摘 要：侵權(quán)法的預(yù)防功能一直被學(xué)界忽視，被認(rèn)為是補(bǔ)償功能一個(gè)令人滿意的“副產(chǎn)品”。這是對(duì)預(yù)防功能的一個(gè)重大的誤解。預(yù)防功能應(yīng)作為侵權(quán)法的首要功能而被重視。預(yù)防功能有其特殊的實(shí)現(xiàn)方式和獨(dú)特的價(jià)值，它側(cè)重于向前看，鼓勵(lì)侵權(quán)人和受害人采取預(yù)防措施減少不必要的侵權(quán)行為并促使侵權(quán)行為數(shù)量處于社會(huì)最佳水平。強(qiáng)調(diào)侵權(quán)法的預(yù)防功能，以其為侵權(quán)法的核心功能來更新和重構(gòu)當(dāng)代侵權(quán)法的理論體系，無疑是克服當(dāng)今侵權(quán)法危機(jī)的一條明智之路。

關(guān)鍵詞：侵權(quán)法；預(yù)防功能；實(shí)現(xiàn)方式；價(jià)值；地位

作者簡(jiǎn)介：龔賽紅，女，法學(xué)博士，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院教授，從事民法學(xué)研究；王青龍，男，北京化工大學(xué)文法學(xué)院碩士研究生，從事民法學(xué)研究。

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1000-7504（2013）01-0103-08

我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第一條將預(yù)防侵權(quán)行為作為立法目的之一，侵權(quán)法的預(yù)防功能在我國(guó)立法得到明確承認(rèn)。這使得我國(guó)成為大陸法系國(guó)家中首個(gè)在立法中明確規(guī)定了侵權(quán)法預(yù)防功能的國(guó)家。但該功能卻一直被學(xué)界忽視，沒有得到應(yīng)有的重視。對(duì)何為侵權(quán)法的預(yù)防功能，預(yù)防功能是如何實(shí)現(xiàn)的，侵權(quán)法的預(yù)防功能的地位和價(jià)值如何等基本理論問題，學(xué)界鮮有論述，本文嘗試借鑒法經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本理論，對(duì)侵權(quán)法的預(yù)防功能進(jìn)行系統(tǒng)、深入的研究。

一、預(yù)防功能的界定

（一）學(xué)界對(duì)預(yù)防功能的界定

雖然王澤鑒、張新寶、王利明、楊立新等1一大批著名法學(xué)家對(duì)侵權(quán)法的預(yù)防功能進(jìn)行了論述和分析，但是卻很少有人對(duì)其定義進(jìn)行界定。下面是我國(guó)目前僅有的幾個(gè)法學(xué)家對(duì)預(yù)防功能給出的定義。

王利明認(rèn)為，所謂預(yù)防功能，是指侵權(quán)法通過規(guī)定侵權(quán)人應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任，來有效地教育不法行為人，引導(dǎo)人們正確行為，預(yù)防和遏制各種損害的發(fā)生，保持社會(huì)秩序的穩(wěn)定和社會(huì)生活的和諧。[1]（P110）王成認(rèn)為，預(yù)防功能，是指侵權(quán)法通過各種制度安排，激勵(lì)社會(huì)各方都有動(dòng)力采取預(yù)防措施，避免損失的發(fā)生，從而避免個(gè)人的悲劇，避免社會(huì)成本無收益付出的功能。[2]（P4）

對(duì)預(yù)防功能的價(jià)值及其地位，我國(guó)學(xué)者大部分將其作為侵權(quán)法補(bǔ)償功能的輔助功能，比如，曾世雄認(rèn)為，侵權(quán)法具有預(yù)防功能、復(fù)原功能和懲罰功能，三種功能中，復(fù)原功能最具有代表性。[3]（P7）張新寶認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任最主要的社會(huì)功能是補(bǔ)償被侵權(quán)人一方遭受的損失，通過損害賠償、恢復(fù)原狀等責(zé)任方式，使被侵權(quán)人一方遭受損害的財(cái)產(chǎn)或人身盡可能恢復(fù)到受害前的狀況。[4]（P8）王利明也認(rèn)為，盡管侵權(quán)責(zé)任法的功能是多樣的，但是其主要功能仍然是救濟(jì)，其他的功能是輔助性的。[1]（P106）

國(guó)外學(xué)界的觀點(diǎn)和我國(guó)基本相似。日本學(xué)界認(rèn)為，侵權(quán)行為責(zé)任制度的主要功能在于補(bǔ)償受害人。[5]（P38）德國(guó)學(xué)界認(rèn)為，預(yù)防損害并非損害賠償法的獨(dú)立目的，而是賠償原則的一個(gè)“值得追求的附屬效力”[6]（P131）。奧地利學(xué)界通說認(rèn)為，損害賠償法的首要目的是使受害人獲得損害賠償，除賠償目的外，損害賠償法還有預(yù)防目的。[6]（P11）南非學(xué)界通說也認(rèn)為，侵權(quán)法的首要目的是通過損害賠償判決，補(bǔ)償受害人。[6]（P231）希臘、意大利和荷蘭甚至不愿意承認(rèn)預(yù)防功能是侵權(quán)法的一項(xiàng)單獨(dú)功能。[6]（P268）

可見，侵權(quán)法的預(yù)防功能，要么被無視，要么被看作是一個(gè)附屬功能——補(bǔ)償功能的一個(gè)“值得追求的附屬效力”。

（二）法經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)預(yù)防功能的新界定

從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角看，侵權(quán)法與財(cái)產(chǎn)法、合同法不同，它調(diào)整的主要是高交易成本的領(lǐng)域，比如，機(jī)動(dòng)車與行人之間交通事故的處理，一個(gè)司機(jī)無法和其他每一個(gè)行人都進(jìn)行談判，以便達(dá)成一致意見來處理交通事故的責(zé)任問題。所以，侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)是通過責(zé)任的運(yùn)用，將那些高交易成本造成的外部性內(nèi)部化。[7]（P301）而內(nèi)部化的目的是為了給行為人（不限于侵權(quán)人）提供良好的激勵(lì)，使其在行為決策時(shí)考慮他人和社會(huì)的利益。正是通過對(duì)侵權(quán)責(zé)任規(guī)則的運(yùn)用，侵權(quán)法使行為人的私人成本和社會(huì)成本相一致，以預(yù)防其做出損人利己的行為。

因此，所謂侵權(quán)法的預(yù)防功能，是侵權(quán)法所具有的通過各種制度安排，特別是通過預(yù)防義務(wù)的有效分配、損害的合理分擔(dān)和適當(dāng)損害賠償數(shù)額的確定，來為行為人提供良好的激勵(lì)，促使他們采取預(yù)防措施以減少不必要的侵權(quán)行為，使侵權(quán)行為數(shù)量處于社會(huì)最佳水平的功能。

按照侵權(quán)法預(yù)防功能的理念，當(dāng)某類在侵權(quán)法調(diào)整的領(lǐng)域內(nèi)的人類行為或活動(dòng)造成的損害大于收益時(shí)，社會(huì)就應(yīng)當(dāng)禁止該類行為或活動(dòng)；當(dāng)某類在侵權(quán)法調(diào)整的領(lǐng)域內(nèi)的人類行為或活動(dòng)造成的損害為零，且收益大于零，即符合帕累托效率原則時(shí)，社會(huì)就應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)該類行為或活動(dòng)；當(dāng)某類在侵權(quán)法調(diào)整領(lǐng)域內(nèi)的人類行為或活動(dòng)造成的損害遠(yuǎn)小于收益時(shí)，即符合卡爾多-?？怂箻?biāo)準(zhǔn)時(shí)，社會(huì)就應(yīng)當(dāng)不禁止該類行為或者活動(dòng)，而是鼓勵(lì)侵權(quán)人和潛在受害人采取能使預(yù)防成本和預(yù)期損害之和最小的最優(yōu)預(yù)防措施；同時(shí)基于矯正正義原則要求獲益的人補(bǔ)償受害人的損失。

必須強(qiáng)調(diào)的是，預(yù)防功能鼓勵(lì)當(dāng)事人預(yù)防損害，并不是要遏制各種損害的發(fā)生，更不是要消滅一切侵權(quán)行為。預(yù)防功能追求的是社會(huì)收益最大化的預(yù)防，即有效率的預(yù)防。何為有效率的預(yù)防？假設(shè)KX 元為行為人的預(yù)防成本支出，它是預(yù)防水平的衡量標(biāo)準(zhǔn)。K為常數(shù)，X值越大，其對(duì)應(yīng)的預(yù)防水平越高。P（X）表示損害發(fā)生的概率，它是X 的函數(shù)且 P（X）>0，P（X）’<0[也就是 P（X）的導(dǎo)數(shù)小于0，表示的含義是隨著預(yù)防成本KX的增加，預(yù)期損失在減少，但是下降的比率是不斷減少的]。假設(shè)侵權(quán)行為造成的損害是常數(shù)A元，那么預(yù)期損害就是P（X）A。社會(huì)預(yù)期總成本是C=KX+P（X）A。在社會(huì)預(yù)期總成本最小時(shí)所對(duì)應(yīng)的預(yù)防水平是社會(huì)最優(yōu)的，這可以通過對(duì)C=KX+P（X）A兩邊一階求導(dǎo)得出最優(yōu)的預(yù)防水平數(shù)學(xué)條件是K=-P（X）’A，這個(gè)公式的含義是當(dāng)邊際預(yù)防成本等于預(yù)期損害減少帶來的邊際收益時(shí)，相應(yīng)的預(yù)防水平是有效率的。事實(shí)上，K=-P（X）’A即是邊際的漢德公式。

二、預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)方式

預(yù)防功能可以通過侵權(quán)法上的多種制度安排來實(shí)現(xiàn)。目前，國(guó)內(nèi)外學(xué)界關(guān)注的是所謂預(yù)防性的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式這一制度安排。1“所謂預(yù)防性的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式，是指以預(yù)防民事權(quán)益的侵害為目的，而由侵權(quán)人承擔(dān)的責(zé)任方式。其主要包括停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)?！盵1]（P620）事實(shí)上，這些所謂預(yù)防性的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式，是從絕對(duì)權(quán)的排他性、絕對(duì)性衍生而來的防護(hù)性請(qǐng)求權(quán)（比如物權(quán)請(qǐng)求權(quán)、人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)）的有機(jī)組成部分，所以它們不適用訴訟時(shí)效，也不以損害、過錯(cuò)為要件。

預(yù)防性的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式具有很好的預(yù)防功能自無疑問，然而它并非預(yù)防功能實(shí)現(xiàn)的唯一方式，也非最重要的方式。筆者認(rèn)為，預(yù)防功能主要是通過預(yù)防義務(wù)的有效分配、損害的合理分擔(dān)和適當(dāng)損害賠償數(shù)額的確定這三種制度安排來實(shí)現(xiàn)的。

（一）預(yù)防義務(wù)的有效分配

預(yù)防義務(wù)相當(dāng)于注意義務(wù)，是法律規(guī)定或者認(rèn)可應(yīng)該由某人承擔(dān)的作為和不作為。比如，監(jiān)護(hù)義務(wù)、安全保障義務(wù)、減損義務(wù)。預(yù)防某一特定損害，侵權(quán)人和受害人可以采取的預(yù)防的措施、預(yù)防成本是不同的。為了實(shí)現(xiàn)有效的預(yù)防，在邊際預(yù)防效果相同的前提下，預(yù)防義務(wù)應(yīng)該分配給邊際預(yù)防成本最小的一方。

按照科斯定理，如果交易成本為零，預(yù)防義務(wù)分配給侵權(quán)人、受害人或者是其他相關(guān)第三人（比如監(jiān)護(hù)人）都不影響有效預(yù)防的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樗饺苏勁袝?huì)保障有效預(yù)防的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)交易成本很高時(shí)，預(yù)防義務(wù)如何分配則影響有效預(yù)防的實(shí)現(xiàn)。由于侵權(quán)法調(diào)整的主要是高交易成本的領(lǐng)域，有效地分配預(yù)防義務(wù)就要求法律將預(yù)防義務(wù)分配給預(yù)防成本最低的一方。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條第一款之所以將安全保障義務(wù)分配給賓館、商場(chǎng)、銀行等公共場(chǎng)所的管理者或者群眾性活動(dòng)的組織者，是因?yàn)檫@些管理者或組織者是預(yù)防成本最低的一方，同時(shí)相對(duì)于單個(gè)活動(dòng)的參加者而言，其預(yù)防還具有規(guī)模經(jīng)濟(jì)的效果。

（二）損害的合理分擔(dān)

一種流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，“與補(bǔ)償功能重點(diǎn)是在被侵權(quán)人身上不同，預(yù)防功能將重點(diǎn)放在了侵權(quán)人身上”[8]（P21）。該觀點(diǎn)是對(duì)侵權(quán)法預(yù)防功能實(shí)現(xiàn)方式的一種常見的誤解。“侵權(quán)法既是一部有關(guān)責(zé)任的法律，也是一部有關(guān)無責(zé)任的法律?！盵9]（P3）如果侵權(quán)責(zé)任成立，侵權(quán)行為所造成的損害最終將由侵權(quán)人承擔(dān)；如果侵權(quán)責(zé)任不成立，侵權(quán)行為造成的損害將由受害人自己承擔(dān)。侵權(quán)法正是通過損害的合理分擔(dān)，為人們?cè)谙嗷ソ煌胁扇∏‘?dāng)?shù)男袨樘峁┘?lì)。所以，預(yù)防功能的有效實(shí)現(xiàn)與侵權(quán)人和受害人都密切相關(guān)。

在適用過錯(cuò)責(zé)任原則的場(chǎng)合，如果侵權(quán)人有過錯(cuò)，就應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)行為造成的損害；如果侵權(quán)人和受害人雙方都有過錯(cuò)，則按照各自過錯(cuò)比例承擔(dān)。侵權(quán)法之所以如此規(guī)定，就是為了激勵(lì)行為人在參與社會(huì)活動(dòng)時(shí)，履行必要的注意義務(wù)，采取合理的預(yù)防措施。所以，過錯(cuò)責(zé)任原則賦予了侵權(quán)人這樣的權(quán)利——只要其盡到了必要的預(yù)防義務(wù)，采取了合理的預(yù)防措施就不存在過錯(cuò)，因此，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

另一方面，當(dāng)法院判決侵權(quán)責(zé)任不成立時(shí)，顯然，這時(shí)損害由受害人承擔(dān)，補(bǔ)償功能也就不存在了。但此時(shí)預(yù)防功能依然在發(fā)揮著作用。減責(zé)免責(zé)的情形與侵權(quán)責(zé)任不成立的情形相似，當(dāng)法院判決減輕或者免除侵權(quán)人的一部分責(zé)任2時(shí)，實(shí)際就是認(rèn)可了相應(yīng)部分的損害應(yīng)由受害人自己承擔(dān)。這時(shí)候雖然補(bǔ)償功能減弱了，但預(yù)防功能卻絲毫沒有減弱。這是因?yàn)槿绻杀旧硎枪降暮陀行实?，且法院的判決也是合法公正的，那么，受害人承擔(dān)全部或一部分損害必是因?yàn)槭芎θ舜嬖谝欢ǖ倪^錯(cuò)，沒有盡到應(yīng)有的注意，沒有采取必要和適當(dāng)?shù)念A(yù)防措施。這將激勵(lì)受害人和其他潛在受害人以后提高注意水平、積極預(yù)防以實(shí)現(xiàn)有效預(yù)防。

對(duì)于另一些損害，由于侵權(quán)人和受害人都無法預(yù)防，這時(shí)候損害由受害人負(fù)擔(dān)更有效率，因?yàn)閾p害由誰承擔(dān)都不能預(yù)防損害的發(fā)生或減小損害的程度，由受害人承擔(dān)還能節(jié)約損害轉(zhuǎn)移而產(chǎn)生的社會(huì)成本。以不可抗力為例，不可抗力的預(yù)防成本即漢德公式中的K值為正無窮大，人們根本無法預(yù)防。由于轉(zhuǎn)移損害需要付出不菲的成本，所以各國(guó)法律更愿意將因不可抗力導(dǎo)致的損害停留在它的原處即受害人那里。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第二十九條也規(guī)定，“因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任”。這實(shí)際上就是規(guī)定了，不可抗力導(dǎo)致的損害由受害人承擔(dān)，這樣規(guī)定似乎違背了救濟(jì)功能的要求，卻符合預(yù)防功能的理念。

（三）適當(dāng)損害賠償數(shù)額的確定

侵權(quán)損害賠償其實(shí)是指根據(jù)損害的合理分擔(dān)制度應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人承擔(dān)的損害。但是這只是一個(gè)定性分析，它并沒有告訴我們侵權(quán)人應(yīng)該賠償受害人的數(shù)額是多少。損害賠償數(shù)額是否適當(dāng)不僅僅關(guān)系到受害人能否得到完全的救濟(jì)，還在很大程度上決定了有效率的預(yù)防水平能否實(shí)現(xiàn)。因?yàn)?，損害賠償數(shù)額的多少?zèng)Q定了侵權(quán)人或受害人沒有履行預(yù)防義務(wù)造成的外部性的內(nèi)部化程度。所以適當(dāng)?shù)膿p害賠償數(shù)額是使得侵權(quán)人和受害人各自行為外部性完全內(nèi)部化的賠償數(shù)額。

預(yù)防功能另一種重要的實(shí)現(xiàn)方式是設(shè)定適當(dāng)?shù)膿p害賠償數(shù)額來完全內(nèi)部化行為人的外部性。但是，如何確定適當(dāng)?shù)膿p害賠償數(shù)額則是一大難題。法經(jīng)濟(jì)學(xué)主要是利用經(jīng)濟(jì)學(xué)上的無差異曲線和顯示偏好原理來計(jì)算損害賠償數(shù)額，并利用外部性理論分析損害賠償數(shù)額達(dá)到什么樣的水平是適當(dāng)?shù)?。由于?cái)產(chǎn)權(quán)益大多可以在市場(chǎng)上找到替代品，利用上述方法能輕易算出財(cái)產(chǎn)損害的適當(dāng)?shù)膿p害賠償數(shù)額，所以我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第十九條規(guī)定：“侵害他人財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格或者其他方式計(jì)算?！钡?，當(dāng)受害人人身或者精神權(quán)益遭受損害，侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任時(shí)，用這種方法無法得出令人信服的損害賠償數(shù)額。用我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第二十條規(guī)定的辦法來計(jì)算人身損害賠償數(shù)額也不完美。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條只規(guī)定受害人遭受嚴(yán)重精神損害可以請(qǐng)求精神損害賠償，但如何計(jì)算則只字未提，需要立法或司法做出進(jìn)一步的規(guī)定。

三、預(yù)防功能的價(jià)值

（一）預(yù)防功能與最優(yōu)救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)

首先，補(bǔ)償是相對(duì)受害人而言的，損害發(fā)生后補(bǔ)償受害人，并沒有改變社會(huì)因?yàn)榍謾?quán)行為所遭受的損失。因此，補(bǔ)償受害人只是社會(huì)財(cái)富的轉(zhuǎn)移。損害從受害人轉(zhuǎn)移到侵權(quán)人本身不會(huì)創(chuàng)造任何社會(huì)財(cái)富，事實(shí)上，這種轉(zhuǎn)移還會(huì)給社會(huì)帶來額外成本，比如，司法成本、當(dāng)事人花費(fèi)的時(shí)間和精力。

其次，雖然法學(xué)家們都宣稱侵權(quán)法上的補(bǔ)償是以完全補(bǔ)償為原則的，“致害人應(yīng)當(dāng)賠償因使負(fù)有賠償義務(wù)的事件而發(fā)生的一切損害”[10]（P430），然而現(xiàn)行侵權(quán)法上的補(bǔ)償是非完全的，并不能補(bǔ)償受害人因侵權(quán)行為所遭受的損失。為了更好地理解損害賠償?shù)牟煌耆?，我們需要區(qū)分三個(gè)基本概念——損失、損害和可賠償?shù)膿p害。損失是指當(dāng)事人所蒙受的一切不利。[11]（P30）而損害則是指受害人方面必然發(fā)生的法律上的不利變化（可歸責(zé)于加害人）。[6]（P277）可賠償?shù)膿p害是指根據(jù)法律能夠獲得賠償?shù)膿p害。[6]（P276）可見，受害人遭受的損失往往大于損害，而且并非所有損害都能得到賠償，受害人得到補(bǔ)償?shù)闹皇瞧湓馐軗p害的一部分，事實(shí)上受害人的很多損失并不能得到侵權(quán)法的救濟(jì)而只能由自己承擔(dān)，比如純經(jīng)濟(jì)損失。

對(duì)于那些存在替代品市場(chǎng)的損失進(jìn)行的賠償有可能是完全的，但是對(duì)于不存在替代品市場(chǎng)的損害，賠償往往是不完全的。[7]（P367）所以，補(bǔ)償?shù)牟煌耆栽谌松頁p害賠償中最為明顯，“在人身損害之中，并不構(gòu)成意味著完全恢復(fù)原樣的回復(fù)原狀問題”[5]（P391）。受害人的人身受到侵害，雖然能得到侵權(quán)法救濟(jì)的損害賠償，但其補(bǔ)償絕大部分都是不完全的。這方面典型的例子是死亡賠償金，按照我國(guó)司法解釋和學(xué)界的通說，死亡賠償金是侵權(quán)人一方對(duì)因侵權(quán)而死亡者的近親屬因被侵權(quán)人死亡而遭受的未來可繼承或可共享的被侵權(quán)人收入損害的賠償責(zé)任。[4]（P111）因此，死亡賠償金根本不是對(duì)受害人生命價(jià)值的補(bǔ)償，生命本應(yīng)是無價(jià)的。何況受害人已經(jīng)死亡，一切賠償對(duì)其自身而言都沒有意義，社會(huì)因?yàn)槭芎θ说乃劳龆馐艿膿p失根本無法彌補(bǔ)。

從上述分析中，我們可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)受害人而言，補(bǔ)償?shù)木葷?jì)效果不僅是有限的，而且代價(jià)不菲，對(duì)社會(huì)來說補(bǔ)償?shù)木葷?jì)功能是負(fù)的。因此，“損害的預(yù)防總是優(yōu)于損害的賠償”[12]（P163），強(qiáng)調(diào)預(yù)防功能，為人們采取社會(huì)最優(yōu)預(yù)防水平提供良好的激勵(lì)，確保不必要的損害少發(fā)生或不發(fā)生，才是對(duì)社會(huì)和受害人的最優(yōu)救濟(jì)。比如，二十世紀(jì)九十年代，在美國(guó)的一家醫(yī)院里發(fā)生緊急情況，醫(yī)生在忙亂中錯(cuò)將乙醚當(dāng)氧氣給病人輸入，造成病人當(dāng)場(chǎng)死亡。此案發(fā)生后，醫(yī)院采取了切實(shí)的預(yù)防措施，將氧氣插管接頭均換成專用接頭。這樣，醫(yī)生即使在慌亂的搶救中抓錯(cuò)了氧氣插管也無妨，因?yàn)槟鞘遣宀贿M(jìn)去的。從此，在全美再也沒有第二例類似的悲劇發(fā)生。[13]

（二）預(yù)防功能與侵權(quán)法上的過失的界定

關(guān)于過失的概念，法學(xué)界主要有主觀說、客觀說兩種學(xué)說。主觀說認(rèn)為過失是一種應(yīng)受非難的不良的心理狀態(tài)或主觀狀態(tài)?？陀^說認(rèn)為過失是對(duì)注意義務(wù)的違反。我國(guó)司法實(shí)務(wù)界采用的是客觀說，即當(dāng)事人存在違反注意義務(wù)這一事實(shí)就認(rèn)定其有過失。我國(guó)學(xué)界通說采用的是主觀說，認(rèn)為侵權(quán)法上的過失是行為人的一種不良的心理狀態(tài)或者主觀狀態(tài)。1這種定義“僅僅是一種紙面上的理論”[14]（P250），根本無法適用于司法實(shí)踐。

法經(jīng)濟(jì)學(xué)從預(yù)防功能的視角，對(duì)侵權(quán)法的過失做出了新的界定，利用邊際漢德公式來判定過失的有無，即當(dāng)K<-P（X）’A而預(yù)防義務(wù)人沒有采取相應(yīng)的預(yù)防措施，其就存在過失。用漢德公式來界定的過失是一種客觀化的過失。波斯納曾檢驗(yàn)過1500件以上美國(guó)法院于1875—1905年間判定的侵權(quán)案件，發(fā)現(xiàn)用漢德公式來判斷過失的成立與否和司法判決實(shí)踐之間有相當(dāng)可觀的一致性SCU3jySaJZ0F9Q28qOi4s/B+QeUCfd9d0KQ7/cohqAQ=。[15]（P113）可見，用這種方法來判定過失的有無不僅避免了學(xué)界通說與司法實(shí)踐的矛盾，還為司法實(shí)務(wù)判斷過失提供了量化的、具有可操作性的方法，比傳統(tǒng)方法更為優(yōu)越。

（三）預(yù)防功能與無過錯(cuò)責(zé)任原則的適用

我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第五章規(guī)定的產(chǎn)品責(zé)任中的生產(chǎn)者責(zé)任，第六章規(guī)定的機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任中的機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車、行人之間發(fā)生交通事故的責(zé)任，第八章規(guī)定的環(huán)境污染責(zé)任，第九章規(guī)定的高度危險(xiǎn)責(zé)任和第十章規(guī)定的飼養(yǎng)動(dòng)物損害責(zé)任（動(dòng)物園的動(dòng)物損害責(zé)任適用過錯(cuò)推定原則，故除外）都適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。

為什么在上述領(lǐng)域適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，民法學(xué)界給出了很多種理論解釋，比如，原因責(zé)任說[16]（P261）、報(bào)償責(zé)任說[5]（P14）。但是從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，在上述領(lǐng)域適用無過錯(cuò)責(zé)任原則的一個(gè)重要原因就是它比過錯(cuò)責(zé)任原則能更好地實(shí)現(xiàn)預(yù)防功能。在無過錯(cuò)責(zé)任原則下，認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任成立不以過錯(cuò)為要件，簡(jiǎn)化了訴訟程序，這不僅比過錯(cuò)責(zé)任原則更節(jié)約司法成本，而且無過錯(cuò)責(zé)任原則的威懾力也更可信，侵權(quán)人更傾向于采取預(yù)防措施。[17]這就為無過錯(cuò)責(zé)任原則在上述領(lǐng)域的適用提供了一個(gè)嶄新的依據(jù)。

（四）預(yù)防功能與精神損害賠償數(shù)額的確定

受害人因侵權(quán)行為遭受損害，除了財(cái)產(chǎn)損害外，還可能有人身損害和精神損害。要使受害人得到完全救濟(jì)并使侵權(quán)人的行為的外部性完全內(nèi)部化，補(bǔ)償性損害賠償當(dāng)然應(yīng)該包括精神損害賠償。

雖然法經(jīng)濟(jì)學(xué)提出了一個(gè)理論上計(jì)算精神損害賠償?shù)姆椒?，即精神損害表現(xiàn)為一定數(shù)額的負(fù)的效用，那么，能帶來同等正效用的金錢就可以完全補(bǔ)償受害人的精神損害。這種以功利主義為基礎(chǔ)的方法在理論上似乎可行，但在現(xiàn)實(shí)中卻不具操作性，畢竟精神損害因人而異，計(jì)算每個(gè)人的各自精神損害和各自效用函數(shù)的成本太大。在計(jì)算精神損害賠償金額時(shí)，美國(guó)大多數(shù)法院均準(zhǔn)許律師們就此問題進(jìn)行以時(shí)間單位為基礎(chǔ)的辯論；律師們將每個(gè)單位時(shí)間的精神痛苦折算為價(jià)格，然后將每個(gè)單位時(shí)間的痛苦的價(jià)格乘以痛苦的持續(xù)時(shí)間，進(jìn)而得出應(yīng)當(dāng)賠償?shù)目偨痤~，但是也有相當(dāng)一部分法院認(rèn)為這樣做是在誤導(dǎo)陪審團(tuán)，因而拒絕接受這種計(jì)算方法。[18]（P61）

不得不承認(rèn)，對(duì)于精神損害賠償數(shù)額如何計(jì)算，并沒有一個(gè)十分有效的方法。我國(guó)司法實(shí)務(wù)界和理論界，多主張對(duì)精神損害賠償數(shù)額進(jìn)行限制。在理論界甚至成為了一個(gè)原則，即所謂的適當(dāng)限制原則。[19]（P101）結(jié)果，受害人能得到的精神損害賠償數(shù)額普遍偏低，侵權(quán)人行為的負(fù)外部性的很大一部分沒有內(nèi)部化。這不僅限制了精神損害賠償撫慰和補(bǔ)償受害人的功能，也使侵權(quán)法的預(yù)防功能大打折扣，侵害人格權(quán)的行為數(shù)量嚴(yán)重超過社會(huì)的合理水平。因此，即使目前還沒有找到一個(gè)計(jì)算精神損害賠償適當(dāng)數(shù)額的有效方法，我國(guó)也不應(yīng)過于限制精神損害賠償?shù)臄?shù)額，而應(yīng)當(dāng)隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們對(duì)精神權(quán)益的重視的提高，逐步將精神損害賠償數(shù)額提高至一個(gè)合理的水平。事實(shí)上，一些國(guó)家已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了這個(gè)問題并采取了一些改進(jìn)措施。比如在德國(guó)，在人格權(quán)受侵害的情形下，聯(lián)邦最高法院會(huì)考慮預(yù)防功能，認(rèn)為應(yīng)給付的數(shù)額應(yīng)當(dāng)能夠威懾行為人以防實(shí)施侵害行為。[10]（P497）當(dāng)大眾媒體故意不當(dāng)侵害受害人的隱私權(quán)和其他人格權(quán)時(shí)，法院有時(shí)以預(yù)防功能為由做出高額損害賠償金判決。[6]（P131）

（五）預(yù)防功能與懲罰性賠償?shù)倪m用

懲罰性賠償，是指當(dāng)被告以惡意、故意、欺詐或放任之方式實(shí)施加害行為而致原告受損時(shí)，原告可以獲得除實(shí)際損害賠償金之外的損害賠償。[20]懲罰性賠償制度發(fā)源于英國(guó)，1763年英國(guó)法官Lord Camden在Huckle vs. Money一案的判決中確定了懲罰性賠償制度。美國(guó)則在1784年的Genay vs. Norris一案中確立了懲罰性賠償制度。懲罰性賠償制度是英美法系國(guó)家侵權(quán)法上一個(gè)不可缺少的重要制度。

在大陸法系國(guó)家，懲罰性賠償制度一直備受爭(zhēng)議。但是從預(yù)防功能的視角看，懲罰性賠償是侵權(quán)法不可缺少的制度。懲罰性賠償具有補(bǔ)償性損害賠償所不具有的預(yù)防功能，相對(duì)于補(bǔ)償性賠償?shù)念A(yù)防功能來說，更為顯著和有效。與合同這一自愿的交易制度不同，侵權(quán)損害賠償制度其實(shí)是一種強(qiáng)制性交易制度。當(dāng)交易成本很小時(shí)，自愿交易比強(qiáng)制性交易更為有效率，也更為公正。但是如果只有補(bǔ)償性賠償，合同這一自愿交易制度就可能受到威脅。假如甲有一壺十年佳釀市場(chǎng)價(jià)格為100元，乙對(duì)這壺十年佳釀的評(píng)價(jià)是200元，但是希望甲以100元賣給他，但是甲出價(jià)150元，否則甲不賣。乙就偷了甲的十年佳釀并喝完了。甲起訴乙賠償其損失。法院該如何判決？根據(jù)我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第十九條，法院會(huì)判決乙賠償甲100元損害賠償。顯然，甲的保留價(jià)格是150元，但是卻只得到100元，損失了50元的效用。而乙以100元的強(qiáng)制交易價(jià)格享用了對(duì)其來說價(jià)值200元的佳釀，其獲得了100元的凈效用。這就會(huì)提供不當(dāng)激勵(lì)，威脅自由市場(chǎng)交易。所以，從民法角度來說對(duì)于這類故意侵權(quán)行為，引入懲罰性賠償以增加侵權(quán)人的成本，才能糾正不當(dāng)激勵(lì)，預(yù)防該類侵權(quán)行為的發(fā)生。

假設(shè)補(bǔ)償性損害賠償是完全的，那么，“懲罰性損害賠償目的在于，懲罰侵權(quán)人、遏止侵權(quán)行為，而不是補(bǔ)償受害人”[21]（P615）。顯然，懲罰性賠償數(shù)額越大，侵權(quán)人采取預(yù)防措施的激勵(lì)就越大，當(dāng)然，如果數(shù)額過大則有失公平。但是補(bǔ)償性損害賠償往往是不完全的，這時(shí)候如果沒有懲罰性賠償，則侵權(quán)人行為的外部性沒有完全內(nèi)部化，侵權(quán)行為數(shù)量會(huì)超過最優(yōu)水平。此時(shí)，引進(jìn)懲罰性賠償則可以彌補(bǔ)補(bǔ)償性損害賠償不完全的缺陷以救濟(jì)受害人，同時(shí)還可以起到威懾潛在侵權(quán)人的作用，正如波斯納所言“懲罰性賠償相當(dāng)于禁令”[22]（P97）?？梢姡瑧土P性賠償出發(fā)點(diǎn)和歸宿都是預(yù)防侵權(quán)，懲罰侵權(quán)人和救濟(jì)受害人都是實(shí)現(xiàn)預(yù)防功能的途徑。

懲罰性賠償制度具有十分重要的預(yù)防功能，因此，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第四十七條明確規(guī)定懲罰性賠償制度，這是一大進(jìn)步。但是，我國(guó)的懲罰性賠償制度和英美國(guó)家相比，其適用范圍顯然過于狹小了，這不僅限制了懲罰性賠償?shù)念A(yù)防功能，也造成了不公平。按照我國(guó)目前的懲罰性賠償規(guī)定，同樣是因?yàn)楣室馇謾?quán)造成了死亡或者嚴(yán)重健康損害的，只有那些因?yàn)槿毕莓a(chǎn)品造成損害的人，才可以請(qǐng)求懲罰性賠償。因此，建議進(jìn)一步適當(dāng)擴(kuò)大懲罰性賠償?shù)倪m用范圍。

（六）預(yù)防功能與侵權(quán)法的危機(jī)的應(yīng)對(duì)

二十世紀(jì)七十年代以來，侵權(quán)法的危機(jī)成為學(xué)界一個(gè)非常關(guān)注的問題。1何為侵權(quán)法的危機(jī)？學(xué)者多認(rèn)為，侵權(quán)法的危機(jī)是指無過錯(cuò)責(zé)任的擴(kuò)張，責(zé)任保險(xiǎn)、社會(huì)保險(xiǎn)等多種補(bǔ)償救濟(jì)制度的快速發(fā)展給傳統(tǒng)侵權(quán)法理論帶來的沖擊，侵權(quán)法的調(diào)整領(lǐng)域面臨著被蠶食的危險(xiǎn)。比如，1973年新西蘭頒布的《事故補(bǔ)償法》（Accident Compensation Act）規(guī)定：因車禍、醫(yī)療事故等意外事故受生命、身體的損害者，無論是否出于他人的過失，皆得請(qǐng)求補(bǔ)償，并禁止就死亡或身體傷害依侵權(quán)法請(qǐng)求損害賠償。[23]（P35-36）

筆者認(rèn)為，無過錯(cuò)責(zé)任原則的興起是侵權(quán)法的發(fā)展而非危機(jī)，稱保險(xiǎn)制度對(duì)侵權(quán)法的沖擊為危機(jī)或許更為恰當(dāng)。保險(xiǎn)制度何以能夠沖擊侵權(quán)法？如果從侵權(quán)法的補(bǔ)償功能的角度思考，我們能得到令人信服的答案。通過保險(xiǎn)制度來補(bǔ)償受害人在時(shí)間和程序上都比侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)方式更便捷，管理成本也更低廉。如果通過兩種制度補(bǔ)償受害人的金額相同，那么，受害人自然會(huì)選擇通過保險(xiǎn)制度來獲得補(bǔ)償。正如美國(guó)法經(jīng)濟(jì)學(xué)者薩維爾認(rèn)為，如果侵權(quán)法的主要目的是補(bǔ)償受害人的話，那么，我們完全可以通過發(fā)展完善而且運(yùn)行成本更低廉的保險(xiǎn)制度來完成。[24]（P344）但是，侵權(quán)法的死亡和保險(xiǎn)法的興盛并沒有成為趨勢(shì)，尤其難以想象的是，本來通過簡(jiǎn)單的保險(xiǎn)法就可以令人滿意地補(bǔ)償受害人，社會(huì)卻偏偏要忍受著奢侈的侵權(quán)法。[25]（P124）個(gè)中原因著實(shí)讓人百思不得其解。

如果從預(yù)防功能的角度來比較兩種制度，就會(huì)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)法的預(yù)防功能遠(yuǎn)比保險(xiǎn)制度優(yōu)勝。為什么保險(xiǎn)制度的預(yù)防功能不如侵權(quán)法呢？這是由兩者的補(bǔ)償方式不同所決定的。通過侵權(quán)損害賠償責(zé)任來補(bǔ)償受害人，是讓某一侵權(quán)行為的侵權(quán)人負(fù)擔(dān)最終的損害，稱之為損害的移轉(zhuǎn)。而保險(xiǎn)法的運(yùn)行機(jī)制，是通過某一個(gè)群體來共同承擔(dān)最終的責(zé)任，某一次侵權(quán)行為造成的損害通過眾多他人分擔(dān)了，稱之為損害的分散。損害的移轉(zhuǎn)使得侵權(quán)人承擔(dān)了與其過錯(cuò)程度相當(dāng)?shù)娜控?zé)任，其行為的外部性完全內(nèi)部化了，這就為其采取最優(yōu)預(yù)防提供了良好的激勵(lì)。但是，損害的分散只是部分地內(nèi)部化了侵權(quán)人行為的負(fù)外部性，因此，無法提供良好的激勵(lì)，降低了侵權(quán)責(zé)任的預(yù)防功能。更糟糕的是，通過保險(xiǎn)機(jī)制來實(shí)現(xiàn)的損害分散，還帶來了道德風(fēng)險(xiǎn)問題。例如，一個(gè)車主如果為自己的車買了偷盜險(xiǎn)，他可能就不會(huì)再像原先一樣細(xì)心地鎖車了。[7]（P350）道德風(fēng)險(xiǎn)問題一直困擾著保險(xiǎn)法，使得通過損失分散的方式來補(bǔ)償受害人的代價(jià)過于昂貴。

可見，保險(xiǎn)法雖然在補(bǔ)償功能上比侵權(quán)責(zé)任法優(yōu)越很多，但是其預(yù)防功能則大打折扣，因此，無法取代侵權(quán)法。所謂侵權(quán)法的危機(jī)實(shí)質(zhì)上是侵權(quán)法補(bǔ)償功能的危機(jī)，要應(yīng)對(duì)此危機(jī)，突出侵權(quán)法的預(yù)防功能將是一個(gè)明智的選擇，也是必經(jīng)之路，畢竟侵權(quán)法的預(yù)防功能的價(jià)值是社會(huì)依然忍受著奢侈的侵權(quán)法的主要原因。

結(jié) 論

綜上，我們說侵權(quán)法的何種功能是首要功能，不僅取決于侵權(quán)法理論的發(fā)展和其他相關(guān)制度的建設(shè)，更取決于社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展和需要。筆者贊同學(xué)界關(guān)于侵權(quán)法具有懲罰功能、懲罰性賠償具有懲罰性這樣的共識(shí)，但必須強(qiáng)調(diào)的是，正如上文所述，從預(yù)防角度看，懲罰性賠償具有補(bǔ)償性損害賠償所不具有的功能，而且懲罰性賠償懲罰侵權(quán)人目的也是為了提供足夠激勵(lì)讓其積極預(yù)防侵權(quán)，所以懲罰性賠償也服務(wù)于預(yù)防功能。

預(yù)防功能應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)法的首要功能，補(bǔ)償功能和懲罰功能皆服務(wù)于預(yù)防功能。以往，我國(guó)民法理論片面強(qiáng)調(diào)補(bǔ)償功能的重要性，而忽視對(duì)侵權(quán)法預(yù)防功能的研究，導(dǎo)致侵權(quán)法預(yù)防功能一直處于補(bǔ)償功能附屬品的地位。學(xué)者們對(duì)預(yù)防功能的邏輯和實(shí)現(xiàn)方式一直缺乏全面和系統(tǒng)的理解，也沒有合理注意預(yù)防功能在侵權(quán)法中的獨(dú)特價(jià)值。預(yù)防功能除了通過預(yù)防性侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式來實(shí)現(xiàn)外，還有其他眾多的實(shí)現(xiàn)方式，而且其有獨(dú)特的價(jià)值而非輔助的功能，更非補(bǔ)償功能的所謂附屬品。預(yù)防功能不僅能更好地保護(hù)受害人的根本利益，還能節(jié)約社會(huì)成本、優(yōu)化資源配置，更為重要的是，它為侵權(quán)法適應(yīng)社會(huì)發(fā)展而進(jìn)行必要的更新、重構(gòu)以克服侵權(quán)法的危機(jī)提供了理念支撐。因此，預(yù)防功能理應(yīng)成為侵權(quán)法的首要功能而得到應(yīng)有的地位及體現(xiàn)其價(jià)值。

參 考 文 獻(xiàn)

[1] 王利明. 侵權(quán)責(zé)任法研究（上卷）[M]. 北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2010.

[2] 王成. 侵權(quán)責(zé)任法[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2011.

[3] 曾世雄. 損害賠償法原理[M]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.

[4] 張新寶. 侵權(quán)責(zé)任法[M]. 北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2010.

[5] 于敏. 日本侵權(quán)行為法[M]. 北京：法律出版社，2006.

[6] U.馬格努斯. 侵權(quán)法的統(tǒng)一：損害與損害賠償，謝鴻飛譯[M]. 北京：法律出版社，2009.

[7] 羅伯特·考特，托馬斯·尤倫. 法和經(jīng)濟(jì)學(xué)，史晉川、董雪兵等譯[M]. 上海：格致出版社、上海人民出版社，2010.

[8] 程嘯. 侵權(quán)責(zé)任法[M]. 北京：法律出版社，2011.

[9] Winfield，Jolowicz. Winfield and Jolowicz on Tort[M]. Sweet & Maxwell Publisher，2010.

[10] 歐洲侵權(quán)法小組編. 歐洲侵權(quán)法原則——文本與評(píng)注，于敏、謝鴻飛譯[M]. 北京：法律出版社，2009.

[11] 迪特爾·梅迪庫斯. 德國(guó)債法總論，杜景林、盧諶譯[M]. 北京：法律出版社，2004.

[12] 王軍. 侵權(quán)損害賠償制度比較研究[M]. 北京：法律出版社，2011.

[13] 克雷斯蒂安·馮·巴爾. 歐洲比較侵權(quán)行為法（下卷），張新寶譯[M]. 北京：法律出版社，2002.

[14] 張贊寧. 中國(guó)醫(yī)患關(guān)系的結(jié)癥在哪里？[J]. 醫(yī)院院長(zhǎng)論壇，2011，（6）.

[15] 張民安. 過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任制度研究[M]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.

[16] 威廉·M.蘭德斯，理查德·A.波斯納. 侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，王強(qiáng)﹑楊媛譯[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[17] 邱聰智. 從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動(dòng)論危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成[M]. 北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006.

[18] 王青龍. 無過錯(cuò)責(zé)任原則的經(jīng)濟(jì)分析[J]. 北京化工大學(xué)學(xué)報(bào)，2011，（4）.

[19] 文森特·R.約翰遜. 美國(guó)侵權(quán)法，趙秀文等譯[M]. 北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004.

[20] 五十嵐清. 人格權(quán)法，鈴木賢、葛敏譯[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2009.

[21] 張新寶，李倩. 懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇[J]. 清華法學(xué)，2009，（4）.

[22] Arthur Best and David W Bames. Basic tort law cases， statutes， and problems[M]. Aspen Publishers，2010.

[23] 理查德·波斯納. 法律的經(jīng)濟(jì)分析，蔣兆康譯[M]. 北京：法律出版社，2012.

[24] 王澤鑒. 侵權(quán)行為法[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2009.

[25] 斯蒂文·薩維爾. 事故法的經(jīng)濟(jì)分析，翟繼光譯[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2004.

[責(zé)任編輯 李宏弢]