摘 要：現(xiàn)代化通信工具在帶給人們無限便利的同時，也為侵權(quán)者的侵權(quán)帶來了效率。但面對以損害波及面大、個體侵權(quán)數(shù)額小、侵權(quán)主體隱蔽為特點的現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)，我國現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任法頗感力不從心。美國于二十世紀九十年代產(chǎn)生的現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)的懲罰性賠償制度，歷經(jīng)幾十年的審判實踐驗證具有極為顯著的制度優(yōu)勢。懲罰性賠償制度不僅可以填補侵權(quán)行為造成的一般侵權(quán)責(zé)任無法填補的社會整體利益的損害，而且能夠激勵受害人積極主張權(quán)利，并且以最小的成本遏制惡性的侵權(quán)行為。懲罰性賠償制度的構(gòu)建需要設(shè)立開放性和指導(dǎo)性的一般條款，明確現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)的認定標準，并應(yīng)賦予現(xiàn)代化通信工具運營商不真正連帶責(zé)任。

關(guān)鍵詞：現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)；懲罰性賠償制度；社會性損害的民事救濟

作者簡介：馬新彥，女，吉林大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，從事民法學(xué)研究；鄧冰寧，男，吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生，從事民法學(xué)研究。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2013）01-0085-11

現(xiàn)代化通信工具的發(fā)展與廣泛運用，“地球村”的預(yù)言已然成為現(xiàn)實，社會經(jīng)濟的發(fā)展因為人與人之間交往頻率與速度的提高而展現(xiàn)出無比繁榮的景象。然而，現(xiàn)代化通信工具在帶給人們無限便利的同時，也為侵權(quán)者的侵權(quán)帶來了效率。侵權(quán)行為人坐在房間里利用手中的通信工具即可在他人的損失中獲利。電話、傳真發(fā)送廣告、誘使他人回撥電話套取電話費、誘使下載軟件套取資費等即為典型事例。這些侵權(quán)行為具有損害的波及面大、個體侵權(quán)數(shù)額小、侵權(quán)人隱蔽等特點。損害的波及面大表明，侵權(quán)行為不僅有私人利益的損害，更有社會整體利益的損失；個體侵權(quán)數(shù)額小決定了受害人主張權(quán)利的成本大于其所獲得的賠償，從而無法激勵受害人通過訴訟方式主張權(quán)利的積極性；而侵權(quán)人隱蔽又決定了公力救濟的成本過高等弊端?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第36條規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)責(zé)任的特殊規(guī)則，開啟了信息時代侵權(quán)責(zé)任法規(guī)制現(xiàn)代化通信工具侵權(quán)行為的全新課題，但面對這些損害波及面大、個體侵權(quán)數(shù)額小、侵權(quán)人隱蔽等特征的侵權(quán)行為卻頗感力不從心，使得侵權(quán)人獲得暴利后仍能逍遙自得。本文在現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任法的邏輯強制和體系規(guī)范之內(nèi)，設(shè)計和論證懲罰性賠償制度的合理性和正當(dāng)性，以期有效治理現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模的侵權(quán)行為。

一、現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)行為的類型及其特點

（一）行為類型

現(xiàn)代化通信工具本身的危險性造成他人權(quán)益的損害（如生產(chǎn)銷售一批存在嚴重安全隱患的手機造成大量人員傷亡），以及行為人利用現(xiàn)代化通信工具針對特定人實施的侵權(quán)行為（如在互聯(lián)網(wǎng)上誹謗他人名譽、泄露他人隱私）已經(jīng)得到《侵權(quán)責(zé)任法》、《中華人民共和國民法通則》等法律較為完善的救濟，故不在本文探討范圍之內(nèi)。本文所稱現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)，意指行為人利用現(xiàn)代化通信工具向不特定眾多人實施的使眾多受害人遭受損害，自己獲得巨大利益的惡劣行為。

1. 利用現(xiàn)代化通信工具向眾多人發(fā)送垃圾廣告

行為人通過竊取、購買或者號碼自動生成系統(tǒng)等手段掌握大量座機、手機號碼，以及傳真號碼等，并利用所掌握的信息向眾多不特定人發(fā)送垃圾廣告。通過此種方式發(fā)送廣告較之通過媒體發(fā)布廣告，具有成本低、收效大的優(yōu)勢。然而，對于無意接收廣告的人卻是一種災(zāi)難，在美國的一起案件中，行為人通過傳真連續(xù)幾個月內(nèi)向同一位受害人發(fā)送近百封內(nèi)容是宣傳金融服務(wù)的垃圾廣告1，嚴重干擾了受害人的日常生活，受害人不僅僅因為接收垃圾廣告而遭受精神損失，還因損耗打印紙、墨粉、電力而遭受財產(chǎn)損失；通過電話發(fā)送垃圾廣告，盡管不會發(fā)生打印紙、墨粉等損耗，但仍會給受害人正常生活或工作造成干擾，如果受害人接收時在異地或在國外，受害人還將遭受電話資費的損失。

垃圾廣告?zhèn)鞑サ牧硪环N更便捷的方式是通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)送，這種傳播似乎不會打擾受害人的日常生活和工作，但仍會導(dǎo)致受害人的財產(chǎn)損失和精神損害。通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)送垃圾廣告有兩種渠道，一種是通過竊取電郵地址或自動生成系統(tǒng)發(fā)送垃圾廣告至受害人的電子信箱中，盡管各大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商已經(jīng)將郵件進行分類，但是仍有分類不準的可能，導(dǎo)致一些重要文件歸類于垃圾郵件中，而垃圾郵件歸類于收件箱中。閱讀、甄別、刪除垃圾廣告給接收者造成時間、電力，以及網(wǎng)絡(luò)資源的浪費，甚至有可能遭致誤將正常郵件當(dāng)作垃圾郵件刪除或屏蔽的不幸，由此導(dǎo)致受害人產(chǎn)生巨大的精神壓力和痛苦。另一種是通過網(wǎng)絡(luò)直接發(fā)送至電腦頁面，只要網(wǎng)絡(luò)有鏈接，商家的廣告便不斷地跳躍在電腦屏面上。不斷跳躍的商家廣告常常遮住工作頁面，使受害人的工作狀態(tài)受到嚴重影響，從而危害受害人正常的生活和工作。

2. 誘使回撥電話以套取話費

行為人利用竊取的電話號碼或自動生成系統(tǒng)獲取的電話號碼，以各種手段誘使機主回撥電話，從而套取電話資費，手段繁多且不斷更新。常用的手段是群撥電話，并在極短時間內(nèi)掛斷，誘使機主，尤其是等待重要來電的機主回撥電話。另一種手段是竊取QQ號及身份等信息，發(fā)送短信：“某某，我想你了，有時間給我回電話”，待回復(fù)電話時里面響起資費昂貴的音樂。最近頻頻使用的手段是撥通電話，播放語音：“這里有你的刑事傳票，限你24小時內(nèi)前來領(lǐng)取，否則將采取強制執(zhí)行措施。欲知詳細情況，撥打電話××××××號?！边@種近乎卑劣的手段在給機主造成電話資費損失的同時，還會給缺乏法律常識的機主帶來恐慌和心悸。

3. 誘使下載軟件獲取資費

行為人獲取個人信息，發(fā)送下載軟件的通知，并有意造成無償下載的假象，導(dǎo)致受害人下載軟件費用的損失。行為人以某品牌手機及經(jīng)銷商的名義發(fā)送以“服務(wù)信息”為名的短信信息，通知下載消毒軟件，受害人相信是該品牌手機的特殊服務(wù)，下載了軟件，結(jié)果扣除資費50元，非但如此，下載的軟件為病毒軟件，導(dǎo)致所有的短信無法收取，造成無法用金錢衡量的精神損害和機會利益損失。

4. 變相強制消費獲取資費

通信公司為了獲取更大的利益向眾多手機使用人增設(shè)名目繁多的服務(wù)項目，同時為取消這種有償服務(wù)設(shè)置了極其煩瑣的程序，并告知手機使用人可以通過其設(shè)置的程序取消增設(shè)的服務(wù)，依據(jù)《合同法》第22條的規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！比绻謾C使用人未按要求取消服務(wù)，似乎可以認為使用人對增設(shè)特殊服務(wù)項目的要約的承諾，通信公司收取服務(wù)費用具有正當(dāng)性。但是，對于因年長或工作繁忙而無暇或無能力按照其設(shè)置的程序取消服務(wù)的使用人而言，等同于被剝奪了自主決定權(quán)，被迫接受通信公司增加的有償服務(wù)，致使手機使用人的財產(chǎn)在其毫不知情的情況下從手機賬戶慢慢轉(zhuǎn)移至通信公司，甚至給使用人造成更大的損失。

與上述侵權(quán)行為一脈相承的另一種行為是強迫受害人承擔(dān)因拒絕繼續(xù)接受行為人發(fā)送的信息或取消有償定制而產(chǎn)生的費用。通信公司向眾多手機使用人發(fā)送垃圾廣告，甚至不屬于垃圾廣告的一般信息，并告知如果不想繼續(xù)接收此類信息，可以通過發(fā)送短信的方式通知“拒絕接受”；或者，通信公司增設(shè)有償服務(wù)項目，告知使用人依照其設(shè)置的程序短信回復(fù)拒絕接受服務(wù)。表面上人性化的服務(wù)暗藏著利用短信收取費用的目的，以一條短信一角錢計算，全國若有一億手機使用人回復(fù)此類短信，僅此一項，通信公司即可獲益一千萬元人民幣。

（二）行為特點

1. 行為貌似合法

行為人的行為盡管給廣大的受害人造成財產(chǎn)以及精神的損害，行為人也從中獲得不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降木薮罄?，但迄今為止，我國尚無法律明確禁止利用現(xiàn)代化通信工具發(fā)送廣告等行為。因此，行為人自稱其行為不具有不法性，而堂而皇之、明目張膽地在行為中獲取暴利。這已成為在現(xiàn)行法框架下對行為人的行為予以法律制裁的巨大難題或障礙。

2. 行為隱蔽

行為人多以無記名號碼或者貌似于95×××、100××類的特服號碼向受害人發(fā)送廣告或者信息，行為極其隱蔽。受害人無從得知行為人是誰，在何處。尋找加害人的成本遠比受害人獲得的賠償大。

3. 行為導(dǎo)致的單個受害人的物質(zhì)損害小

單個受害人在現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)行為中遭受的損害主要表現(xiàn)為微量的電力、印刷成本、時間利益、短信費用、電話費用等物質(zhì)性損害。依據(jù)我國傳統(tǒng)侵權(quán)法理論，“對于極少量的財產(chǎn)損失或極其輕微的人身、精神損害，法律則不認為有必要進行補救”[1]（P123）。這種數(shù)額不大的損害因其欠缺法律上的可救濟性因此會被侵權(quán)責(zé)任法所忽略。而且，即便是可以予以救濟，也因為訴訟成本遠高于經(jīng)訴訟得到的賠償，受害人寧愿遭受損失，也不愿意向行為人主張權(quán)利。

4. 行為人不當(dāng)獲益巨大

行為人向不特定的眾多人實施侵權(quán)行為，所有被行為人獵取號碼的人均在行為人侵害范圍之內(nèi)。行為人在每一個侵權(quán)行為中都將獲得巨大利益。以回撥一個電話獲利一角錢計算，一億個回撥電話即可獲利一千萬元。

5. 社會利益損害嚴重

行為人利用現(xiàn)代化的通信工具大規(guī)模侵權(quán)給社會大多數(shù)人正常的工作生活秩序造成不良影響，甚至是破壞。在美國的一起案件中，行為人雇傭一名廣告人在2006年6月短短兩天的時間內(nèi)向8336個醫(yī)療機構(gòu)或者與之相關(guān)行業(yè)的受害人發(fā)送宣傳自己銷售的醫(yī)療設(shè)備的垃圾廣告郵件1，這種行為嚴重影響了眾多醫(yī)療機構(gòu)或相關(guān)行業(yè)的正常信息傳播，嚴重破壞了整個醫(yī)療行業(yè)的信息交流和信息共享的正常秩序和運行機制。

二、現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)懲罰性賠償制度的美國法先例

手機和互聯(lián)網(wǎng)作為現(xiàn)代化通信工具的代表均誕生和繁榮于美國，美國也最早深受現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)之害。自1991年美國聯(lián)邦《限制使用電話設(shè)備法》（Restrictions on use of telephone equipment）規(guī)定了故意或者明知向眾多人發(fā)送垃圾廣告的懲罰性賠償制度。此后，其他相關(guān)法律也相繼出臺，如2003年的《控制垃圾黃色信息和垃圾促銷信息法》（Controlling The Assault Of Non-Solicited Pornography And Marketing）和2010年的《防止濫用電話促銷法》（Telemarketing Sales Rule）等。幾十年的審判實踐經(jīng)驗證明，對現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)適用懲罰性賠償制度，既可以有效地填補社會整體利益的損害，又能夠激勵受害人主張權(quán)利的積極性，并且以最小的成本遏制惡性的侵權(quán)行為。在制度設(shè)計上有其成功之處，值得我國借鑒。

（一）關(guān)于行為的不法性問題

通過現(xiàn)代化的通信工具，巧妙地掠奪眾多人的財產(chǎn)，以獲取自己最大利益的行為，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻闹撇煤鸵?guī)制。而行為的不法性是科以懲罰性賠償責(zé)任的首要前提。

美國《限制使用電話設(shè)備法》對通過電話、傳真、電腦或其他設(shè)施發(fā)送廣告需具備的條件做了嚴格規(guī)定：第一，向已經(jīng)建立商業(yè)關(guān)系的客戶發(fā)送廣告；第二，收信方基于與發(fā)信方之間存在商業(yè)關(guān)系自愿提供號碼，或者收信方在電話本、廣告或因特網(wǎng)上自愿留下自己的傳真號碼以供聯(lián)系；第三，廣告本身符合商業(yè)廣告的硬性要求1，如廣告內(nèi)容必須于第一頁清晰明了地表明，發(fā)送人在發(fā)送這種商業(yè)廣告之前必須獲得接收人同意等。非具備上述條件，通過電話、傳真、電腦或者其他設(shè)備向未經(jīng)同意接收廣告的人發(fā)送宣傳自身商業(yè)能力以及財產(chǎn)或者服務(wù)質(zhì)量的廣告屬于違法行為2，這類廣告被稱為垃圾廣告。3

《限制使用電話設(shè)備法》47 U.S.C. 227，（b） （2） （D）規(guī)定：如果發(fā)送方在發(fā)信時留下了拒絕繼續(xù)接收此類信息的聯(lián)系方式，接收方通過此種方式取消定制時必須承擔(dān)費用的，則無論發(fā)送方發(fā)送的信息是否構(gòu)成垃圾廣告，也會因為迫使接收方承擔(dān)有償聯(lián)系的費用而被定性為垃圾廣告，具有不法性。

《聯(lián)邦貿(mào)易法案》（Federal Trade Commission Act）15 U.S.C.45（1）規(guī)定：任何通過不正當(dāng)?shù)姆绞礁偁幓蛴绊懡灰椎男袨?，以及任何通過不正當(dāng)或欺詐的方式影響交易的行為，均違反本法。因此，類似于通信公司以各種名目實施的強制消費行為違反了《聯(lián)邦貿(mào)易法案》15 U.S.C.45（m）（l）（A）的規(guī)定，具有不法性。

（二）關(guān)于懲罰性賠償制度的適用范圍問題

1. 發(fā)送商業(yè)盈利性質(zhì)的垃圾廣告

違反前述法律規(guī)定之情況，即是向他人發(fā)送垃圾廣告，應(yīng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。如果行為人以盜竊、購買或利用號碼自動生成系統(tǒng)或地址自動生成系統(tǒng)獲取的號碼和地址大規(guī)模地向不特定的眾多人發(fā)送廣告時，即使發(fā)送的內(nèi)容并不滿足垃圾廣告的要求，也必須承擔(dān)發(fā)送垃圾廣告時所必須承擔(dān)的懲罰性賠償責(zé)任?！白詣由上到y(tǒng)”通過特殊功能的設(shè)備有序地產(chǎn)生、存儲和生成電話、傳真號碼或電郵地址，再通過該設(shè)備的特殊功能撥打電話，群發(fā)短信、電子郵件或傳真郵件。4通過使用這種自動生成系統(tǒng)，行為人不必去了解每一個接收者的具體信息，而只要進行“地毯式”的大規(guī)模發(fā)送行為即可達到自己傳播信息的目的。除了上述垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)的行為之外，由于這種利用號碼自動生成系統(tǒng)的侵權(quán)行為所威脅的潛在受害人甚多，而且行為人的心態(tài)又多是故意或者不計后果，因此，美國法制裁這種行為時采取極為嚴厲的態(tài)度，科以懲罰性賠償責(zé)任。

2. 冒用他人身份獲取利益

現(xiàn)代化通信工具的高速發(fā)展，使行為人更加輕而易舉地獲取他人身份信息，并且利用電子商務(wù)的漏洞假冒他人，并利用假冒的身份侵害他人權(quán)益，最終造成大規(guī)模的私人損害和社會性損害。典型的冒用他人身份獲取利益的案件是冒用他人為家庭日常生活需要而設(shè)立并反復(fù)使用的信用卡、銀行賬戶、抵押貸款、汽車借貸、保證金賬戶、手機銀行、水電費賬戶、支票賬戶或儲蓄賬戶。美國法通過實體法將冒名頂替他人的侵權(quán)行為從一般司法救濟中獨立出來，并注重加強對于受害人的救濟。[2]行為人在發(fā)送電子郵件時，即使發(fā)送人地址、身份或使用的姓名為虛假，只要內(nèi)容和主題均為真實的，就會因為冒用他人身份而可能承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。1

此外，美國法不僅規(guī)定了直接侵權(quán)行為人必須對受害人承擔(dān)責(zé)任，也規(guī)定了相關(guān)服務(wù)的提供者必須對使用自己服務(wù)的消費者的身份信息負有保護義務(wù)。例如，當(dāng)消費者可能因身份被盜竊而蒙受損害時，那些收集和管理消費者信用信息的機構(gòu)必須及時對消費者提出警告2，一旦相關(guān)服務(wù)的提供者未能履行這種義務(wù)導(dǎo)致消費者蒙受損害，就必須對消費者承擔(dān)民事責(zé)任；一旦服務(wù)的提供者故意違反這種保護性義務(wù)，將導(dǎo)致懲罰性賠償。

3. 通過誘使接收方有償回撥電話套取電話費用

發(fā)送方純粹地以誘使回撥的方式詐取通信費用，將承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。首先，行為人需要承擔(dān)違反《限制使用電話設(shè)備法》47 U.S.C. 227， （b）（1）（B），（C）規(guī)定的責(zé)任。此外，依據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易法案》15 U.S.C.45（m）（l）（A）的規(guī)定，行為人應(yīng)當(dāng)為自己每一次的違反行為承擔(dān)不超過10 000美元的懲罰性賠償。例如，在U.S. v. Comcast Corp案3中，被告電信公司和第三方合謀，撥打了900 000次誘使回撥的電話以詐取資費，因此，法院判決被告承擔(dān)900 000美元的懲罰性賠償。

4. 通過欺詐性鏈接的電子郵件套取由此產(chǎn)生的資費

依據(jù)2003年《控制垃圾黃色信息和垃圾促銷信息法》15 USCS §7704 （a） （1）的規(guī)定：“任何人通過商業(yè)性、交易性或者其他關(guān)系下的電子郵件向其他受保護的電腦傳播包含或者附帶標題信息為重大誤導(dǎo)性或虛假性內(nèi)容的信息均違反本法?！比绻袨槿税l(fā)送的電子郵件中包含誘使接收方在不知情的情況下點擊并因此產(chǎn)生資費的鏈接，將承擔(dān)違反該法的責(zé)任。4

5. 強迫接受有償服務(wù)或者強迫有償取消定制

行為人強迫受害人接受某種有償電信服務(wù)5，或者盡管是無償服務(wù)，若取消該種服務(wù)必須支付因取消服務(wù)產(chǎn)生的費用時6，亦嚴重侵害眾多受害人的消費自主權(quán)，同時對社會大眾的自由、自主和生活安寧也造成了嚴重威脅。行為人需承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。

（三）關(guān)于懲罰性賠償?shù)臄?shù)額

美國法采用法律規(guī)定與法官裁量權(quán)相結(jié)合的方式認定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額。具體有三種認定方法。第一，原告可以證明實際損害的，在實際損害的三倍以內(nèi)確定懲罰性賠償額?！峨娫捰脩舯Ｗo法案》、《限制使用電話設(shè)備法》以及《控制垃圾黃色信息和垃圾促銷信息法》均規(guī)定法官有權(quán)在原告舉證的實際損失的三倍以內(nèi)予以認定。原告可以證明的實際損害包括物質(zhì)損害、精神損害和純粹經(jīng)濟損失。物質(zhì)損害包括因接收垃圾傳真和電子郵件而耗費的打印紙、墨粉以及電力7，因接聽垃圾廣告電話而浪費的電話費（尤其是國際漫游費用），因手機詐騙損失的財產(chǎn)和因強迫定制有償服務(wù)或有償取消服務(wù)損失的財產(chǎn)等；精神損害包括接收垃圾廣告導(dǎo)致的精神痛苦，閱讀垃圾短信和電郵帶來的煩惱困擾，因誘使回撥導(dǎo)致的強烈的厭惡感；純粹經(jīng)濟損害包括接收傳真并閱讀垃圾廣告浪費的時間、因接收傳真或郵件耽誤工作或接收其他更重要的傳真或郵件的機會，受害人因為閱讀垃圾廣告、刪除垃圾廣告浪費時間、影響工作或生活等。第二，原告的損害無法計算，或者雖能計算但不足500美元，以500美元確定懲罰性賠償額?！断拗剖褂秒娫捲O(shè)備法》47 U.S.C. 227第（b）（3）（B）規(guī)定：“私人可以對違反本法的行為造成的實際損害請求賠償，或者當(dāng)實際損害不滿500美元時依500美元起訴?！钡谌瑩p害賠償額以250美元為基數(shù)乘以違法次數(shù)計算。2003年《控制垃圾黃色信息和垃圾促銷信息法》15 USCS § 7706 第（f）（3）（A）規(guī)定：“損害賠償?shù)臄?shù)額為250美元乘以違法次數(shù)?！?/p>

三、現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)懲罰性賠償制度的正當(dāng)性

現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)行為的上述特征，為一般侵權(quán)責(zé)任的適用帶來理論難題與制度障礙，行為不法與行為的隱蔽位居之首。但是，只要我們能夠認清這種行為所導(dǎo)致的社會危害性，并以法律予以明文禁止，不法性的問題將不難予以解決；只要我們運用高科技的手段確定行為人的身份與位置，一般侵權(quán)責(zé)任的障礙也不難予以排除?！皢蝹€受害人損害數(shù)額小、侵權(quán)人獲益巨大、社會利益損害嚴重”所帶來的制度障礙，唯有懲罰性賠償方可予以解決。

（一）現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)懲罰性賠償制度的理論前提

損害賠償責(zé)任的功能在于填補損害，而不是懲罰。因此，凡懲罰性賠償正當(dāng)性的證成者均竭盡全力論證懲罰性賠償制度的損害填補功能。美國學(xué)者格林里夫（Greenleaf）是公私法劃分的堅定支持者，他拒絕在作為私法的民法領(lǐng)域承認執(zhí)行部分公法功能的超額賠償。[3]而懲罰性賠償之懲罰功能，抑或損害填補功能的論證，源于“懲罰性賠償?shù)臄?shù)額高于一般損害賠償?shù)臄?shù)額”性質(zhì)及內(nèi)容的界定。如果“高于數(shù)額”被認定為“非損害”，懲罰性賠償便是超過受害人損害的超額賠償，被告將因侵權(quán)而遭受懲罰；如果將“高于數(shù)額”界定為損害，懲罰性賠償便是填補損害，而不是超額懲罰。美國有法官和學(xué)者多認為懲罰性賠償不存在任何懲罰的功能，而只是為了填補原告遭受的有形損害以外的無形損害。[4]主張原告獲得的賠償應(yīng)當(dāng)同其蒙受的損害精確相等，從而否認懲罰性賠償造成了超額賠償?shù)目陀^結(jié)果。這種觀點認為，由于一般損害賠償不能填補侵權(quán)行為造成的全部損害，因而必須由懲罰性賠償制度使行為人承擔(dān)其侵權(quán)行為的全部成本。[5]對于損害填補功能的論證不乏填補金錢難以衡量之損害、滿足復(fù)仇需求、填補個人尊嚴損害等多種學(xué)說。當(dāng)侵權(quán)法于 20世紀走進繁榮時期，懲罰性賠償在精神損害賠償以外的更廣泛的領(lǐng)域被適用時，社會性損害填補理論成為一時占統(tǒng)治地位的學(xué)說，該說是理論界對司法判例趨勢宏觀歸納整理和提煉的結(jié)果，認為懲罰性賠償具有填補受害人本人以外的社會性損害的功能，原告只是作為社會成員的代表享受對于社會性損害的填補，可以通過后續(xù)輔助性的技術(shù)手段分割這些損害填補，從而使所有社會成員得以共享。[6]原告只需證明除原告以外的社會上多數(shù)人均受到被告同樣行為的侵害，法院即允許陪審團以原告的實際損害為基數(shù)，以多數(shù)人的損害為參考確定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額。120世紀末21世紀初，在美國廣為人知的BMW of North America， Inc. v. Gore案2、Campells v. State Farm Mutual Automobile Insurance Company案3以及Philip Morris USA v. Williams案4代表了這一時代懲罰性賠償填補社會性損害的新趨勢。由于社會性損害填補理論主張的懲罰性賠償不過是通過原告填補與原告處境相同的其他人的損害，遭到學(xué)者諸如原告代表其他人受益違反正當(dāng)程序原則、原告受益不當(dāng)?shù)荣|(zhì)疑。[7]對此，另一種新的詮釋有力地回應(yīng)了這種批評，從而使社會性損害填補理論得以升華。新社會性損害填補理論認為，行為人的不法行為破壞了自由社會的秩序，使其擁有高于他人的“自由”，從而違反了法律面前人人平等的基本原則，背叛了主權(quán)國家憲法及法律的制度體系。因此，這種將自己置于主權(quán)國家之上的不法行為損害的不僅僅是受害人的私人利益，還有國家的利益。[8]在惡意或故意的侵權(quán)案件中適用懲罰性賠償制度，不僅可以使那些因為諸種原因無法或難以被追究公法上責(zé)任的主體承擔(dān)金錢責(zé)任，還可以節(jié)約司法成本，避免刑事處罰對企業(yè)活力的扼殺。懲罰性賠償制度中超過一般侵權(quán)責(zé)任的賠償不僅對私人受害者有利，也有利于社會和國家。[8]總之，懲罰性賠償填補因侵權(quán)所造成的全部損害與一般侵權(quán)責(zé)任能夠救濟的損害之間的縫隙。

在我國，學(xué)者幾乎都認為“高于數(shù)額”為“非損害”，這不僅為懲罰性賠償制度的反對者提供了銳利武器，也使懲罰性賠償制度的贊成者作繭自縛。筆者認為，“高于數(shù)額”為可見損害背后的無形損害，包括難以用金錢衡量的受害人私人精神損害和社會整體利益的損害。我國已經(jīng)確立精神損害賠償制度，受害人及其近親屬所遭受的精神損害在一定程度上可適用精神損害賠償制度予以救濟。但是，侵權(quán)人存有惡意并以極端惡劣的手段侵犯受害人權(quán)益，受害人遭受了大于一般過失情況下的精神損害，以及依現(xiàn)行法規(guī)定對受害人遭受不予救濟的精神損害，需要懲罰性賠償予以最完美的救濟；我國《侵權(quán)責(zé)任法》第47條規(guī)定的產(chǎn)品責(zé)任、《消費者權(quán)益保護法》第49條規(guī)定的欺詐行為、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定的五種欺詐行為、《食品安全法》第96條規(guī)定的造成人身財產(chǎn)損害的行為適用懲罰性賠償填補的，則是社會整體利益的損害。雖然社會整體利益的損害非受害人私人的損害，科以被告人懲罰性賠償責(zé)任將使原告獲得大于其所遭受損害的賠償，但社會整體利益的損害仍為“損害”，借助懲罰性賠償予以填補具有正當(dāng)性。當(dāng)侵權(quán)人的惡意行為不僅僅使受害人蒙受損害，而且給整個社會的交易環(huán)境、生存環(huán)境帶來損害時，適用懲罰性賠償使賠償權(quán)利人所獲賠償承載社會整體利益，也不應(yīng)當(dāng)給以否定性責(zé)難。總之，所謂的“超額”賠償實際上是對可見損害背后無形損害的賠償，只是因為無形損害難以用金錢衡量，而以可見損害的合理倍數(shù)予以計算。法學(xué)家們需要認真研究的不是懲罰性賠償?shù)拇媾c廢，而是“倍數(shù)”的合理性，以及一般賠償責(zé)任無法填補哪些侵權(quán)行為造成的受害人私人的損害，尤其是社會整體利益的損害，需要懲罰性賠償予以救濟。當(dāng)然，懲罰性賠償不乏對于惡性侵權(quán)行為的懲罰功能和阻卻功能。因為“效率有時候要求的是禁止該行為，而不是承擔(dān)責(zé)任”[9]。與其蒙受損害后尋求救濟，不如一開始就避免發(fā)生這種難以彌補的損害，法律進行損害賠償救濟追求的第一目標是阻卻侵權(quán)行為的發(fā)生，而阻卻目標恰恰是通過讓被告承擔(dān)同他行為相應(yīng)的損害填補責(zé)任的方式實現(xiàn)的。[10]當(dāng)一般侵權(quán)責(zé)任所提供的救濟同行為人造成的損害不符時，不僅導(dǎo)致受害人得不到應(yīng)有的救濟、損害得不到填補，也導(dǎo)致被告承擔(dān)的責(zé)任不足，從而發(fā)揮不了應(yīng)有的阻卻與懲罰功能。

（二）現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)懲罰性賠償制度填補之損害

現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)所導(dǎo)致的無法以金錢衡量的無形損害，一般侵權(quán)責(zé)任無法予以救濟，只能由懲罰性賠償予以救濟。第一，現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)行為干擾了受害人正常的生活、工作秩序，由此導(dǎo)致受害人的精神損害?！肚謾?quán)責(zé)任法》第22條將侵害受害人人身權(quán)益作為請求精神損害賠償?shù)那疤釛l件，現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)導(dǎo)致的受害人精神損害顯然不在《侵權(quán)責(zé)任法》22條救濟范圍內(nèi)，無法得到我國精神損害賠償制度的救濟。即便這類行為侵害了原告受現(xiàn)行法保護的物質(zhì)性人格權(quán)益，但是造成的精神損害程度不能達到“嚴重”，仍同樣得不到現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任法的救濟。依現(xiàn)行法無法救濟的受害人的精神損害，需要懲罰性賠償予以救濟。第二，現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)導(dǎo)致的損害完全超出私人原告和不能確定身份與數(shù)量的受害人所蒙受的個別損害的范圍，整個社會的生活、工作秩序均遭到一定程度的破壞[6]；更有甚者，行為人以現(xiàn)代化手段獲得暴利并逃避法律責(zé)任，也嚴重踐踏了法律的權(quán)威與尊嚴，使自己獲得了高于他人的“自由”，違反了法律面前人人平等的基本原則，背叛了主權(quán)國家憲法及法律的制度體系。因此，這種不法行為損害的絕不單單是受害人的私人利益，更有國家和社會的利益。[8]我國現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》的損害填補局限于私人視角，忽視對社會性損害的填補，不僅使行為人逃避部分責(zé)任導(dǎo)致阻卻效率不足，也無法兼顧社會公共利益。一般侵權(quán)責(zé)任因其成本甚巨而難以涵蓋這種因違反社會規(guī)范和道德造成的社會性損害，因為，如果在民法領(lǐng)域以社會規(guī)范和道德取代一般侵權(quán)法邏輯體系，將面臨法律制度崩潰的風(fēng)險，“以社會規(guī)范取代法律邏輯的高風(fēng)險在于，要么徹底矯正社會上的此類行為，要么使法律本身喪失公信力”[9]。這種代價實在太過高昂，使得法院必須依據(jù)侵權(quán)法邏輯而非社會規(guī)范和道德判斷一般侵權(quán)責(zé)任，從而也要忍受一般侵權(quán)責(zé)任所導(dǎo)致的阻卻不足。[9]在這樣嚴峻的社會現(xiàn)實面前，只有建立現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)懲罰性賠償制度，方能填補侵權(quán)行為所導(dǎo)致的全部損害，才能使行為人承擔(dān)與其惡性相適應(yīng)的責(zé)任，真正實現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任的阻卻功能。

（三）現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)懲罰性賠償?shù)闹贫葍r值

1. 懲罰性賠償制度能夠激勵受害人主張權(quán)利

一般侵權(quán)責(zé)任在原告意識到了損害的存在，但是因為可得的損害賠償太低或者受害人自身處于弱勢地位時，難以發(fā)揮有效地激勵原告起訴的功能。[6]在大部分的現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)案件中，受害人依據(jù)一般侵權(quán)可以獲得的救濟都十分有限，導(dǎo)致受害人起訴的意愿降低，由此導(dǎo)致行為人逃脫責(zé)任的惡果。通過建立現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)懲罰性賠償制度，可以有效地激勵小額受害人積極起訴，追究行為人的侵權(quán)責(zé)任。如同美國學(xué)者Owen先生指出，懲罰性賠償制度有助于在極端惡劣的侵權(quán)案件中對不法行為人的確認；可以作為促使實際受到損害的受害人作為“私人檢察長（private attorney general）”追訴不法行為的獎勵，這種情況下懲罰性賠償超過受害人可見損害部分的數(shù)額就是一種“懸賞”，使得所有應(yīng)當(dāng)被懲罰的不法行為均得到追究，以彰顯正義[11]，“由此，那些在刑法領(lǐng)域僅僅得到部分彰顯的正義，可以通過私人追訴人將不法行為人訴諸法院的公共服務(wù)行為，以被告承受的私法上的罰款方式得以完全彰顯”[11]。通過科處懲罰性賠償，可以激勵受害人積極尋求侵權(quán)法保護，追究行為人的侵權(quán)責(zé)任，從而有效治理現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)行為。

2. 懲罰性賠償制度能有效助成公權(quán)力對通信工具大規(guī)模侵權(quán)的治理

行為人的行為給國家利益、社會公共利益造成損害，無疑應(yīng)當(dāng)首先受到公法的規(guī)制與懲罰。然而，現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)的隱蔽性決定公權(quán)力治理的成本過高和過難。懲罰性賠償制度通過激勵受害人行使權(quán)利而將部分行政成本轉(zhuǎn)由受害人暫時承擔(dān)并最終由行為人承擔(dān)，有利于在不增加行政負擔(dān)的條件下實現(xiàn)法律對不法行為的有效規(guī)制，不僅使原告獲得了更多的司法資源，也大大提高了被告承擔(dān)責(zé)任的幾率。[8]此外，在庭外和解確定數(shù)額時，懲罰性賠償制度的存在使得這些和解協(xié)議中必然包含懲罰性數(shù)額，而不僅僅是一般的損害填補責(zé)任。美國的司法實踐經(jīng)驗證明，懲罰性賠償制度“可以使那些因為侵權(quán)行為的復(fù)雜性和隱蔽性從而難以承擔(dān)刑事責(zé)任的主體承擔(dān)金錢責(zé)任。這些主體的不法行為雖然侵害了公共利益，但是因為其復(fù)雜性和隱蔽性往往難以追究。懲罰性賠償也使那些行政機關(guān)受限于行政資源的有限性而難以顧及的不法行為得到了有效追究”[8]?，F(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)懲罰性賠償制度改變了國家對于司法資源的分配，使得那些本來被國家忽視的侵權(quán)案件獲得了更多的司法救濟。

可見，現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)懲罰性賠償制度不僅對私人受害者有利，也有利于社會和國家，“使侵權(quán)人所承擔(dān)的的責(zé)任真正與其不法行為的損害后果相適應(yīng)，對于保障社會經(jīng)濟秩序、節(jié)約訴訟成本和避免刑事處罰扼殺企業(yè)活力等都具有極其重要的作用，公共利益得到了最好的維護”[8]。

四、現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)懲罰性賠償制度的設(shè)計

（一）現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)懲罰性賠償制度的一般條款

隨著科學(xué)技術(shù)的不斷進步與發(fā)展，現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)行為將呈擴張性、開放性的發(fā)展趨勢，立法者無法預(yù)料有多少種類的行為構(gòu)成大規(guī)模侵權(quán)。鑒于此，應(yīng)當(dāng)在《侵權(quán)責(zé)任法》中將大規(guī)模侵權(quán)的懲罰性賠償制度以一般條款的方式予以規(guī)定：“利用現(xiàn)代化通信工具進行大規(guī)模侵權(quán)的，被侵權(quán)人有權(quán)請求懲罰性賠償?！比绱嗽O(shè)計，不僅遵循《侵權(quán)責(zé)任法》簡潔明確、清晰易懂，節(jié)約立法資源的一貫傳統(tǒng)，為具體特殊規(guī)則的設(shè)計預(yù)留足夠的空間，而且利于清楚明確地表明懲罰性賠償制度的重要地位，以昭告社會，彰顯這一制度重要的損害填補與懲罰、阻卻功能。

（二）現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)懲罰性賠償責(zé)任的歸責(zé)原則

懲罰性賠償較之一般損害賠償對侵權(quán)人而言是一種嚴厲的責(zé)任，美國法歷來將行為人的極端惡劣的主觀心態(tài)作為懲罰性賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，以兼顧公平，限縮懲罰性賠償制度的適用范圍1。學(xué)者對行為人惡劣的心態(tài)描述為惡意（malice）、故意、莽撞、不計后果，以及對他人的利益無視或者漠不關(guān)心等，只有這樣的主觀心態(tài)方可科處懲罰性賠償。[12]也有學(xué)者將其歸納為：“一般情況下，當(dāng)被告的行為出于惡意（malicious）、壓迫性（oppressive）、重大過失的（gross）、肆意（willful）、莽撞（wanton）時可以科處懲罰性賠償?！盵9]我國《侵權(quán)責(zé)任法》第47條規(guī)定的產(chǎn)品責(zé)任的懲罰性賠償也要求侵權(quán)人主觀有過錯。因此，懲罰性賠償責(zé)任為過錯責(zé)任?，F(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)的懲罰性賠償責(zé)任亦應(yīng)采過錯責(zé)任原則。行為人明知自己行為的內(nèi)容，也知曉這種行為在給自己帶來便利或獲取巨大利益的同時，將給眾多人造成損害或困擾，仍然執(zhí)意為之，為其有過錯。

（三）現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)懲罰性賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

懲罰性賠償制度的正當(dāng)性源于懲罰性賠償責(zé)任對社會性損害的填補功能?，F(xiàn)代化通信工具侵權(quán)的懲罰性賠償除具備一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件之外，還應(yīng)具備特殊要件，即大規(guī)模侵權(quán)。而認定大規(guī)模侵權(quán)應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面考察。第一，受害人數(shù)量。受害人數(shù)量巨大，直接結(jié)果是侵權(quán)人因侵權(quán)獲得巨大利益，整個社會正常生活秩序受到巨大影響，具有懲罰性賠償?shù)谋匾?；第二，反?fù)實施侵害行為。受害人人數(shù)雖然有限但侵權(quán)人反復(fù)實施違法行為，給受害人造成巨大傷害，由此造成嚴重的社會影響。第三，手段惡劣。行為人使用號碼或地址自動生成系統(tǒng)發(fā)送短信、電郵、撥打電話或發(fā)送傳真，無須考察接收人的數(shù)額，即可認定大規(guī)模要件成立。

（四）懲罰性賠償數(shù)額的確定

借鑒美國懲罰性賠償額三種認定方法，筆者認為，鑒于我國幅員遼闊，人口眾多，現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)會導(dǎo)致更大的社會利益損害，因此，懲罰性賠償額應(yīng)以實際損害的二十倍予以計算確定，實際損害不易或無法計算的，或者實際損害數(shù)額極小，但侵權(quán)人獲益巨大的，以10元乘以違法次數(shù)確定懲罰性賠償額。

（五）現(xiàn)代化通信工具運營商的不真正連帶責(zé)任

現(xiàn)代化通信工具的運營商擁有管理運用現(xiàn)代化通信工具的設(shè)備和技術(shù)水平，有能力預(yù)防、發(fā)現(xiàn)和控制大規(guī)模侵權(quán)行為。在侵權(quán)行為發(fā)生后，有能力查清侵權(quán)行為人的身份、地點。更重要的是，運營商在行為人使用現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)的行為中，自己也獲得了運營收益。因此，運營商負有義務(wù)管理、防范大規(guī)模侵權(quán)行為的發(fā)生，大規(guī)模侵權(quán)行為一旦發(fā)生，運營商有可歸責(zé)的原因。因此，在侵權(quán)行為發(fā)生時，原告人可以向運營商，也可以向侵權(quán)人主張懲罰性賠償責(zé)任。原告人向運營商起訴主張權(quán)利的，運營商承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)向侵權(quán)人追償；或者，運營商作為被告被訴之后，可以追加侵權(quán)人為無獨立請求權(quán)第三人，直接由侵權(quán)人承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。賦予運營商不真正連帶責(zé)任可以督促運營商改進服務(wù)，預(yù)防和制止現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)行為，也可以有效地追訴侵權(quán)行為?；蛘吒鼫蚀_地說，只有賦予運營商不真正連帶責(zé)任，現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)的懲罰性賠償制度方能得以貫徹實施。如果運營商與侵權(quán)人惡意串通實施大規(guī)模侵權(quán)行為的，運營商應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。運營商獨自實施大規(guī)模侵權(quán)行為的，運營商獨自承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。

現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)懲罰性賠償制度的確立與實施，需要相關(guān)配套法律相銜接，即立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)為各運營商在可能出現(xiàn)現(xiàn)代化通信工具大規(guī)模侵權(quán)行為時規(guī)定作為義務(wù)?？山梃b美國的《公平信用報告法案》（Fair Credit Reporting Act）（依據(jù)《公平信用報告法案》16 CFR 681.1的規(guī)定，所有涉及保管和匯總他人身份信息的主體，包括銀行、律師樓和醫(yī)院等，只要與他人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系就必須依據(jù)本行業(yè)的情況，確立可能存在身份盜竊的判斷標準，這些標準就是豎立起一面面“紅旗”。一旦發(fā)現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)判斷為身份盜竊的行為，義務(wù)人必須馬上采取這一實體法所規(guī)定的措施防止和減輕損害，否則義務(wù)人就被認為是違反了義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，他們的過錯也像一面面紅旗一樣昭彰。參見Nicki K. Elgie： Identity and Data Loss： The Identity Theft Cat-and-Mouse Game： An Examination of the State and Federal Governments’ Latest Maneuvers. 4 Journal of Law and Policy for the Information Society 645， 2008-2009 Winter）和參酌《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第三款的規(guī)定：第一，運營商必須建立配套的管理機制，有效監(jiān)督他人是否利用自己提供的服務(wù)從事侵權(quán)行為；第二，在出現(xiàn)可疑情況時，運營商應(yīng)當(dāng)及時通知當(dāng)事人和主管機關(guān)；第三，運營商在損害發(fā)生時必須控制和盡力減輕損害；第四，運營商必須為受害人追究行為人責(zé)任提供盡可能的幫助，包括提供服務(wù)記錄、行為人個人信息和本公司運營方式等資料。

參 考 文 獻

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[責(zé)任編輯 李宏弢]