適用以法不溯及既往為原則，即溯及既往的法律 （retroactive law）應(yīng)該是無效的?！胺杀仨毲擅畹貙⑦^去與現(xiàn)在勾連起來，同時又不忽視未來的迫切要求”［9］（P236），所以諸多國家和地區(qū)允許法律適用有條件地溯及既往，主要是 “有利追溯”的做法。比如，我國 《立法法》第84條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外?！?/p>

4.違反法律適用規(guī)則

根據(jù)法律的效力等級 （或效力位階）等確立法律適用的規(guī)則，主要有：（1）上位法優(yōu)于下位法，地位高的立法機關(guān)制定的法律優(yōu)于地位低的立法機關(guān)制定的法律；（2）后法優(yōu)于前法；（3）特別法優(yōu)于普通法；（4）分則優(yōu)于總則，一部法律中，分則規(guī)定的規(guī)范可予適用的則適用其規(guī)范，分則中沒有規(guī)定則適用總則規(guī)定的相應(yīng)規(guī)范；（5）具體規(guī)定優(yōu)于原則規(guī)定；（6）例外規(guī)范排除一般規(guī)范；（7）強行法優(yōu)于任意法；（8）遵循當(dāng)事人的真實意思。［10］（P122-124）

5.確定民事責(zé)任違背法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定

法院判決確定民事責(zé)任的具體承擔(dān)，首先應(yīng)當(dāng)遵循法定的歸責(zé)原則、責(zé)任方式、免責(zé)事由和減責(zé)事由。其次，還得遵循當(dāng)事人的約定。在法律允許當(dāng)事人約定民事責(zé)任的承擔(dān)、方式、免責(zé)事由和減責(zé)事由的，當(dāng)事人就民事責(zé)任作出具體約定的，法院應(yīng)當(dāng)予以尊重。

6.明顯違背立法本意或立法目的

如果法院判決明顯違背某部法律的立法本意或立法目的，則為違法判決。審判法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)所應(yīng)適用的法律的立法本意或立法目的，選擇適當(dāng)?shù)姆梢?guī)范作出判決。

四、民事之訴合法要件之審判

民事糾紛因原告的起訴而進入民事爭訟程序接受法院審判，此際的民事糾紛稱為民事之訴。民事爭訟程序解決的是民事糾紛或民事之訴?！霸V—審—判”構(gòu)成民事爭訟程序的三個基本階段，分別對應(yīng)或存在于爭訟程序的開始階段、續(xù)行階段、終結(jié)階段。

起訴要件、訴訟要件和實體要件的審理裁判順序通常是：起訴要件是爭訟程序的啟動要件，所以法院首先調(diào)查起訴要件是否具備，若具備則受理起訴；此后，訴訟要件是爭訟程序的續(xù)行要件，法院調(diào)查訴訟要件是否具備，若具備則訴訟程序繼續(xù)進行直至作出本案判決；其后或同時，實體要件須在法庭上按照言詞方式進行審理，然后作出本案判決。

起訴要件的審理和裁定通常在法院立案或受理階段完成。不過，受理后發(fā)現(xiàn)原告所提之訴不具備起訴要件的，也得裁定駁回起訴。至于判斷訴訟要件是否具備的時間，原則上至 （初審、上訴審、再審）言詞辯論終結(jié)之時。對于訴訟要件的審理，由于訴訟要件中有的兼具程序內(nèi)容和實體內(nèi)容，所以須在程序啟動以后的審理程序進行審理，特別是實質(zhì)當(dāng)事人適格、訴的利益等更具實體內(nèi)容，往往需到言詞辯論終結(jié)時才能判斷其是否具備。至于實體要件的審理，必須在開庭審理階段完成，在審理程序中必須遵行對審、公開、直接言詞等原則，同時還必須按照處分原則與職權(quán)干預(yù)主義等作出判決。

［1］邵明：《析民事之訴的構(gòu)成要素與訴的識別》，載 《人民司法》，2008（17）。

［2］田中成明：《裁判中的法與政治》，東京，有斐閣，1979。

［3］羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》（下冊），北京，中國法制出版社，2007；新堂幸司：《新民事訴訟法》，北京，法律出版社，2008。

［4］張海燕：《“進步”抑或 “倒退”：美國民事起訴標(biāo)準的最新實踐及啟示——以Twombly案和Iqbal案為中心》，載 《法學(xué)家》，2011 （3）。

［5］邵明：《民事訴訟行為要論》，載 《中國人民大學(xué)學(xué)報》，2002（2）。

［6］邵明：《我國涉外民事訴訟程序之完善》，載 《中國人民大學(xué)學(xué)報》，2012（4）。

［7］邵明：《正當(dāng)程序中的實現(xiàn)真實——民事訴訟證明法理之現(xiàn)代闡釋》，北京，法律出版社，2009。

［8］楊立新：《民事裁判方法》，北京，法律出版社，2008；王澤鑒：《民法思維——請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京，北京大學(xué)出版社，2009；許可：《民事審判方法——要件事實引論》，北京，法律出版社，2009；鄒碧華：《要件審判九步法》，北京，法律出版社，2010。

［9］約翰·羅爾斯：《正義論》，北京，中國社會科學(xué)出版社，1998。

［10］孫祥壯：《民事再審程序原理精要與適用》，北京，中國法制出版社，2010。