《證券投資基金法》2012年修訂版正式出臺，其中雖有些改革亮點(diǎn)，但因?qū)鸱蓊~持有人大會下設(shè)日常機(jī)構(gòu)的權(quán)益未予明確，放行基金從業(yè)人員炒股留下利益輸送隱患，未對公司型基金的發(fā)展給予更多支持等，留下了諸多遺憾。

份額持有人大會的喜與憂

新《基金法》的最大亮點(diǎn)，莫過于第四十九條之規(guī)定，按照基金合同約定，基金份額持有人大會可以設(shè)立日常機(jī)構(gòu)，行使監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作、基金托管人的托管活動，提請更換基金管理人、基金托管人等職責(zé)。

這個“日常機(jī)構(gòu)”由基金份額持有人大會選舉產(chǎn)生的人員組成。如果把基金份額持有人大會比作公司的股東大會，那么“日常機(jī)構(gòu)”相當(dāng)于董事會，它解決了之前契約性基金治理平臺缺失的問題，為“基民”利益保護(hù)提供了堅強(qiáng)的制度保證，具有歷史里程碑式的意義。

由此，在契約型基金運(yùn)作鏈條中，出現(xiàn)了基金份額持有人大會設(shè)立的日常機(jī)構(gòu)、基金管理人、基金托管人等現(xiàn)實(shí)主體。由于“日常機(jī)構(gòu)”由基金份額持有人大會選舉產(chǎn)生，應(yīng)更能代表“基民”利益。這在新《基金法》第八十四條的規(guī)定中也有體現(xiàn)，“基金份額持有人大會設(shè)立日常機(jī)構(gòu)的，基金份額持有人大會由該日常機(jī)構(gòu)召集；該日常機(jī)構(gòu)未召集的，由基金管理人召集”。也就是說，召集基金份額持有人開會時，“日常機(jī)構(gòu)”處于比基金管理人更被信任的優(yōu)先位置。而持有基金份額10%以上也有自行召集大會的權(quán)利，這與《公司法》有關(guān)規(guī)定神似。整體上看，契約型基金治理制度完全可以借鑒公司治理制度的一些精髓。

然而，新《基金法》有關(guān)基金份額持有人大會的立法仍存有遺憾。

目前契約型基金不具有法人資格，由誰代表“基民”利益去實(shí)施法律行為呢？按照新《基金法》規(guī)定，由公募基金管理人“代表基金份額持有人利益行使訴訟權(quán)利或者實(shí)施其他法律行為”。這已經(jīng)不合時宜，既然基金份額持有人大會設(shè)立了“日常機(jī)構(gòu)”，且比基金管理人更能代表“基民”利益，為什么不由“日常機(jī)構(gòu)”經(jīng)授權(quán)后代行有關(guān)法律行為？基金權(quán)益性投資時所衍生的參與上市公司治理中的投票權(quán)，就可由“日常機(jī)構(gòu)”來履行，以避免利益沖突。盡管去年2月27日發(fā)布的《基金管理公司代表基金對外行使投票表決權(quán)工作指引（征求意見稿）》，對基金管理公司行使投票表決權(quán)進(jìn)行了規(guī)范和完善，但無論怎么防范利益輸送行為，基金管理人畢竟有自己的利益，很難與“基民”一致。

此外，隨著制度安排的完善，完全可以賦予契約型基金法人地位，甚至可以明確其法定代表人，例如可由“日常機(jī)構(gòu)”負(fù)責(zé)人擔(dān)任。

另一個立法遺憾，是新《基金法》對召開基金份額持有人大會的門檻設(shè)定過高。第八十七條規(guī)定，基金份額持有人大會應(yīng)當(dāng)有代表二分之一以上基金份額的持有人參加方可召開。參會基金份額低于前款規(guī)定比例的，可重新召集，重新召集的基金份額持有人大會應(yīng)當(dāng)由代表三分之一以上基金份額的持有人參加。這一規(guī)定比老基金法進(jìn)步的地方是，它引入了二次召集大會制度，但仍與市場期望相距甚遠(yuǎn)。

要知道，去年6月《基金法》修訂草案曾大幅降低召開大會的門檻：代表三分之一以上基金份額的持有人參加，就可召開；二次召集時，有代表五分之一以上基金份額的持有人參加即可。可見，最終出臺的正式稿出現(xiàn)了倒退，與老基金法相比幾無進(jìn)步。

相比之下，我國香港地區(qū)規(guī)定，如只審議普通事項(xiàng)，那么基金持有人大會法定人數(shù)為已發(fā)行單位或股份的10%的持有人；如審議特別決議，法定人數(shù)為已發(fā)行單位或股份的25%的持有人。

當(dāng)前基金運(yùn)作之所以存在諸多漠視“基民”利益的現(xiàn)象，就是因?yàn)榉ㄒ?guī)制度很多時候?qū)⒒鸸芾砣水?dāng)做“基民”利益的守護(hù)神，但事實(shí)上基金管理人經(jīng)常背離信托責(zé)任，采取自利行為。因此，只有充分發(fā)揮基金份額持有人大會及其設(shè)立的“日常機(jī)構(gòu)”的作用，切實(shí)做好監(jiān)督、實(shí)現(xiàn)均衡治理，才能最大限度維護(hù)投資者利益。

為利益輸送開啟暗門

新《基金法》在事實(shí)上，為基金從業(yè)人員的“老鼠倉”行為打開了方便之門。

按其第十八條規(guī)定，“公募基金管理人的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他從業(yè)人員，其本人、配偶、利害關(guān)系人進(jìn)行證券投資，應(yīng)當(dāng)事先向基金管理人申報，并不得與基金份額持有人發(fā)生利益沖突。公募基金管理人應(yīng)當(dāng)建立前款規(guī)定人員進(jìn)行證券投資的申報、登記、審查、處置等管理制度”。這意味著，基金從業(yè)人員炒股得以開禁。

本來，2009年4月施行的 《基金管理公司投資管理人員管理指導(dǎo)意見》第二十三條明確規(guī)定，基金管理公司員工不得買賣股票，即便如此，基金經(jīng)理的“老鼠倉”也防不勝防?，F(xiàn)在開禁基金從業(yè)人員炒股，在現(xiàn)有法治環(huán)境下，老鼠倉行為或更難認(rèn)定和控制。現(xiàn)行《證券法》第四十三條規(guī)定，證券公司等證券從業(yè)人員不得買賣股票，如果基金業(yè)人員都可以炒股，那證券業(yè)其他從業(yè)人員是否也可以炒股，《證券法》是否也得修改？市場將由此陷入混亂。

為利益輸送開后門，還體現(xiàn)在新《基金法》為基金捧場新股發(fā)行提供了方便。新《基金法》第七十四條規(guī)定，“運(yùn)用基金財產(chǎn)買賣基金管理人、基金托管人及其控股股東、實(shí)際控制人或者與其有其他重大利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券或承銷期內(nèi)承銷的證券，或者從事其他重大關(guān)聯(lián)交易的，應(yīng)當(dāng)遵循基金份額持有人利益優(yōu)先的原則，防范利益沖突，符合國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定，并履行信息披露義務(wù)”。目前，73家基金管理公司中有七成左右為券商系基金公司，不少基金管理人的控股股東、實(shí)際控制人是券商。之前老基金法規(guī)定，基金不得買賣與基金管理人、基金托管人有控股關(guān)系的股東承銷的證券，即遍這樣，基金為新股發(fā)行捧場的問題也屢屢發(fā)生?，F(xiàn)在新《基金法》開閘后，如何才算“基民利益優(yōu)先”，怎樣有效約束？一旦難以落實(shí)，基金捧場新股發(fā)行等行為將更難確認(rèn)和控制。

公司型基金的法律空間不足

盡管2012年6月的《基金法》修訂草案中增加了理事會型基金，但在新《基金法》最終稿中卻不見蹤影，基金組織形式主要定位為契約型。

而對市場最為期待的公司型基金，新《基金法》僅在末尾的第一百五十四條規(guī)定，“公開或者非公開募集資金，以進(jìn)行證券投資活動為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的，其證券投資活動適用本法”。只是新《基金法》主要為契約型基金搭建運(yùn)作框架，設(shè)立公司型基金并沒有什么條文可以遵循，也難以遵循。本來，老《基金法》第一百零二條對國務(wù)院授權(quán)的公司型基金另行規(guī)定；新《基金法》不為公司型基金提供法律規(guī)范還則罷了，卻要求公司型基金“適用本法”，等于堵住了公司型基金單獨(dú)立法的出路，讓人遺憾。

公司型基金既不是簡單的公司，也不同于契約型基金，為此需要單獨(dú)立法，這是成熟市場的普遍做法。比如美國對公司型基金就有專門立法，包括制定了《1940年投資公司法》和《1940年投資顧問法》（公司型基金屬于投資公司，基金管理公司屬于投資顧問），英國1996年也單獨(dú)制定了《開放式投資公司（資本可變動性投資公司）條例》。

由于公司型基金可以有效解決目前契約型基金的治理缺陷，因此，立法層面如何為其預(yù)留足夠的發(fā)展空間，還須充分考慮。

總之，如何將投資者的利益訴求更多反映到法規(guī)之中，限制既得利益主體對立法的過度影響，或是今后基金立法亟待改進(jìn)的問題。