摘 要：侵權(quán)免責(zé)事由是行為人承擔(dān)民事責(zé)任的消極要件，在侵權(quán)法已有的免責(zé)事由評(píng)價(jià)與認(rèn)定機(jī)制中導(dǎo)入民事政策，有助于彌補(bǔ)侵權(quán)法固有的滯后性并建立類型化所需的配套規(guī)則。通過影響違法性判斷中的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)，民事政策可以“量化”特殊侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由。政策性免責(zé)事由的提煉，能夠促使運(yùn)行中的侵權(quán)法跨越法律規(guī)則實(shí)然與應(yīng)然之間的溝壑，民事政策還可以成為避免責(zé)任泛化的“水閘”。民事政策對(duì)侵權(quán)免責(zé)事由的調(diào)試與配置是一個(gè)動(dòng)態(tài)的曲線過程，侵權(quán)法律制度與民事政策之間的良性互動(dòng)，是侵權(quán)免責(zé)事由評(píng)價(jià)機(jī)制得以公正、高效運(yùn)行的途徑之一。

關(guān)鍵詞：免責(zé)事由；民事政策；違法性；利益衡量

作者簡介：齊恩平，男，法學(xué)博士，天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院教授，從事民商法研究。

基金項(xiàng)目：教育部人文社會(huì)科學(xué)項(xiàng)目“民事政策的法源性研究”，項(xiàng)目編號(hào)：11YJA820055

中圖分類號(hào)：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1000-7504（2013）01-0096-07

由于免責(zé)事由蘊(yùn)含著正義、效率的法律價(jià)值，有著正當(dāng)性的基礎(chǔ)，所以各國的立法都會(huì)將其作為平衡利益以及實(shí)現(xiàn)功能的有效規(guī)則加以規(guī)范。[1]（P247）我國現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》采用了一般條款與類型化相結(jié)合的立法模式，分別借鑒大陸法系的高度概括型違法阻卻事由與英美法系分別式侵權(quán)抗辯事由及特權(quán)?！肚謾?quán)責(zé)任法》的類型化需要借助于動(dòng)態(tài)性、多層面社會(huì)規(guī)則系統(tǒng)來實(shí)現(xiàn)，民事政策恰恰可以對(duì)侵權(quán)免責(zé)事由進(jìn)行必要的調(diào)試與配置。中國特色社會(huì)主義法律體系的形成，使得法律過程日益暴露出其作為不同群體利益競技場的政治性質(zhì)，多元的社會(huì)力量正在逐漸意識(shí)到自身的利益，發(fā)出自己的聲音，要求法律規(guī)則體現(xiàn)出自身的利益訴求。在這種情況下，無論是立法，還是司法，都需要在多元利益中尋找平衡點(diǎn)。這，恰恰是公共政策的技藝。[2]作為公共政策中與民法關(guān)系最為緊密的民事政策，在侵權(quán)法侵權(quán)免責(zé)事由的制度運(yùn)行方面，亦發(fā)揮了不可忽略的功能。

一、民事政策對(duì)侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由認(rèn)定機(jī)制的介入

（一）侵權(quán)免責(zé)事由認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的可塑性

免責(zé)事由又稱責(zé)任抗辯，是指減輕或免除行為人責(zé)任的理由。[3]（P549）通常認(rèn)為，廣義的責(zé)任抗辯是指在侵權(quán)案件中，被告針對(duì)原告的指控和請(qǐng)求，提出的一切有關(guān)免除或者減輕其民事責(zé)任的主張。而狹義的責(zé)任抗辯，僅指被告針對(duì)原告的指控和請(qǐng)求，通過提出抗辯事由而免除或減輕其民事責(zé)任的主張。[4]（P75）此外，因?yàn)樗嬷黧w的特殊性，有關(guān)雇員、一些自由職業(yè)者和自我雇傭的專業(yè)人員、公務(wù)員、法官、專家、證人、家庭成員和合伙成員之間的關(guān)系等在侵權(quán)責(zé)任法上的優(yōu)勢地位，也屬于侵權(quán)免責(zé)事由考慮的范疇。[5]（P577）因此，在存在免責(zé)事由的情況下，狹義上的構(gòu)成要件不具有終局意義，只能稱為責(zé)任的初步構(gòu)成要件。我國《侵權(quán)責(zé)任法》也應(yīng)做同樣理解。只有將第二章關(guān)于責(zé)任構(gòu)成的規(guī)定與第三章關(guān)于不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形結(jié)合起來，才能最終判斷某一具體行為是否須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[6]

作為構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的消極要件，如果加害人可以援用一項(xiàng)排除違法性的理由，則應(yīng)當(dāng)否定其行為的違法性，特別是正當(dāng)防衛(wèi)、合法的緊急避險(xiǎn)、受害人對(duì)行為的同意以及代表正當(dāng)利益，往往可以成為排除違法性的理由。[7]（P85）此外，命令性的法規(guī)通過自身具有的評(píng)價(jià)性機(jī)能具有獨(dú)自對(duì)違法的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，而缺乏明確的法規(guī)的場合時(shí)可因違反公序良俗來評(píng)價(jià)違法。[8]（P65）在判斷加害行為有無違法性時(shí)，必須從保護(hù)被侵害人利益，以及從加害人（債務(wù)人）的意思自由（自由意思的發(fā)現(xiàn)）或經(jīng)濟(jì)生活中自由競爭這兩種角度作出具體的探討。[9]（P10）當(dāng)事人之間不失平衡才符合免責(zé)的要件，即有必要區(qū)分不同的情況，針對(duì)利益平衡問題作出考慮。從理論上講，違法性踐行的是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件和免責(zé)事由，而這些原則性規(guī)定如何在具體案件中加以貫徹，則是司法要面臨的問題。

在侵權(quán)法的免責(zé)事由中，受害人“自冒風(fēng)險(xiǎn)”一直成為法學(xué)理論和制度構(gòu)建的焦點(diǎn)與難題，正如耶林所說，法律在很大程度上是國家為了達(dá)到一定的目的而有意識(shí)地制造的，因此，從國家的角度，國家權(quán)力應(yīng)當(dāng)切實(shí)地保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，包括為權(quán)利創(chuàng)造長遠(yuǎn)存在的良好環(huán)境以及為受損的權(quán)利提供有效的救濟(jì)。一個(gè)人放棄自己的權(quán)利，從法律本身的規(guī)定來說并無不可。因?yàn)闄?quán)利只是一種選擇的自由，當(dāng)事人完全可以根據(jù)自己的判斷選擇是為和平而放棄權(quán)利，還是為權(quán)利而犧牲和平。但如果從功利主義的角度來考察其社會(huì)影響，放棄權(quán)利的行為就是非常危險(xiǎn)的，因?yàn)楫?dāng)這種行為成為一種社會(huì)普遍現(xiàn)象時(shí)，無疑是對(duì)非法行為的縱容和鼓勵(lì)，法律自身的權(quán)威將受到嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，法律的功能將得不到發(fā)揮，社會(huì)秩序也就很難得到有力維護(hù)了。[10]（P5）如在酒后駕車引發(fā)的交通損害賠償中，明知他人酒駕仍搭乘而遭受損害的同乘者，以及因同飲者勸酒后酒駕而遭受損害的機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)耍芊褚蚱渥栽赋袚?dān)風(fēng)險(xiǎn)而使被告免責(zé)。在這里，同飲者與同乘者的行為即導(dǎo)致了“對(duì)非法行為的縱容和鼓勵(lì)”，以補(bǔ)償性為首要功能的侵權(quán)法難以承載譴責(zé)同飲者與同乘者的任務(wù)。從這個(gè)意義上講，抗辯具有一定理論上的價(jià)值，因?yàn)樗砸环N尖銳的方式提出了“侵權(quán)法”的正確定位——是為了賠償原告，還是通過在適當(dāng)情況下賠償原告而維護(hù)判決的效力，或者是為了制止過錯(cuò)行為？對(duì)于以下問題的擔(dān)憂又使這種情況更加復(fù)雜化——如果法庭企圖通過對(duì)犯人施以懲罰而使之改造，那么，我們不免擔(dān)心法庭將會(huì)在多大程度上降低其威信和可靠程度？[11]（P66）再如，醫(yī)生的醫(yī)療行為常與侵害他人身體權(quán)為伴而得到患者的允諾，即可因符合侵權(quán)法“受害人同意”條款而免責(zé)。但通常情況下患者并不具備醫(yī)學(xué)知識(shí)，其“允諾”往往最終取決于醫(yī)生的說明及其傾向性。此時(shí)，對(duì)醫(yī)生問詢、患者同意等行為的程序性規(guī)定，就成為確保患者知情權(quán)與處分權(quán)的關(guān)鍵。

（二）民事政策在侵權(quán)免責(zé)認(rèn)定中的法源性

所謂“民事政策”是指國家對(duì)民事活動(dòng)進(jìn)行導(dǎo)引和規(guī)范的法政策，是國家對(duì)民事立場所表達(dá)的觀點(diǎn)和態(tài)度，是國家處理其民事領(lǐng)域事務(wù)的一系列路線、方針、原則和指示的總和。[12]在英國，侵權(quán)法中的政策常被稱作公共政策（Public policy），除立法技術(shù)之外，在認(rèn)定免責(zé)事由是否成立時(shí)，法院必須根據(jù)現(xiàn)實(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、道德價(jià)值觀等進(jìn)行審慎考慮，全面權(quán)衡。政策（Policy）考量在認(rèn)定免責(zé)事由中起著至關(guān)重要的作用，而在設(shè)計(jì)新案例型的免責(zé)事由認(rèn)定問題時(shí)尤其如此。[13]（P65）此外，環(huán)境法學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)法官在決定某種具體事由可以阻卻被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時(shí)，會(huì)綜合考量社會(huì)政策對(duì)公平正義的評(píng)價(jià)因素，行為人免責(zé)并不是絕對(duì)地免除責(zé)任，而只是免除了嚴(yán)格責(zé)任原則的適用，為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平正義，在法定免責(zé)的情形出現(xiàn)的時(shí)候，也可以要求行為人承擔(dān)一定的合理范圍內(nèi)的法律責(zé)任。[14]筆者認(rèn)為，民事政策是從公共政策與社會(huì)政策中提煉出來，在市民社會(huì)平等主體私權(quán)領(lǐng)域發(fā)生作用的行為準(zhǔn)則。

民事政策發(fā)源于公權(quán)力，是政治國家為實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理而采取的行政措施，然而，民事政策對(duì)私權(quán)主體民事行為具有導(dǎo)引和規(guī)制作用，在司法實(shí)踐中，其客觀上成為法院的判決導(dǎo)向，甚至成為直接的判案依據(jù)，民事政策的法源性不容忽略。例如，近期引發(fā)社會(huì)熱議的公安部門關(guān)于酒后駕車中同飲者與同乘者法律責(zé)任的相關(guān)政策1，雖然這些政策具有行政性，但交管部門出具的交通事故責(zé)任認(rèn)定書以及行政處罰決定，在民事侵權(quán)責(zé)任的過錯(cuò)評(píng)價(jià)方面也會(huì)影響法院的最終判決，因?yàn)橥ㄟ^罰款來制止侵權(quán)也是十分必要的。當(dāng)因酒駕而發(fā)生交通事故，同乘者或同飲者未盡到勸阻義務(wù)而導(dǎo)致自身損害時(shí)，剝奪受害人賠償請(qǐng)求權(quán)意味著加害人可以因此而免責(zé)。近年來，我國各地法院關(guān)于酒駕同乘者、同飲者承擔(dān)民事責(zé)任的判決主要依據(jù)《民法通則》或《侵權(quán)責(zé)任法》一般過錯(cuò)責(zé)任原則的分配標(biāo)準(zhǔn)，但酒駕者的免責(zé)程度受到較大限制，而一旦交管部門將同乘者、同飲者，甚至供酒者作為行政處罰的對(duì)象，酒駕事故便成為原告與被告連帶參與并共同起作用的違法活動(dòng)，基于政策方面的考慮，法院將制定更加明確的剝奪原告賠償請(qǐng)求權(quán)的方案，即放寬對(duì)被告侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。這些政策性考量，一方面體現(xiàn)了在傳統(tǒng)侵權(quán)案件中政策的調(diào)試與配置作用；另一方面，民事政策也為拓寬侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由的適用范圍提供了依據(jù)。

基于侵權(quán)法固有的滯后性與抽象性，有必要對(duì)侵權(quán)法現(xiàn)有免責(zé)事由的評(píng)價(jià)與認(rèn)定機(jī)制進(jìn)行微觀上的調(diào)試，民事政策恰會(huì)在此時(shí)發(fā)揮作用。民事政策介入侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由的認(rèn)定機(jī)制，現(xiàn)行侵權(quán)法制度以及法院傳統(tǒng)的判決原則得到了必要的修正與重塑，并被賦予了新的內(nèi)容和適用方式。民事政策是一種不可忽略的法律素材，通過運(yùn)用這些從最鮮活的社會(huì)實(shí)踐中發(fā)掘出來的政策，可以有效實(shí)現(xiàn)對(duì)抽象的法律條文的彌補(bǔ)與延展。

二、政策性免責(zé)事由在侵權(quán)法中的提煉

（一）民事政策與侵權(quán)法的同源性

民事政策之所以長期以來備受詬病，是因?yàn)槊穹▽W(xué)者對(duì)“民事政策”這一“公權(quán)結(jié)果”的排斥，他們極力在民法領(lǐng)域周邊筑起“籬笆”以維護(hù)自己的“領(lǐng)地”，防止公權(quán)力的滲透。有學(xué)者認(rèn)為，在過去的體制下，一些行業(yè)和部門通過格式合同、部門規(guī)定等方式保護(hù)自己的不當(dāng)利益、損害相對(duì)人的利益；在目前的法制條件下，它們則謀求通過行政法規(guī)的合法形式來達(dá)到這一目的。即使是在侵權(quán)責(zé)任方面，也試圖通過限制自己的責(zé)任、擴(kuò)大免責(zé)條件、降低賠償數(shù)額等方式來實(shí)現(xiàn)這樣的利益訴求。[15]然而，一個(gè)有意思的現(xiàn)象是：當(dāng)權(quán)力中樞（執(zhí)政黨或者國務(wù)院）頒行一項(xiàng)政治文件之后，最高法院常常會(huì)亦步亦趨地也頒行一項(xiàng)司法文件，以便將政治決策轉(zhuǎn)化為司法政策。[16]

法政策學(xué)以功利主義為其哲學(xué)基礎(chǔ)，將侵權(quán)法視作政府貫徹公共政策目標(biāo)的政治工具，從一開始就將自己定位于對(duì)社會(huì)生活秩序的觀照和回應(yīng)，因此具有了超現(xiàn)實(shí)的理論導(dǎo)向和實(shí)踐品格。[17]恩格斯在談及法律的起源時(shí)說：“在社會(huì)發(fā)展某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共同規(guī)則概括起來，設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律?！盵18]（P538-539）薩維尼也曾指出：法律在任何地方都是由內(nèi)部的、暗中操縱的權(quán)力而不是由立法者的個(gè)人意志建立起來的。[19]（P418）任何形式的法律社會(huì)理論都含有一個(gè)基本原則，即活的法律，從任何時(shí)刻的斷面圖上來觀察，都顯示出真正對(duì)法律制度施加壓力的社會(huì)勢力的印記。每個(gè)新的法律行為起源于并反映努力產(chǎn)生、阻礙或改變?cè)撔袨榈纳鐣?huì)勢力。當(dāng)力量對(duì)比推向改變，改變就發(fā)生了。當(dāng)它不推向改變時(shí)，制度保持原狀。[20]（P173）從橫向的法律領(lǐng)域看，法對(duì)利益的分配與調(diào)節(jié)表現(xiàn)為私法領(lǐng)域的自行性調(diào)節(jié)、公法領(lǐng)域的強(qiáng)制性干預(yù)和社會(huì)法領(lǐng)域的政策性平衡。刑事政策常被刑法學(xué)者津津樂道，而作為與刑事責(zé)任同源于“私犯”的民事責(zé)任領(lǐng)域，卻極少有學(xué)者關(guān)注民事政策對(duì)侵權(quán)法的影響。[21]（P267）實(shí)然狀態(tài)的“法是由社會(huì)力量的對(duì)比狀況決定的”與應(yīng)然狀態(tài)的“法應(yīng)該是社會(huì)整體意志和利益的體現(xiàn)”之間有一個(gè)不小的距離。怎樣消弭法的“實(shí)然”與“應(yīng)然”之間的這種溝壑與矛盾？由社會(huì)力量對(duì)比狀況決定的法如何充分體現(xiàn)整個(gè)社會(huì)的利益和愿望，特別是如何才能保護(hù)弱者（弱小的社會(huì)力量的別名）的利益？這些問題正是法律政策的關(guān)鍵與核心所在，是法律的政策性平衡功能的用武之地。[22]法治并不排斥法律之外的其他社會(huì)規(guī)范，法治只是意味著其他社會(huì)規(guī)范不能與法治的原則相背離，更不能動(dòng)搖法治的權(quán)威和根底。因此，法律政策學(xué)的法治論基礎(chǔ)意味著為政策立法。這既不是以法律代替政策，更不是以政策代替法律。作為一門新興的綜合性應(yīng)用學(xué)科，法律政策學(xué)不僅關(guān)心事實(shí)，而且更關(guān)心價(jià)值和行動(dòng)；它不僅是描述性的，而且也是規(guī)范性的。[23]

在對(duì)社會(huì)的公共治理中，法律不會(huì)自動(dòng)地得到實(shí)施，必須通過具體的個(gè)人來啟動(dòng)、維持和指導(dǎo)社會(huì)治理裝置的運(yùn)轉(zhuǎn)，法律條文的抽象性會(huì)導(dǎo)致法律適用方面的困難和矛盾，此時(shí)，民事政策就成為侵權(quán)法的張力所在。倫理哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)理論和政治觀念——它們直接或間接地存在于我們稱之為“公共政策”的綜合體中，而這些因素也都進(jìn)入了法律規(guī)范的發(fā)現(xiàn)、制定、塑造和適用的全過程，從而使其自身成為了法律素材的一部分。[24]可見，這些素材的交叉與重合，是民事政策與侵權(quán)法具有同源性的根本原因所在。

（二）民事政策在侵權(quán)免責(zé)事由認(rèn)定中的功能

隨著改革的推進(jìn)，絕大多數(shù)階層獲益的空間已經(jīng)越來越小，社會(huì)規(guī)則在促進(jìn)一部分人獲得利益的同時(shí)，往往不可避免地?fù)p害到另外一些人的利益。以醫(yī)療侵權(quán)損害責(zé)任為例，其免責(zé)事由的確立涉及患者、醫(yī)療機(jī)構(gòu)與潛在患者之間的利益衡量。免責(zé)事由規(guī)定過寬，不利于對(duì)受害患者合法權(quán)益的救濟(jì)；免責(zé)事由規(guī)定過于嚴(yán)格，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的固有風(fēng)險(xiǎn)難以克服，有悖于醫(yī)療事業(yè)的公益性；免責(zé)事由設(shè)定不當(dāng)，還會(huì)導(dǎo)致行醫(yī)者防御性醫(yī)療行為增多，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的醫(yī)療行為將對(duì)潛在患者造成隱蔽性損害。因此，日本學(xué)者新美育文教授將醫(yī)療侵權(quán)稱為“現(xiàn)代侵權(quán)行為法最為棘手之問題” [25]（P96），單純依靠侵權(quán)法中的“受害人同意”條款難以應(yīng)對(duì)實(shí)踐中紛繁復(fù)雜的醫(yī)患糾紛。衛(wèi)生部辦公廳曾經(jīng)下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)醫(yī)院安全管理工作的通知》（衛(wèi)辦醫(yī)管發(fā)〔2009〕133號(hào)），該《通知》中指出，“對(duì)于涉及倫理問題或可能致殘、致畸等嚴(yán)重不良后果的手術(shù)須報(bào)請(qǐng)醫(yī)院倫理委員會(huì)批準(zhǔn)或醫(yī)療管理部門審批備案”。這一政策在法院對(duì)因“倫理問題或可能致殘、致畸等嚴(yán)重不良后果”醫(yī)療行為免責(zé)事由的認(rèn)定方面，會(huì)起到實(shí)際的參考作用，因?yàn)樵谏鲜銮闆r下，患者的單方面“允諾”已不能充分阻卻相關(guān)醫(yī)療侵權(quán)行為的違法性?？梢?，必要的政策性引導(dǎo)有助于細(xì)化醫(yī)療行為的免責(zé)事由，增強(qiáng)侵權(quán)法律規(guī)則的可操作性，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)醫(yī)療方“行為自由”與患者“權(quán)益保護(hù)”之間的衡平。

此外，民事政策還具有“水閘”效用。在英國侵權(quán)法中，公共政策往往作為“水閘”（Floodgate），以防止侵權(quán)責(zé)任的泛化。[26]（P34）在我國，通過政策同樣可以像一個(gè)水閘一樣，抵御了這場“災(zāi)難”的發(fā)生，從而避免法院陷入社會(huì)爭議的旋渦之中。具體的做法是使用某些手段限制人們提起訴訟。[27]例如，2010年鐵道部頒行的《鐵路旅客運(yùn)輸規(guī)程》第116條規(guī)定：“因下列原因造成的旅客身體損害承運(yùn)人不承擔(dān)責(zé)任：1.不可抗力；2.旅客自身健康原因造成的或者承運(yùn)人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》僅將“受害人的故意”作為當(dāng)然的免責(zé)事由，而受害人過失（包括重大過失）僅作為加害人減輕責(zé)任的因素。此外，《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹诜煞ㄒ?guī)沒有明確規(guī)定的情況下，安全保障義務(wù)人要達(dá)到同類經(jīng)營者或者其他活動(dòng)組織者所應(yīng)達(dá)到的通常注意程度，而鐵路作為高風(fēng)險(xiǎn)的行業(yè)也具有其特殊性，在法律沒有作出特別規(guī)定的時(shí)候需要有特殊的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。鐵路經(jīng)營者與一般經(jīng)營者相比，本身具有比一般經(jīng)營者更高的風(fēng)險(xiǎn)性。[28]《鐵路旅客運(yùn)輸規(guī)程》將鐵路承運(yùn)人的免責(zé)事由擴(kuò)充至受害人的重大過失，在政策導(dǎo)向上，顯然較《侵權(quán)責(zé)任法》更偏重于規(guī)避鐵路承運(yùn)人的風(fēng)險(xiǎn)。我們姑且不去評(píng)價(jià)該政策是否更有利于實(shí)現(xiàn)法的公平與正義，但細(xì)化鐵路承運(yùn)人的免責(zé)事由，的確可以起到減少法院訟累的實(shí)際效果。

三、民事政策性免責(zé)事由在司法實(shí)踐中的“動(dòng)態(tài)”運(yùn)行

（一）民事政策與侵權(quán)法的滲透和互動(dòng)

法律政策必須冀求法律技術(shù)加以實(shí)現(xiàn)，而這涉及兩個(gè)層次的問題：一為在立法上應(yīng)如何規(guī)范侵權(quán)行為法的原則及其構(gòu)成要件；一為在法律的解釋適用上應(yīng)如何使其適應(yīng)變遷社會(huì)中的需要。[29]與其說是制度上的正義取決于該制度自身所包含的可以得到獨(dú)立說明和獨(dú)立證明的結(jié)果責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，不如說是侵權(quán)行為法中的責(zé)任原則在一個(gè)特定的范圍內(nèi)更明確地體現(xiàn)了公平的要求，即通過國家強(qiáng)制力來分配因人的行為導(dǎo)致的不幸損失。任何結(jié)果責(zé)任都不能限制侵權(quán)行為法，適合于侵權(quán)行為法的責(zé)任概念部分來自于它自身的制度和實(shí)踐，而這些制度和實(shí)踐又反過來詮釋了公平在這一領(lǐng)域內(nèi)的要求。[30]（P256）民事政策介入侵權(quán)免責(zé)事由的認(rèn)定領(lǐng)域，必須通過適當(dāng)、合法的途徑，并且能夠?qū)崿F(xiàn)正面的調(diào)控目的。

我們強(qiáng)調(diào)政策對(duì)侵權(quán)免責(zé)事由的調(diào)試與配置功能，絕不是主張用政策代替法律。政策具有“應(yīng)急性”和“速效性”，但其內(nèi)在邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)性與法律不能比擬，當(dāng)法律制度的運(yùn)行受阻之后，政策可以暫時(shí)發(fā)揮調(diào)試和補(bǔ)位的作用。在政策的“提示”下，一旦侵權(quán)法相關(guān)配套法律制度得以設(shè)立與完善，政策則必須依照重構(gòu)后的法律制度體系廢止或重新修訂。民事政策與侵權(quán)法之間的相互滲透是一個(gè)持續(xù)的、動(dòng)態(tài)的過程，政策與法律在侵權(quán)免責(zé)事由認(rèn)定中的攜手合作必須避免僵化。社會(huì)控制的一種高度專門形式的法律秩序，是建構(gòu)在政治組織社會(huì)的權(quán)力或強(qiáng)力之上的。但是法律絕不是權(quán)力，它只是把權(quán)力的行使加以組織和系統(tǒng)化起來，并使權(quán)力有效地維護(hù)和促進(jìn)文明的一種東西。[31]（P24）作為社會(huì)控制的組成部分，無論是法律，還是政策，都無法孤立地、靜止地發(fā)揮作用，在對(duì)社會(huì)關(guān)系某一領(lǐng)域進(jìn)行管控的時(shí)候，如果試圖運(yùn)用單一的社會(huì)控制手段進(jìn)行排他的適用，那么，從中得出的結(jié)論可能從表面上看符合邏輯，實(shí)際上卻是專斷的，甚至可能走向另一個(gè)極端。

此外，民事政策的制定和推行需要慎重，在制度的運(yùn)行條件尚未成熟之前，盲目出臺(tái)各種政策不但不能起到填補(bǔ)法律漏洞、調(diào)試法律適用的目的，反而會(huì)對(duì)法治的體系化和穩(wěn)定性造成負(fù)面影響。作為成文法系國家，我國的法院在援引民事政策時(shí)，必須有“策”可循，依據(jù)現(xiàn)實(shí)存在的民事政策作出判決。

（二）增加民事政策的可實(shí)施性

民事政策要求采用客觀標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槿绻捎弥饔^標(biāo)準(zhǔn)，人的行為都以他自己的意志作為標(biāo)準(zhǔn)，由于世上千人千面，就等于沒有標(biāo)準(zhǔn)，必然會(huì)使社會(huì)秩序陷入混亂狀態(tài)。[32]（P248）例如，為明確大學(xué)生校外租房情形下的高校免責(zé)事由，教育部先后于2004年和2007年印發(fā)了《教育部關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)高校學(xué)生住宿管理的通知》（以下簡稱2004年《通知》）和《教育部辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好高校學(xué)生住宿管理的通知》（以下簡稱2007年《通知》）。其中，2004年的《通知》中指出，“各高校應(yīng)積極創(chuàng)造條件為學(xué)生解決住宿問題，原則上不允許學(xué)生自行在校外租房居住。對(duì)已在校外租房的學(xué)生，應(yīng)要求其搬回校內(nèi)住宿；對(duì)極少數(shù)堅(jiān)持在校外租房的學(xué)生，要向他們耐心說明可能產(chǎn)生的后果和個(gè)人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，并逐一登記，建立報(bào)告和承諾制度，說明租房的原因、房屋詳細(xì)地址、聯(lián)系方式，承諾加強(qiáng)人身和財(cái)產(chǎn)安全的自我保護(hù)，經(jīng)本人與家長雙方簽字報(bào)學(xué)校備案”。2007年《通知》中指出，“嚴(yán)格校外住宿學(xué)生的教育和管理。原則上不允許學(xué)生自行在校外租房居住。對(duì)特殊原因在校外租房的學(xué)生，要履行相關(guān)備案手續(xù)，加強(qiáng)信息溝通，嚴(yán)格教育管理”。筆者認(rèn)為，2004年《通知》更有利于發(fā)揮民事政策在違法性判斷與利益衡量上的調(diào)試與配置功能：一方面，2004年《通知》將“限租令”適用于明確高校管理義務(wù)、告知義務(wù)、敦促義務(wù)的前提下，特別是相關(guān)的程序性規(guī)定，在法院判斷高校侵權(quán)免責(zé)事由中，具有較為實(shí)用的可參考價(jià)值；另一方面，2004年《通知》較好地權(quán)衡了大學(xué)生住所選擇權(quán)與高校管理權(quán)之間的沖突與矛盾，這一精神符合侵權(quán)法行為自由與權(quán)益保護(hù)利益衡量的主旨。比較而言，2007年《通知》的“禁租令”架空了民事政策與民事法律制度的內(nèi)在邏輯關(guān)系，在司法實(shí)踐中亦無法促成法官在政策與法律之間的合理過渡。這不僅沒有實(shí)現(xiàn)政策制定的最初目的，反而對(duì)高校侵權(quán)免責(zé)事由的認(rèn)定方面起到了不可低估的負(fù)面效應(yīng)。根據(jù)2007年《通知》規(guī)定，大學(xué)生校外租房是大學(xué)生的“違禁”行為，過錯(cuò)在學(xué)生而非高校，這意味著在認(rèn)定免責(zé)事由時(shí)，法院只須考慮高校對(duì)大學(xué)生租房行為持否定評(píng)價(jià)在先，而高校提供的校內(nèi)住宿服務(wù)是否合理則在所不問。此外，2007年《通知》對(duì)高校的敦促、監(jiān)管、問詢等不作為，以及校外租房的程序性問題，亦規(guī)定得非常模糊，影響了法院通過援引相關(guān)民事政策來認(rèn)定高校免責(zé)事由的可行性。

可見，國家權(quán)力機(jī)關(guān)在修訂原有的民事政策時(shí)，既要考慮政策本身的可實(shí)施性，也要使政策成為法律的“衍生品”， 只有將民事政策整合到邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆审w系中，才能發(fā)揮其在侵權(quán)法司法裁判中的補(bǔ)充和調(diào)試作用。此外，雖然政策具有相當(dāng)程度的“時(shí)效性”，這并不意味著完全忽略政策之間的承繼，特別是針對(duì)某一具體領(lǐng)域的政策控制，更要重視調(diào)控標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性。從經(jīng)濟(jì)的視角來看，政策制定者至少可以從統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)上得到兩個(gè)方面的收益：首先，明顯的協(xié)調(diào)性可以使人們對(duì)彼此的行為得到充分的預(yù)測[33]；其次，在設(shè)計(jì)監(jiān)督管理階段也可以收益，比如在侵權(quán)法語境中的“理性人的標(biāo)準(zhǔn)”被廣泛地適用在設(shè)計(jì)個(gè)性化的標(biāo)準(zhǔn)中[34]。應(yīng)當(dāng)看到，法律在制定之后有一個(gè)相當(dāng)長的成長期，在這期間需要通過創(chuàng)造性的司法活動(dòng)來消化和具體化抽象的法律規(guī)范。而且，當(dāng)新的尚未由法律予以保障的利益訴求，以及那些在形成經(jīng)驗(yàn)之前已迫切付諸實(shí)施的法律規(guī)范出現(xiàn)時(shí)，只有與法律的基本價(jià)值理念相一致的政策，才能用來增進(jìn)法律的功效；反之，背離客觀規(guī)律和法治精神的民事政策，將被排除在預(yù)先確定的法律制度的構(gòu)造之外，也不能成為創(chuàng)造性司法活動(dòng)的素材。

結(jié) 論

總之，侵權(quán)法需要民事政策作為其“補(bǔ)充性的司法依據(jù)”，從法律運(yùn)行方面看，民事政策與侵權(quán)法律制度應(yīng)形成良性互動(dòng)：一方面，相當(dāng)數(shù)量的民事政策推動(dòng)了侵權(quán)法律制度的形成與發(fā)展，并成為某些具體侵權(quán)法律制度的指導(dǎo)原則和主要內(nèi)容；另一方面，民事政策通過影響立法和司法實(shí)踐以實(shí)現(xiàn)政策的規(guī)范化、普遍化、程序化，并且借助于法的強(qiáng)制執(zhí)行效力得以順利地推行與實(shí)施。因此，民事政策是民事社會(huì)有序與穩(wěn)定的鏈條，它不僅是對(duì)侵權(quán)法理性的導(dǎo)引，也是整個(gè)民事社會(huì)理性需求的必然。

參 考 文 獻(xiàn)

[1] 孫玉紅. 侵權(quán)法功能研究[M]. 北京：法律出版社，2010.

[2] 章永樂. “法律與公共政策”專題導(dǎo)讀[J]. 中外法學(xué)，2011，（1）.

[3] 王利明. 侵權(quán)行為法研究[M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.

[4] 張新寶. 侵權(quán)責(zé)任法（上冊(cè)）[M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2006.

[5] 馮·巴爾.歐洲比較侵權(quán)行為法（下卷），焦美華譯[M]. 北京：法律出版社，2001.

[6] 馮玨. 論侵權(quán)法中的抗辯事由[J]. 法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2011，（4）.

[7] 馬克西米利安·?？怂? 侵權(quán)行為法，齊曉琨譯[M]. 北京：法律出版社，2006.

[8] 圓古峻. 判例形成的日本新侵權(quán)行為法，趙莉譯[M]. 北京：法律出版社，2008.

[9] 田山輝明. 日本侵權(quán)行為法，顧祝軒等譯[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2011.

[10] 耶林. 為權(quán)利而斗爭，鄭永流譯[M]. 北京：法律出版社，2007.

[11] 彼得·凱恩. 阿蒂亞論事故、賠償及法律，王仰光等譯[M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.

[12] 齊恩平. “民事政策”的困境與反思[J]. 中國法學(xué)，2009，（2）.

[13] 胡雪梅. 英國侵權(quán)法[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2008.

[14] 孟雁北. 環(huán)境侵權(quán)責(zé)任中的公共政策問題研究[J]. 首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2006，（4）.

[15] 張新寶. 行政法規(guī)不宜規(guī)定具體侵權(quán)責(zé)任[J]. 法學(xué)家，2007，（5）.

[16] 黃韜. 中國式的公共政策法院——以我國法院對(duì)金融案件的處理為例[J]. 社會(huì)科學(xué)研究，2011，（6）.

[17] 楊彪. 公共政策、醫(yī)療行為與責(zé)任配置——關(guān)于醫(yī)療損害責(zé)任制度績效的觀察和評(píng)論[J]. 現(xiàn)代法學(xué)，

2011，（5）.

[18] 馬克思恩格斯選集（第2卷）[M]. 北京：人民出版社，1972.

[19] 李楯. 法律社會(huì)學(xué)[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

[20] 勞倫斯·M.弗里德曼. 法律制度， 李瓊英，林欣譯[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，1994.

[21] 孫笑俠. 法理學(xué)[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，1996.

[22] 胡平仁. 法律政策學(xué)視野中的法本質(zhì)[OL/EB]. http：//www.dffy.com.

[23] 胡平仁. 法律政策學(xué)的學(xué)科定位與理論基礎(chǔ)[OL/EB]. 北大法律信息網(wǎng).

[24] 羅斯科·龐德. 法律與道德，陳林林譯[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

[25] 新美育文. ガンを告げる——討論家族+醫(yī)師+法律家[M]. 東京：有斐閣，1988.

[26] Vivienne Harp wood. Principles of Tort Law[M]. Landon： Cavendish Publishing Limited， 2000.

[27] 張友連. 公共政策與最高人民法院的角色——以關(guān)于汶川、玉樹和舟曲的通知為分析對(duì)象[J]. 法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2011，（5）.

[28] 鄭翔，魏霞. 論鐵路承運(yùn)人的安全保障義務(wù)[J]. 北京交通大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2011，（4）.

[29] 王澤鑒. 侵權(quán)行為法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

[30] 格瑞爾德·J.波斯特馬. 哲學(xué)與侵權(quán)行為法，陳敏，云建芳譯[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[31] 羅斯科·龐德. 通過法律的社會(huì)控制，沈宗靈譯[M]. 北京：商務(wù)印書館，2010.

[32] 王軍. 侵權(quán)行為法比較研究[M]. 北京：法律出版社，2006.

[33] Landes，W. M. & Posner， R. A. The private enforcement of law[J]. Journal of Legal Studies， 1975，4，（1）.

[34] Landes， W. M. & Posner， R. A.A positive economic analysis of products liability[J]. Journal of Legal Studies， 1985，14，（3）.

[責(zé)任編輯 李宏弢]