【摘要】知識產(chǎn)權(quán)保護水平要與經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)，因此需要對我國知識產(chǎn)權(quán)保護制度中超出《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》最低標準、對經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生負面影響的制度進行改革并加以完善。從加強知識產(chǎn)權(quán)保護制度的利用、防止知識產(chǎn)權(quán)壟斷和防止限制競爭方面進行制度構(gòu)建，尋求制度受益最大和損失最小。

【關(guān)鍵詞】TRIPs 知識產(chǎn)權(quán)保護 問題 對策

對我國知識產(chǎn)權(quán)保護水平的再次考量

在對我國已經(jīng)取得知識產(chǎn)權(quán)保護成績進行肯定的同時，筆者通過對照《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱TRIPs）與我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)保護制度，并冷靜思考近年來我國知識產(chǎn)權(quán)保護執(zhí)法實踐之后，發(fā)現(xiàn)我國知識產(chǎn)權(quán)保護水平在某些方面超越了應(yīng)遵守的TRIPs標準。具體表現(xiàn)在以下幾方面：

首先，在侵權(quán)界定上，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》并無條文規(guī)定侵權(quán)的歸責(zé)原則，而是分“場合”承擔(dān)不同的侵權(quán)責(zé)任（TRIPs第四十五條第二款），而在我國的司法實踐中已適用無過錯責(zé)任原則。部分學(xué)者得出了“TRIPs協(xié)議實際上確認了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的無過錯責(zé)任”的結(jié)論。①

其次，TRIPs中大量的條文使用“可”字，意味著其為選擇性條款，而在我國卻被適用為強制性條款。如TRIPs第四十四條第一款有關(guān)可以不下禁令禁止侵權(quán)的規(guī)定，在我國被適用為“認定侵權(quán)就必須下禁令”。 在目前的司法實踐中，對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，法院通常會判決侵權(quán)方停止侵權(quán)行為的禁令。

最后，TRIPs中對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的限制的規(guī)定，在我國卻沒有被充分適用。TRIPs第八條第二款提出可采取適當措施防止權(quán)利持有人濫用知識產(chǎn)權(quán)的原則，并在第四十條中規(guī)定成員國可采取措施制止知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議中那些不合理地限制貿(mào)易或使阻礙技術(shù)轉(zhuǎn)讓與傳播的限制性條款。但目前我國的反壟斷法中對于知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制仍無具體規(guī)定，對國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中限制性條款的規(guī)范也顯不足。另外，《計算機軟件保護條例》中將計算機軟件的保護延伸到軟件的實際使用，這種“強保護”的規(guī)定既不符合我國經(jīng)濟發(fā)展和人民生活水平，而且也與社會公平原則相悖。

我國對知識產(chǎn)權(quán)保護實施的“超標準”，對于我國專利技術(shù)創(chuàng)新、限制跨國公司技術(shù)壟斷、形成公平競爭的市場秩序、減輕行政執(zhí)法和司法成本等方面顯現(xiàn)出諸多負面影響。

我國知識產(chǎn)權(quán)保護水平要與經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)

從我國20多年的知識產(chǎn)權(quán)保護歷程來看，立法保護水平在提升，執(zhí)法強度也在加強。但依然不斷受到外國政府的壓力，我國企業(yè)還只是常常作為侵權(quán)被告。這促使我們必須重新思考知識產(chǎn)權(quán)保護制度的設(shè)計，既遵守國際條約義務(wù)又能使我國企業(yè)受益。

發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)保護水平的高低應(yīng)考慮兩方面因素：一方面，應(yīng)考慮知識產(chǎn)權(quán)保護水平和人均國民收入的配合關(guān)系。專利保護的強度會在人均國民收入達到最低點處轉(zhuǎn)而開始上升時有所減弱，在人均國民收入達到中等發(fā)達水平時，知識產(chǎn)權(quán)保護的力度會逐步加大，而且在收入水平越高時，保護力度增強越快。另一方面，應(yīng)考慮發(fā)展中國家與發(fā)達國家的技術(shù)差距。當發(fā)展中國家與發(fā)達國家的技術(shù)差距較大時，寬松的知識產(chǎn)權(quán)保護政策會有利于發(fā)展中國家的經(jīng)濟增長；當技術(shù)差距較小時，嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護政策會有利于發(fā)展中國家的經(jīng)濟增長。

目前我國仍屬于中低收入國家，相對于發(fā)達國家，我國GERD（研究和發(fā)展總支出）/GDP（國民生產(chǎn)總值）比例低，創(chuàng)新活動水平也仍舊較低。這些因素決定了我國目前仍然不能實行較高水平的知識產(chǎn)權(quán)保護。就我國而言，一方面，知識產(chǎn)權(quán)的正當保護已經(jīng)相當重要，不斷增長的國民經(jīng)濟和國內(nèi)發(fā)明專利申請已經(jīng)部分說明問題。另一方面，我們?nèi)蕴幱谥械褪杖胨?，不宜超出國際義務(wù)，強化知識產(chǎn)權(quán)保護。我國最好的選擇是不要超過最低保護標準，但提供與TRIPs協(xié)定要求的最低保護標準相一致或趨同的知識產(chǎn)權(quán)保護。

實施我國知識產(chǎn)權(quán)保護的主要策略

中國發(fā)展的現(xiàn)狀并不需要強化的知識產(chǎn)權(quán)保護，我們應(yīng)當從加強知識產(chǎn)權(quán)制度的利用、防止知識產(chǎn)權(quán)壟斷和防止限制競爭方面進行制度構(gòu)建，尋求制度受益最大和損失最小。

一方面，要深入研究《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中給予發(fā)展中國家優(yōu)惠的原則和條款，制定出適合中國國情的知識產(chǎn)權(quán)保護法規(guī)，認真理解TRIPs協(xié)議界定的最低標準，清理目前部分超高水平的保護條款?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》在第一條中確認該協(xié)議規(guī)定的是保護的最低標準，成員方政府可根據(jù)自己的法律體系和慣例通過法律和行政程序來實施協(xié)議的要求，成員方政府可以采用比協(xié)議保護水平更高的措施，但是不得與協(xié)議的規(guī)定相沖突。因此，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的實施，其權(quán)利義務(wù)的真正落實，最終依賴于各成員方國內(nèi)法律上的安排。這就使得成員方在實施《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》時有了一定的使用彈性條款的余地，只要不和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的規(guī)定相抵觸，成員方在法律與規(guī)章制度的國內(nèi)實施方面可采取最大的靈活性以適應(yīng)特殊需要。具體體現(xiàn)在：

第一，TRIPs的目的條款可以成為我們對國外企業(yè)濫用知識產(chǎn)權(quán)行為進行限制的立法基礎(chǔ)。第二，充分利用TRIPs協(xié)定所提供的可用于知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的各種靈活性。第三，利用TRIPs協(xié)議中“限制與利用”條款，通過立法對專有權(quán)作出限制或例外規(guī)定。第四，基于TRIPs協(xié)議中大量存在的“可”字選擇性條款，我國立法應(yīng)采保守原則規(guī)定這些措施，不應(yīng)規(guī)定“必”采用。第五，嚴格適用超出TRIPs協(xié)定規(guī)定的更強的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施和程序的規(guī)定，對于超TRIPs協(xié)定執(zhí)法標準的措施和程序，只有在事先評估其將產(chǎn)生重大國家利益，才能接受。

另一方面，完善知識產(chǎn)權(quán)反壟斷制度。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》對反競爭行為的禁止規(guī)定成為國際知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的基本反壟斷規(guī)范。目前中國知識產(chǎn)權(quán)反壟斷制度的缺失，正好為一些跨國巨頭阻礙中國企業(yè)提高技術(shù)開發(fā)能力、進行新產(chǎn)品的研制與生產(chǎn)提供可趁之機?？梢钥吹?，要改變目前知識產(chǎn)權(quán)“強保護“、“弱限制”的狀況，必須在對知識產(chǎn)權(quán)保護的同時，建立完善的知識產(chǎn)權(quán)反壟斷制度，防止發(fā)達國家濫用其知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢阻礙我國科技進步和經(jīng)濟發(fā)展。對此，筆者建議可以從三方面來進行制度完善。

首先，在立法的形式上可制定適用反壟斷法的行政法規(guī)?，F(xiàn)行《反壟斷法》具有高度的概括性，這決定了其不可能對知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為作出非常詳細的規(guī)定，亦無法解決司法適用中的問題。而如果將這些問題留給未來的不確定的統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)法典，顯然是不能解決復(fù)雜且緊迫的現(xiàn)實問題。如此，以《反壟斷法》為基礎(chǔ)，制定明確的具有操作性和執(zhí)行效力的行政法規(guī)就成為解決當前問題的選擇之一。

其次，在立法內(nèi)容上應(yīng)明確知識產(chǎn)權(quán)濫用的構(gòu)成要件與行為方式。其一，應(yīng)概括規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)濫用與合法的界限，對知識產(chǎn)權(quán)濫用成立的概括標準進行判定。其中應(yīng)當包括權(quán)利的行使必須符合知識產(chǎn)權(quán)所要實現(xiàn)的相關(guān)公共政策，以及權(quán)利的行使不能過分地限制市場競爭這兩個標準。其二，立法應(yīng)采用概括加例舉的模式規(guī)定權(quán)利濫用的行為方式。依據(jù)權(quán)利濫用的構(gòu)成要件，有針對性地對當前普遍存在的知識產(chǎn)權(quán)濫用的表現(xiàn)形式進行例舉性規(guī)定，同時應(yīng)有概括性、補充性規(guī)定，用于應(yīng)對實踐中的新問題。同時立法可明確一些判斷具體行為是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)的濫用的方法，如分析、評估具體行為可能影響的市場領(lǐng)域，可能帶來的限制競爭效果等。這些規(guī)定都成為濫用成立的概括性標準的細化與補充。

最后，設(shè)計合理有效的知識產(chǎn)權(quán)反壟斷運行程序。一是應(yīng)科學(xué)地設(shè)置執(zhí)法機關(guān)并合理確定其職責(zé)。我國目前的反壟斷法規(guī)定了我國設(shè)立反壟斷委員會和國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，分別履行組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，但有關(guān)反壟斷的具體工作規(guī)則和程序并無法律明確規(guī)定。建議應(yīng)建立專門的反壟斷執(zhí)法機關(guān)并賦予其準司法權(quán)，協(xié)調(diào)司法的一般性與知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷的高度專業(yè)性的矛盾。在結(jié)構(gòu)上，應(yīng)建立中央和地方兩級反壟斷機關(guān)，中央反壟斷機關(guān)有權(quán)依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)制定相應(yīng)的工作準則與應(yīng)用指南，有權(quán)對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的壟斷案件進行調(diào)查，對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為主體進行處罰，有權(quán)采取保全措施等。地方反壟斷機關(guān)設(shè)立在省、自治區(qū)、直轄市，受中央反壟斷機關(guān)垂直領(lǐng)導(dǎo)，具體處理本地區(qū)反壟斷事務(wù)。二是完善知識產(chǎn)權(quán)訴訟機制，為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷創(chuàng)造良好司法環(huán)境。一方面，知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系涉及的司法程序較之普通民事法律關(guān)系更加繁雜，有必要改革民事訴訟相關(guān)制度，將知識產(chǎn)權(quán)案件的審判期限作為“適用例外”另行規(guī)定。另一方面，構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)反壟斷訴訟中的專家參審制度，以人民陪審制度為基礎(chǔ)，由法官和技術(shù)審查員組成審判組織對案件進行審理。

結(jié)語

要實現(xiàn)國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，需要集中社會各方面的力量，對文化教育政策、產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟政策以及知識產(chǎn)權(quán)保護制度等進行全方位調(diào)整與改革，形成合力，使之形成一個協(xié)調(diào)的、配合的戰(zhàn)略體系。當然，在對我國經(jīng)濟與科技發(fā)展狀況進行充分考察的基礎(chǔ)上，對立法中阻礙國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施的部分予以改革和完善是十分必要的。

【作者為寧夏大學(xué)政法學(xué)院副教授；本文系寧夏大學(xué)2011年度科學(xué)研究基金資助項目階段性成果，項目編號：SK1140】

【注釋】

①陳潔，趙倩：《WTO與知識產(chǎn)權(quán)法律實務(wù)》，長春：吉林人民出版社，2001年，第28頁。

責(zé)編/韓露（實習(xí)）