【摘要】當(dāng)今中國的法官，特別是基層法院的法官面臨著形式邏輯思維和實(shí)質(zhì)性思維的雙重挑戰(zhàn)，進(jìn)退維谷。文章認(rèn)為，以體現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的實(shí)質(zhì)性要素改善法律的形式邏輯結(jié)構(gòu)，即以民間社會(huì)規(guī)范的正義性聯(lián)結(jié)形式邏輯的自洽性，是重塑法官實(shí)質(zhì)性思維的有效途徑，也是完善法官形式邏輯思維的有效方式。

【關(guān)鍵詞】法官思維 基層法院 民間法

就職業(yè)特性而言，法律人的思維可以劃分為法學(xué)研究思維和法律實(shí)踐思維兩大類，前者關(guān)注的是法律的價(jià)值闡釋，而后者關(guān)注的是法律的實(shí)效發(fā)揮。法官思維是法律實(shí)踐思維的典型代表。面對一個(gè)個(gè)具體的案件，法官必須依據(jù)法律法規(guī)去取舍已知的各種客觀事實(shí)。經(jīng)過取舍的真相只是法官主觀認(rèn)定的真相，并非案件事實(shí)的全部。既然案件事實(shí)是否具有法律意義取決于法官的取舍，那么，法官是如何進(jìn)行取舍的呢？他們是如何看待那些被舍棄、被遮蔽或被掩蓋的事實(shí)的呢？這需要我們就法官的思維展開科學(xué)研究。

法官形式邏輯思維的現(xiàn)實(shí)困惑

在司法裁判活動(dòng)中，法官主要是運(yùn)用法律思維和日常思維去探尋事實(shí)的“真相”，進(jìn)而通過選擇適當(dāng)?shù)姆梢?guī)范涵攝那些被證據(jù)證明或推定真實(shí)的案件事實(shí)，以得出具有合法性和正當(dāng)性的裁判結(jié)論。這種根據(jù)法律進(jìn)行思維并嚴(yán)格按照“三段論”的邏輯推理方式賦予裁判結(jié)論以合法性和正當(dāng)性的思維方式，即當(dāng)下中國法官的典型思維。在大陸法系國家，司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格依照“從法律規(guī)范到社會(huì)現(xiàn)實(shí)”這一典型的三段論邏輯推理出裁判結(jié)論，即遵循案件結(jié)論必須源自于法律形式邏輯的演繹與推理的基本原則，是防止法官濫用自由裁量權(quán)、維護(hù)裁判正當(dāng)性的有力手段；而在普通法系國家，司法機(jī)關(guān)雖然強(qiáng)調(diào)具體個(gè)案的差異性，但也嚴(yán)格遵循“相同情況相同對待”的基本法治原則。只有在沒有任何先例的情況下，法官才有可能依據(jù)法治理念和價(jià)值創(chuàng)設(shè)新的判例，而這一新創(chuàng)的判例將成為未來法官判案的比照對象之一。由此可見，“一般性優(yōu)于特殊性”乃是所有現(xiàn)代法治國家的基本原則，行使司法裁判權(quán)的法官必須予以嚴(yán)格貫徹執(zhí)行，以保障法律適用的公正性和法律體系的內(nèi)在一致性。法官裁判案件時(shí)要使用法律這一制度化標(biāo)準(zhǔn)對各種案件事實(shí)進(jìn)行取舍。但是，法官在取舍各種各樣的案件事實(shí)時(shí)，不僅要考慮法律的普遍價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，還要考慮個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)中發(fā)生的每一件糾紛都是不同的，都存在不同的面向。盡管法律法規(guī)在不斷地發(fā)展完善，但始終無法涵攝所有的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。那些不被現(xiàn)行法律法規(guī)所涵攝的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，正時(shí)不時(shí)地挑戰(zhàn)著我們的法律一般性，以形式邏輯思維為主要載體的法官思維面臨著嚴(yán)峻考驗(yàn)。人的思維的矛盾性在法官身上體現(xiàn)得極其明顯。

一般性的法律始終無法涵攝所有的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，法律事實(shí)的歸納永遠(yuǎn)不能涵括所有的具體個(gè)案事實(shí)，法官自由思維、自由裁量的空間必然存在。事實(shí)上，人類社會(huì)也確實(shí)需要以個(gè)性的名義去破解法律的僵化難題，所以現(xiàn)代法治要求法官裁斷具體案件時(shí)應(yīng)嚴(yán)格遵守“一般性優(yōu)于特殊性”的基本原則，但同時(shí)又強(qiáng)調(diào)法官應(yīng)“具體問題具體分析”，因地制宜地進(jìn)行裁斷。法治有多種目的，定紛止?fàn)?、人和事了是其重要目的之一。如果不?jǐn)慎地對待具體個(gè)案事實(shí)的差異性，而僅按照法律的一般性規(guī)定不加區(qū)分地處理案件，結(jié)果一定是既犧牲了個(gè)別正義也傷害了一般正義。之所以現(xiàn)在社會(huì)將“法治”概括為“規(guī)則”加“法官的統(tǒng)治”，就是希望法官在案件裁判活動(dòng)中發(fā)揮緩解一般性法律的嚴(yán)格性、凸顯個(gè)案的靈活性的積極作用。僅僅依靠形式邏輯的自洽性無法保證裁判結(jié)論的正當(dāng)性，這正是形式主義司法的主要弊端之所在。中國法官在司法裁判活動(dòng)中的這一困惑急需法學(xué)理論研究者予以回應(yīng)和解答。

法官實(shí)質(zhì)性思維的理論回歸

在西方國家，由分析實(shí)證主義法學(xué)所開創(chuàng)的形式司法主義正在被不斷解構(gòu)和重構(gòu)。早在20世紀(jì)70年代，著名批判法學(xué)家昂格爾就旗幟鮮明地指出，在后自由主義社會(huì)中，法律推理趨向目的性或政策導(dǎo)向，從關(guān)注形式公正向關(guān)心實(shí)質(zhì)公正轉(zhuǎn)變。美國聯(lián)邦上訴法院法官波斯納更是敏銳地發(fā)現(xiàn)，法官絕非機(jī)械適用法條的“自動(dòng)售貨機(jī)”，法官個(gè)體的生平閱歷、個(gè)性特征及其職業(yè)經(jīng)驗(yàn)會(huì)自覺不自覺地塑造著他的司法前見，進(jìn)而直接影響其對案件的判斷。德國法哲學(xué)家哈貝馬斯也認(rèn)為，法律的正當(dāng)性必須是源自于論辯基礎(chǔ)之上的商談民主。形式司法主義的批判者們都清醒地認(rèn)識(shí)到單純形式邏輯思維的弊端，力圖通過喚醒司法者的自覺，從捍衛(wèi)實(shí)質(zhì)正義的角度重塑法律的正當(dāng)性邏輯。而這種對實(shí)質(zhì)正義的不懈追求在國人看來是如此的熟悉！這不就是千百年來存乎于中國司法制度上的真實(shí)狀況嗎？

中國法制自古主張“明德慎罰”、“法本原情”。在中國傳統(tǒng)法治實(shí)踐中，所謂的實(shí)質(zhì)正義就是指仁、義、禮等儒家思想的彰顯與實(shí)現(xiàn)。司法官直接依情理、民俗判案往往被認(rèn)為是堅(jiān)持儒家傳統(tǒng)、維護(hù)禮治權(quán)威的正當(dāng)之舉，不僅統(tǒng)治階層認(rèn)同，普通民眾也眾相支持。這樣的思維方式就是孫笑俠教授所概稱的“法官的實(shí)質(zhì)性思維”，即法官在裁判具體案件時(shí)“既注重司法活動(dòng)的意識(shí)形態(tài)，又注重法律之外的個(gè)案性的事實(shí)，如在法律與情理關(guān)系上傾向于情理；在法律目的與法律字義間傾向于目的”①。當(dāng)下中國的法院系統(tǒng)仍然十分推崇這樣的法官思維方式。無論是主政者力推的“和諧司法”和“大調(diào)解”機(jī)制建設(shè)，還是最高法院極力推崇的“馬錫五審判方式”，都毫不掩飾地主張實(shí)質(zhì)性思維給予現(xiàn)代人的利益平衡和社會(huì)秩序建構(gòu)的重要意義。

然而，中國傳統(tǒng)法文化中的這種實(shí)質(zhì)性思維是存在嚴(yán)重弊害的。我國當(dāng)前的司法改革所遭受的詰難就是明證。中國傳統(tǒng)的實(shí)質(zhì)性思維輕視法律的形式、手段和過程，而其所注重的“情理”往往難以擺脫道德倫理的窠臼。相對于明確具體的法律而言，道德、政治秩序、經(jīng)濟(jì)發(fā)展甚至民意都能夠成為所謂的“情理”，如果法官對法律與情理不作區(qū)分，必然會(huì)降低法律的可預(yù)測性，進(jìn)而導(dǎo)致法治價(jià)值的消弭。如果法官在裁判具體案件時(shí)過度考慮道德、政治等非規(guī)范性因素，則其必然難以抗拒權(quán)勢者借用各種非規(guī)范性因素來壓制法律，“權(quán)大于法”、“以權(quán)壓法”的弊害將彰顯無遺。此外，法官的實(shí)質(zhì)性思維還會(huì)導(dǎo)致法律術(shù)語的貧乏，法律無法獨(dú)立成為一門科學(xué)，進(jìn)而阻礙法官的職業(yè)化和專業(yè)化發(fā)展。

民間法對法官實(shí)質(zhì)性思維的重構(gòu)

中國人追求實(shí)質(zhì)正義的人文基礎(chǔ)、心理特質(zhì)沒有改變，存在于中國幾千年法制傳統(tǒng)之中的實(shí)質(zhì)正義觀沒有發(fā)生根本性改變，實(shí)質(zhì)性思維仍然是中國法官尤其是基層法院法官的主體性思維。由于民間社會(huì)“情”與“理”的“高效”和“實(shí)踐理性”的驅(qū)使，民間風(fēng)俗習(xí)慣在基層司法活動(dòng)中的應(yīng)用從來沒有停止過，鄉(xiāng)土社會(huì)的大多數(shù)人（包括基層法官）歷來都傾向于運(yùn)用本地風(fēng)俗習(xí)慣解決糾紛，而按照民間風(fēng)俗習(xí)慣裁斷的案件往往都能獲得定紛止?fàn)幍牧己蒙鐣?huì)效果，鄉(xiāng)村秩序的和諧得以維持?，F(xiàn)實(shí)中這樣的案例也不鮮見。事實(shí)證明，在法律制度與社會(huì)現(xiàn)實(shí)、法律形式與法律目的之間出現(xiàn)緊張關(guān)系時(shí)，民間風(fēng)俗習(xí)慣能夠以其特有的開放性緩解這一張力。

在當(dāng)代中國，民間法并不具有必然的規(guī)范效力。民間法必然是通過影響（基層法院）法官的“前見”來消弭法律的內(nèi)在邏輯與實(shí)質(zhì)正義之間的緊張關(guān)系。有學(xué)者曾通過實(shí)地調(diào)查發(fā)現(xiàn)：就基層法院而言，幾乎是清一色的本地人。這就不難理解，為什么基層法院的法官更容易接受和認(rèn)可當(dāng)?shù)孛袼琢?xí)慣的規(guī)范效力，他們在裁判案件時(shí)不由自主地就會(huì)考慮本地方固有的風(fēng)俗習(xí)慣，因?yàn)樗麄兣c當(dāng)?shù)鼐用裼兄嗨苹蛘呓频恼x觀，對本地的社情民意有著同樣的感受，當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣都是其所熟知的“地方性知識(shí)”。從社會(huì)學(xué)的角度而言，我們甚至可以斷言“基層法官具有法律人和當(dāng)?shù)剜l(xiāng)民的雙重身份”。

結(jié)語

舊傳統(tǒng)并沒有終結(jié)，也不可能終結(jié)，所需要的只是創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化。蘊(yùn)含人類天然正義價(jià)值觀的實(shí)質(zhì)性法律思維有著堅(jiān)實(shí)的生長土壤，它不能被摒棄，也不可能被摒棄。民俗習(xí)慣等民間社會(huì)規(guī)范雖然不是制度性規(guī)范，但其也是一種社會(huì)規(guī)范。而且，在特定地域范圍內(nèi)民間法具有比國家制定法更強(qiáng)大的適用性。以國家立法的形式直接認(rèn)可民間法的規(guī)范效力，固然是最直接有效的方式，而通過法律的概括條款—諸如“公序良俗”、“誠實(shí)信用”—涵攝民間法的規(guī)范價(jià)值更容易成為基層法官可操作的司法方法和技術(shù)。以體現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的民間社會(huì)規(guī)范改善法律的形式邏輯結(jié)構(gòu)，即以民間法的正義性聯(lián)結(jié)形式邏輯的自洽性，是重塑法官實(shí)質(zhì)性思維的有效途徑，也是完善法官形式邏輯思維的有效方式。

【作者為賀州學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院副教授、賀州市法學(xué)會(huì)副會(huì)長；本文系廣西高等學(xué)?？蒲许?xiàng)目“桂東地區(qū)民族民間法的司法適用研究—以司法調(diào)解為中心”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：201106LX644】

【注釋】

①孫笑俠：“中國傳統(tǒng)法官的實(shí)質(zhì)性思維”，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版），2005年第4期。