【摘要】現(xiàn)代替代性糾紛解決機(jī)制（ADR）不同于傳統(tǒng)的替代糾紛解決機(jī)制，而是多種糾紛解決機(jī)制的集合。通過民事訴訟程序的改革和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，我國(guó)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到在訴訟程序中加強(qiáng)法官對(duì)案件的管理以及發(fā)揮當(dāng)事人對(duì)程序的推動(dòng)作用，在訴訟外充分利用和解、仲裁等方式降低進(jìn)入庭審程序的幾率。

【關(guān)鍵詞】現(xiàn)代替代性糾紛解決機(jī)制（ADR） 民事糾紛 調(diào)解 仲裁

從世界范圍來(lái)看，替代性糾紛解決機(jī)制ADR在發(fā)揮當(dāng)事人自由意志和彌補(bǔ)法律自身局限性方面具有重要價(jià)值，已經(jīng)成為必然的發(fā)展趨勢(shì)。各國(guó)對(duì)替代性糾紛解決機(jī)制的利用可以分為三類：積極利用型，主要以美國(guó)為代表；保守型，仍然以訴訟程序作為化解民事矛盾的主要方法，德國(guó)為主要代表；中間型，既認(rèn)識(shí)到了ADR的重要性，實(shí)踐中也大量采用ADR處理民事糾紛，同時(shí)還通過程序設(shè)置，在一定程度上限制ADR的濫用，以日本為代表。

多元化糾紛解決機(jī)制在我國(guó)的現(xiàn)狀

多元化糾紛解決機(jī)制是指在一個(gè)社會(huì)中，多種多樣的糾紛解決方式以其特定的功能和運(yùn)作方式相互協(xié)調(diào)地共同存在， 所結(jié)成的一種互補(bǔ)的、滿足社會(huì)主體的多樣需求的程序體系和動(dòng)態(tài)的調(diào)整體系。①目前我國(guó)的替代性糾紛解決機(jī)制的主要形式是仲裁和調(diào)解。但是，我國(guó)仲裁作為替代糾紛解決機(jī)制的作用并沒有完全發(fā)揮出來(lái)。這主要是由于以下幾點(diǎn)原因：第一，仲裁的受案范圍比較有限。仲裁法第三條規(guī)定：婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛；以及依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議不能仲裁。這就將仲裁的范圍限定在商事財(cái)產(chǎn)以及合同糾紛。第二，仲裁機(jī)構(gòu)的發(fā)展并不完善。我國(guó)大部分仲裁機(jī)構(gòu)屬于半司法半民間的性質(zhì)，在處理案件的過程中容易受到其他因素的影響，導(dǎo)致其專業(yè)性和公正性大打折扣。第三，我國(guó)社會(huì)公眾對(duì)仲裁的認(rèn)同完全達(dá)不到訴訟的程度，而且法院與仲裁機(jī)構(gòu)之間缺乏必要的溝通，程序上的轉(zhuǎn)換還很生疏，法院也沒有向當(dāng)事人推薦或建議利用仲裁的制度或先例。②仲裁機(jī)構(gòu)實(shí)際上處理糾紛的能力所承擔(dān)的分流訴訟的作用還遠(yuǎn)未充分發(fā)揮。

糾紛解決機(jī)制的運(yùn)作方式

當(dāng)事人在應(yīng)對(duì)糾紛時(shí)，會(huì)結(jié)合自己、對(duì)方及所處環(huán)境等多方面因素，并結(jié)合自我訴求的可承受底線和采取不同糾紛解決方式而造成的機(jī)會(huì)成本進(jìn)行分析，來(lái)確定最符合自身利益的糾紛解決方法。由于不同當(dāng)事人的利益沖突呈現(xiàn)出多元化的特征，以及當(dāng)事人價(jià)值觀和社會(huì)關(guān)系的巨大差異，因此尋求最符合案件個(gè)性化特征的解決途徑也是協(xié)調(diào)分歧、減少摩擦的必然選擇。

當(dāng)事人如何選擇不同的糾紛解決方式。根據(jù)法人類學(xué)的研究，糾紛的過程可以分為三個(gè)階段：第一，“不滿”，即當(dāng)事人意識(shí)到自己的權(quán)利受到了侵害，產(chǎn)生抵觸情緒，希望通過自己的行動(dòng)使權(quán)益恢復(fù)到受侵害之前的狀態(tài)。第二，“沖突”，糾紛雙方針鋒相對(duì)，并試圖依靠自身所擁有的證據(jù)、法理等方面的優(yōu)勢(shì)迫使對(duì)方屈服。第三，“糾紛”，當(dāng)事人之間的沖突對(duì)周邊的人和社會(huì)產(chǎn)生了一定的影響，并將特定問題上升到公共層面，往往需要通過第三方介入加以解決，而且相當(dāng)數(shù)量的糾紛會(huì)進(jìn)入該階段。③因此，在不同階段當(dāng)事人對(duì)糾紛的處理態(tài)度也不盡相同，當(dāng)矛盾不可調(diào)和時(shí)就需要借助外力對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行疏導(dǎo)。

當(dāng)事人在整個(gè)糾紛解決過程中并不是單純被動(dòng)的接受，他也在預(yù)測(cè)對(duì)方可能做出的行為選擇，來(lái)確定程序的走向和尋求最佳的應(yīng)對(duì)措施，正是這種心理的對(duì)抗，使當(dāng)事人在你來(lái)我往的攻防轉(zhuǎn)換過程中上演了一出法律博弈的好戲。在美國(guó)學(xué)者根據(jù)博弈理論對(duì)民事訴訟程序進(jìn)行的分析中指出當(dāng)事人和解失敗的原因，一種是由于特定案件中一方或雙方當(dāng)事人對(duì)于訴訟的結(jié)果過于樂觀；另一方面還可能是由于一方當(dāng)事人擁有對(duì)方所不具備的信息。④因此，各種糾紛解決方式的應(yīng)用就是要在當(dāng)事人之間形成可確定的利益格局，該利益格局隨著程序的進(jìn)行逐漸清晰起來(lái)，當(dāng)事人之間的辯論就是在對(duì)整個(gè)格局添磚加瓦，一方提出自己的主張和理由，由另一方表示接受或反駁，最后逐漸較少分歧，達(dá)成整體性的共識(shí)，而這種結(jié)果是最符合各方利益的。

替代糾紛解決方式的理論優(yōu)勢(shì)。與訴訟模式旗幟鮮明的雙方分庭抗禮相比，替代糾紛解決方式則顯得靈活許多，劍拔弩張的氣氛也削弱不少。而當(dāng)事人出于種種方面的考慮，如：程序所耗費(fèi)時(shí)間、金錢成本，以及隱私的保密性，特定領(lǐng)域的專業(yè)性等，已經(jīng)開始傾向于選擇非訴訟的糾紛解決方式，最終進(jìn)入法庭審理程序的案件數(shù)量也越來(lái)越少。替代性糾紛解決方式在勞動(dòng)爭(zhēng)議、知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛以及土地和林木權(quán)爭(zhēng)議等專業(yè)領(lǐng)域，以及行政性非訴訟程序和民間綜合性或行業(yè)性糾紛解決機(jī)制等領(lǐng)域做出了積極的探索。

現(xiàn)代替代性爭(zhēng)議解決機(jī)制的運(yùn)行模式

在吸收傳統(tǒng)替代性糾紛解決途徑的基礎(chǔ)上，現(xiàn)代替代性爭(zhēng)議解決機(jī)制強(qiáng)調(diào)各種解決方式的相互結(jié)合，將兩種甚至兩種以上的和解方式運(yùn)用到當(dāng)事人糾紛處理的過程中，于程序開始時(shí)使用當(dāng)事人易于接受的交流方法，待基本問題初步達(dá)成一致或無(wú)法達(dá)成一致時(shí)，運(yùn)用強(qiáng)制力較強(qiáng)的方法為當(dāng)事人制定出權(quán)威性的解決方案。以日本法上的民事調(diào)停制度、美國(guó)仲裁協(xié)會(huì)的小型審判、法院附設(shè)仲裁以及早期中立評(píng)價(jià)制度為例，在解決爭(zhēng)議的過程中，現(xiàn)代替代性爭(zhēng)議解決機(jī)制的運(yùn)行模式都是圍繞著當(dāng)事人對(duì)爭(zhēng)議解決的個(gè)性化需求而展開的，當(dāng)事人的主體地位更受重視，處于裁決地位的第三人對(duì)程序的掌控也更加自如。

法庭外調(diào)解與仲裁相結(jié)合的模式。以日本法上民事調(diào)停制度的運(yùn)作模式為例，日本法上的民事調(diào)停制度與訴訟程序截然分開的，從調(diào)停人員的組成、程序的進(jìn)行和最終結(jié)果的確定都有自己的一整套體系。由法院委派專門的調(diào)停法官主持調(diào)停，調(diào)解委員會(huì)居中斡旋，調(diào)停法官運(yùn)用自己所掌握的專業(yè)技能掌握程序的進(jìn)展，促成當(dāng)事人達(dá)成和解。同時(shí)，該制度在終結(jié)上又引入了仲裁的因素，從而使仲裁運(yùn)行模式成為內(nèi)嵌在調(diào)解模式中的可啟動(dòng)模式。可以說(shuō)，它是介于自主對(duì)話解決和訴訟解決中間位置的糾紛解決制度。⑤

根據(jù)日本民事訴訟法，除了涉及勞動(dòng)爭(zhēng)議領(lǐng)域和家事調(diào)停范圍的民事糾紛，當(dāng)事人均可以向法院提交調(diào)停申請(qǐng)。法院受訴以后也可以依職權(quán)對(duì)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先行調(diào)停的案件進(jìn)行調(diào)停，因此，法院對(duì)案件是否進(jìn)行調(diào)停有程序決定權(quán)。調(diào)停在簡(jiǎn)易裁判所進(jìn)行，由法院組成調(diào)停委員會(huì)，特定情況下也可由單獨(dú)的法官主持調(diào)停，為了方便當(dāng)事人適用簡(jiǎn)易程序，對(duì)于不必要的事項(xiàng)可以不必進(jìn)行，但是當(dāng)事人必須親自參加，否則要受到處罰。調(diào)停委員會(huì)或獨(dú)任法官根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)材料和陳述，發(fā)現(xiàn)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，確定證據(jù)可信程度，分配當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)，在查明案件基本事實(shí)的情況下指引當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)和解。在當(dāng)事人無(wú)法自行和解的情況下，調(diào)停委員會(huì)可以在不違反當(dāng)事人基本主張的限度內(nèi)為當(dāng)事人制定調(diào)停方案。調(diào)解模式啟動(dòng)后，針對(duì)民事調(diào)解法第二章“特則”中規(guī)定的三類特殊案件—地租增額減額請(qǐng)求的糾紛、商事糾紛和采礦造成公害的糾紛—當(dāng)事人可以在調(diào)解過程中以形成的書面合意，⑥表示對(duì)調(diào)解委員會(huì)作出的決議無(wú)條件接受，一旦仲裁委員會(huì)制定出調(diào)停方案，本案即告終結(jié)，當(dāng)事人需履行相應(yīng)的法定義務(wù)。除了法院調(diào)停之外，日本國(guó)內(nèi)各種行政性、民間性的仲裁機(jī)構(gòu)蓬勃發(fā)展，在醫(yī)療責(zé)任糾紛、公害污染、消費(fèi)者權(quán)益保障等相關(guān)領(lǐng)域都有專門機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人提供法律咨詢和援助，通過調(diào)解和仲裁的方式促進(jìn)當(dāng)事人自行解決糾紛。

法庭內(nèi)調(diào)解與仲裁相結(jié)合的模式。隨著西方國(guó)家民事訴訟制度改革的不斷深入，管理性司法已經(jīng)被明確下來(lái)成為法院審理案件，實(shí)現(xiàn)民事訴訟基本目標(biāo)的重要途徑。英國(guó)和美國(guó)近些年的民事訴訟改革就是以此為基礎(chǔ)的。

美國(guó)于80年代中期開始推動(dòng)在法院現(xiàn)代替代性糾紛解決機(jī)制，1990年《民事司法改革法》的頒布標(biāo)志著法院對(duì)現(xiàn)代替代性糾紛解決機(jī)制的全面接受與發(fā)展，各級(jí)法院都開始了對(duì)如何充分利用現(xiàn)代替代性糾紛解決機(jī)制的積極探索。美國(guó)司法實(shí)踐中與民事訴訟程序相銜接的現(xiàn)代替代性糾紛解決機(jī)制可以分為兩種：基本型和混合型，前者全國(guó)各地均有普遍應(yīng)用，后者則是由某些地區(qū)法院所獨(dú)創(chuàng)和實(shí)行的。⑦其中基本型主要包括調(diào)解和法院附設(shè)仲裁，調(diào)解由當(dāng)事人申請(qǐng)或法院強(qiáng)制舉行，當(dāng)事人首先對(duì)程序事項(xiàng)達(dá)成一致，然后各自陳述觀點(diǎn)，調(diào)解員通過“穿梭外交”即分別與一方當(dāng)事人單獨(dú)會(huì)面，幫助當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)解決思路，最終制定出解決方案。整個(gè)過程就是促使當(dāng)事人放棄過高的要求，轉(zhuǎn)而去發(fā)現(xiàn)彼此都能接受的化解方法。而法院附設(shè)仲裁大多數(shù)屬于強(qiáng)制性的前置程序，當(dāng)事人在進(jìn)入庭審程序之前必須首先由法院對(duì)爭(zhēng)議作出仲裁裁決，該裁決并不是終局性的而且限定在一定范圍內(nèi)，如不得超過特定金額，不得為執(zhí)行設(shè)立附加條件等，這種仲裁模式僅僅是為雙方提供辯論和舉證的機(jī)會(huì)，方便法庭查明事實(shí)，簡(jiǎn)化庭審程序。當(dāng)事人在仲裁作出后仍然可以向聯(lián)邦地區(qū)法院提起訴訟，仲裁的相關(guān)內(nèi)容不能左右受訴法官對(duì)案件形成心證。雖然如此，實(shí)踐中仲裁一般都能為當(dāng)事人提供皆大歡喜的仲裁結(jié)果，當(dāng)事人再次提起訴訟的情況比較少見。

美國(guó)各州法院針對(duì)各自受案的不同特點(diǎn)，制定了不同的混合型糾紛解決程序，其中以早期中立評(píng)價(jià)、中立專家事實(shí)發(fā)現(xiàn)、簡(jiǎn)易陪審團(tuán)審判、聘請(qǐng)和小型審判最具有代表性。這些程序在以下幾個(gè)方面具有共通性：第一，雙方當(dāng)事人的合意是程序開始的最重要原因，法律的強(qiáng)制性規(guī)定僅限于特定范圍。第二，由當(dāng)事人、公共團(tuán)體或法院選取中立第三人對(duì)案件加以裁斷，該第三人具備當(dāng)事人爭(zhēng)議領(lǐng)域的必要專業(yè)技能，大多數(shù)情況下是法官或律師。第三，程序具有非正式性，非常簡(jiǎn)化和靈活，1990年至1993年的數(shù)據(jù)顯示，俄亥俄州北部地區(qū)聯(lián)邦法院實(shí)行建議陪審的案件中82%比同類案件的平均審理時(shí)間減少337天。⑧第四，當(dāng)事人能將自己從單一的當(dāng)事人身份中解放出來(lái)，處于更加中立和冷靜的立場(chǎng)中去分析雙方的主張，預(yù)判程序的發(fā)展方向。

我國(guó)現(xiàn)代替代性糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建

我國(guó)替代性糾紛解決機(jī)制發(fā)展進(jìn)入瓶頸階段。我國(guó)的訴訟外糾紛解決方式雖有傳統(tǒng)優(yōu)勢(shì)，但是，其運(yùn)作機(jī)制已經(jīng)不適應(yīng)國(guó)內(nèi)民事糾紛的發(fā)展趨勢(shì)，功能的發(fā)揮也進(jìn)入瓶頸。造成目前這種情況的原因是多方面的：首先，由于人們的生活方式較之以前更加多變，社會(huì)關(guān)系也更加復(fù)雜，簡(jiǎn)單的勸說(shuō)和教育所發(fā)揮的作用已經(jīng)不能和之前同日而語(yǔ)，而新型的人民團(tuán)體自治方式并未成熟，人民調(diào)解重新煥發(fā)生機(jī)仍要假以時(shí)日。其次，法律對(duì)調(diào)解和仲裁的程序性約束逐漸增多，而調(diào)解和仲裁也吸收了特定的司法原則和程序，出現(xiàn)了訴訟化的趨勢(shì)。具體表現(xiàn)為仲裁運(yùn)行中當(dāng)事人意思自治的減弱、訴訟性質(zhì)的加強(qiáng)，如仲裁程序僵化、仲裁協(xié)議要件要求過嚴(yán)、強(qiáng)制仲裁員名冊(cè)制、司法監(jiān)督過度等⑨，最后，調(diào)解員和仲裁員個(gè)人素質(zhì)和專業(yè)水平參差不齊，在處理爭(zhēng)議的過程中出現(xiàn)了作出決定過于武斷、強(qiáng)制當(dāng)事人接受和解方案、甚至收取賄賂為一方當(dāng)事人牟利的現(xiàn)象，其公正性和權(quán)威性也因此受到社會(huì)成員的質(zhì)疑。

完善我國(guó)現(xiàn)代替代性糾紛解決機(jī)制的制度設(shè)計(jì)。我國(guó)現(xiàn)代替代性糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人和社會(huì)的不同需要為基準(zhǔn)，即糾紛是否妥善解決要從當(dāng)事人的個(gè)體性和社會(huì)的群體性兩個(gè)方面進(jìn)行考察。前者是具體案件下特定當(dāng)事人根據(jù)自身情況形成的對(duì)最終判決的可接受范圍，后者是在類似案件的情況下，社會(huì)整體范圍內(nèi)可被普遍接受的判決結(jié)果。只有個(gè)體性和群體性均被滿足的情況下，該糾紛解決的方式才能夠被當(dāng)事人和社會(huì)所接受。

第一，仲裁與調(diào)解的程序性銜接。針對(duì)民事糾紛產(chǎn)生和發(fā)展的實(shí)際情況以及當(dāng)事人訴求的不同特征，即使在非訴訟階段，僅僅利用單一的糾紛解決方式遠(yuǎn)遠(yuǎn)無(wú)法達(dá)到當(dāng)事人個(gè)體性和社會(huì)群體性的雙重要求，更要在非訴訟糾紛解決方式之間進(jìn)行功能性的調(diào)和以滿足社會(huì)成員多元化的需求。我國(guó)在交通糾紛、醫(yī)療事故糾紛等領(lǐng)域均可采用這種方式，能夠?yàn)槌珜?dǎo)當(dāng)事人結(jié)合自身實(shí)際利益合理選擇訴訟外的糾紛解決方式提供平臺(tái)。

第二，完善訴訟中的和解制度。司法實(shí)踐中，法院會(huì)大量利用調(diào)解，由于法律對(duì)調(diào)解的使用條件并沒有明確的限制，以至于出現(xiàn)了反復(fù)做當(dāng)事人思想工作，久調(diào)不決，甚至強(qiáng)制一方或雙方當(dāng)事人接受調(diào)解意見，違背當(dāng)事人的自愿，最終導(dǎo)致當(dāng)事人反悔，引發(fā)更多的上訴、申訴和上訪的惡性循環(huán)。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面入手：首先，當(dāng)事人在調(diào)解員的選人過程中應(yīng)當(dāng)處于主導(dǎo)地位，實(shí)現(xiàn)調(diào)解人員的專業(yè)化制度化，建立專門機(jī)構(gòu)對(duì)案件進(jìn)行調(diào)解；其次，明確調(diào)解協(xié)議的效力等同于最終判決，當(dāng)事人不執(zhí)行調(diào)解協(xié)議的規(guī)定需承擔(dān)不利后果；在特定情況下對(duì)調(diào)解協(xié)議存在異議可以提起申訴；最后，結(jié)束將調(diào)解率作為衡量法官業(yè)績(jī)的標(biāo)準(zhǔn)，不得下達(dá)調(diào)解結(jié)案率的硬性指標(biāo)，并建立調(diào)解人員的監(jiān)督機(jī)制和責(zé)任追究機(jī)制。

第三，對(duì)仲裁制度進(jìn)行改革。我國(guó)《仲裁法》于1995年開始實(shí)施，在這20年間，仲裁制度的前進(jìn)步伐并不明顯，仍與國(guó)際通行做法存在相當(dāng)?shù)木嚯x。⑩因此在今后的工作中應(yīng)當(dāng)以下幾個(gè)方面為重點(diǎn)：首先，完善《仲裁法》的法律條文，在我國(guó)仲裁法行政色彩過于濃厚，對(duì)當(dāng)事人自由意志做出了過多的干預(yù)，并且在僅有的80個(gè)條文中原則性規(guī)定過多，對(duì)許多重要的程序都沒有規(guī)定，這些都需要列入今后法律修訂的日程中。其次，重視仲裁程序化的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)減少在當(dāng)事人仲裁協(xié)議的要件要求、對(duì)仲裁員的選任程序、仲裁程序等部分出現(xiàn)繁瑣和過于嚴(yán)格的規(guī)定。最后，增加臨時(shí)仲裁制度的規(guī)定。臨時(shí)仲裁是由當(dāng)事人雙方對(duì)自己所涉及的仲裁案件自行創(chuàng)設(shè)仲裁程序。大多數(shù)國(guó)家都承認(rèn)臨時(shí)仲裁的效力，我國(guó)加入的《紐約公約》中同樣也包括臨時(shí)仲裁。對(duì)于標(biāo)的較小、但結(jié)案時(shí)間要求緊迫的案件可以允許當(dāng)事人適用臨時(shí)仲裁。

【作者為對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)博士研究生】

【注釋】

①范愉：“以多元化糾紛解決機(jī)制保證社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展”，《法律適用》，2005年第2期，第2頁(yè)。

②⑦范愉：《非訴訟糾紛解決機(jī)制研究》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年，第494頁(yè)，第234頁(yè)。

③曾憲義：《非訴訟糾紛解決機(jī)制研究》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年，第275頁(yè)。

④[美]道格拉斯·G·拜爾等：《法律的博弈分析》，嚴(yán)旭陽(yáng)譯，北京：法律出版社，1999年，第280～303頁(yè)。

⑤[日]小島武司，伊藤真：《仲裁外糾紛解決法》，丁杰譯，向宇校，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005年，第60頁(yè)。

⑥王亞新：《對(duì)抗與判定—日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，北京：清華大學(xué)出版社，2010年，第188頁(yè) 。

⑧[日]石川明：《比較裁判外紛爭(zhēng)解決制度》，東京：慶應(yīng)義熟大學(xué)出版會(huì)，1997年，第104～108頁(yè)。

⑨武斌：“論仲裁的訴訟化及其克服”，《研究生法學(xué)》，2009年第24卷第5期，第8～9頁(yè)。

⑩趙健：“回顧與展望：世紀(jì)之交的中國(guó)國(guó)際商事仲裁”，《仲裁與法律》，2001年第1期。