【摘要】德國法儒耶林謂：“使人負(fù)損害賠償?shù)?，不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學(xué)上的原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧氣一般的淺顯明白”。但事實上，過失研究的爭議較大，因此文章對過失的程度進(jìn)行了試探性研究，試圖說明不同過失程度對責(zé)任構(gòu)成和范圍的意義，以及在責(zé)任構(gòu)成上的影響。

【關(guān)鍵詞】過失 過失標(biāo)準(zhǔn) 注意義務(wù) 過失程度

在我國侵權(quán)責(zé)任，過錯責(zé)任為一般原則，無過錯責(zé)任和公平責(zé)任為特殊原則，過錯責(zé)任原則在侵權(quán)行為法中處于重要地位，而在過錯責(zé)任原則中過錯又位于該責(zé)任構(gòu)成要件的最上層，是最終決定者。這里所謂的過錯包括故意和過失兩種形態(tài)，學(xué)者對故意的理解爭議不大，爭議較多的是過失。

過失程度劃分的必要性

溫菲爾德強(qiáng)調(diào)注意義務(wù)的違反構(gòu)成過失，但注意義務(wù)本身并沒有程度區(qū)別，因而沒有必要區(qū)分重大過失和輕過失。①學(xué)者楊立新在《侵權(quán)法論》中指出，故意與過失的不同，在刑法上對于定罪量型具有重要影響，而在民法上，通常不能據(jù)此確定行為人的民事責(zé)任。該觀點應(yīng)得到進(jìn)一步的修正，分述如下：

歸責(zé)方面。傳統(tǒng)侵權(quán)法上過失的劃分對責(zé)任成立無意義，而且國內(nèi)外學(xué)者均持有相同觀點，只要行為人的行為具有過失，不論輕重，均構(gòu)成責(zé)任要件之一的過失，因為侵權(quán)法的主要功能是填補(bǔ)損害，但這一觀點似乎不太適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展，在某些情況下，立法者為了公平起見，為保護(hù)某些主體利益的需要，在進(jìn)行價值判斷和利益的平衡上，不得不對上述傳統(tǒng)的觀念進(jìn)行修正。例如：我國《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定可以看出，雇員在從事雇傭活動中致人傷害時，只有重大過失的存在才是行為人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)；換言之，如果雇員僅存在輕過失則無須承擔(dān)責(zé)任。該規(guī)定已清楚地說明，傳統(tǒng)上關(guān)于過失分類對于責(zé)任構(gòu)成無具體意義已劃上了句號，我們應(yīng)該重視并重新審視過失程度劃分對責(zé)任構(gòu)成的理論意義和實踐意義。

確定責(zé)任范圍方面。我國學(xué)者近年來主張過失程度的不同是確定責(zé)任范圍的前提，而且最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第一百五十條中也規(guī)定過錯程度對責(zé)任范圍的影響，但不是十分具體。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：受害人有過錯的，可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。該條第二項規(guī)定了受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。這些規(guī)定印證了重大過失和輕過失在司法實踐中不同的作用。

注意義務(wù)

過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。過失本質(zhì)雖是主觀心理活動，但鑒于民法過失認(rèn)定的目的在于歸責(zé)，而非描述一個自然現(xiàn)象，因而對過失的判斷認(rèn)定應(yīng)采用客觀標(biāo)準(zhǔn)。國內(nèi)外對這一客觀標(biāo)準(zhǔn)的采用有諸多類似之處，或指注意義務(wù)的違反，或指未盡事件必要之注意義務(wù)，由此可知，“注意”成為過失判斷的標(biāo)準(zhǔn)，然而何為注意呢？王澤鑒認(rèn)為，行為人的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)以善良管理人的注意為標(biāo)準(zhǔn)，這里善良管理人的注意是指通常合理人的注意。曾世雄認(rèn)為：“客觀標(biāo)準(zhǔn)，以同一事件下，一般人、正常人、理性人之情況為基礎(chǔ)抽象推斷能否預(yù)見發(fā)生及能否避免發(fā)生?！雹谧阋娚屏脊芾砣说淖⒁饣蛘呃硇匀四芊耦A(yù)見及能否避免是極為抽象的，這就需要進(jìn)行具體化或者進(jìn)行類型化，這里也涉及到注意能力問題。如果民法以合理人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)來判斷注意義務(wù)，就出現(xiàn)一般注意能力和特殊注意能力，一個人要參與社會生活就會具有一些與社會生活相適應(yīng)的一般能力，這就是一般注意能力。但是在特殊行業(yè)中，由于主體經(jīng)過培訓(xùn)教育后具備特殊能力，其注意能力較一般人高，因此在其特殊領(lǐng)域內(nèi)的行為就要求其負(fù)有特殊注意義務(wù)。

不同層次的注意義務(wù)。前面主要闡述了行為人通常情況下過失的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)（合理人、善良管理人的注意問題），那么為何許多教科書中除了談善良管理人之注意外還有另外兩個注意（普通注意和與處理自己事務(wù)為同一之注意）？

首先，從注意的產(chǎn)生歷史看，自古羅馬即有“羅馬法上的注意”，可分為以下幾種：一是疏忽之人可有之注意，就是說一個行為人的過失極明顯的不合法律并給他人造成損失，即使是一個疏忽大意的人也能夠避免。二是善良家父之注意，善良家父是謹(jǐn)慎之人的別稱，在古羅馬，家父享有處理家族事務(wù)的全權(quán)，因而要求他具有比一般人較高的責(zé)任心，所以善良家父注意就是一個謹(jǐn)慎之人所能達(dá)到的注意。③

其次，楊立新列舉了國外民法通常確立的三種不同的標(biāo)準(zhǔn)：一是普通人的注意。二是應(yīng)與處理自己事務(wù)為同一之注意。三是善良管理人的注意。④筆者認(rèn)為普通人的注意與古羅馬法的“疏忽之人可有之注意”相近，要求行為人的注意義務(wù)低到無法再低的程度，如果連這基本的注意都沒有盡到，則他人的權(quán)利就會處于危險狀態(tài)，易受到他人的任意侵害。

最后，三者劃分的必要和聯(lián)系。筆者認(rèn)為善良管理人的注意不是最高的注意要求，亦即不是非?？量痰淖⒁?，而是一個行為人能夠有能力做到的，但需付出一定的意志努力，這一注意具有行為準(zhǔn)則的導(dǎo)向功能，可以促使人們盡力發(fā)揮主觀能動性，努力避免損害的發(fā)生。這一注意與其他兩種注意相比較是注意程度較高的注意，是法律倡導(dǎo)行為人應(yīng)負(fù)的注意，行為人具有了這種注意，當(dāng)然也就盡到了所謂的普通人注意以及與處理自己事務(wù)為同一注意。從這方面看，三者的注意程度不同，善良管理人的注意要求程度最高，與處理自己事務(wù)同一之注意次之，普通人注意最低，行為人如負(fù)程度高的注意自然內(nèi)含盡到程度較低注意。那法律是否要求所有行為人時刻都必須負(fù)善良管理人之注意義務(wù)？筆者看并不盡然，法律雖倡導(dǎo)行為人負(fù)善良人之注意，但于很多情形下或于某種群體中法律并不要求行為人負(fù)程度較高的注意，而只求行為人盡到注意程度較低的與處理自己事務(wù)為同一之注意或普通人注意，這是法律基于價值的選擇和各種利益的衡量，為求實質(zhì)正義的體現(xiàn)而作出的制度設(shè)計，并非僅僅為了過失程度的比較而在學(xué)理上設(shè)計的。

過失程度的劃分

誠如王澤鑒先生所言“過失是個不確定的法律概念，必須予以個體化，有待于學(xué)者從事案例比較，組成類型，以探究違反注意的實質(zhì)基準(zhǔn)”⑤。前面我們已經(jīng)對注意的基準(zhǔn)進(jìn)行類型劃分，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行過失劃分也就比較容易。行為人所負(fù)注意既已分為三種類型：普通人注意、與處理自己事務(wù)為同一注意和善良管理人之注意，則過失的劃分自然如下：

重大過失。以普通注意為基準(zhǔn)，當(dāng)法律要求行為人負(fù)普通注意時，行為人未盡此注意為重大過失；當(dāng)法律要求行為人負(fù)與處理自己事務(wù)為同一之注意時未盡此義務(wù)，同時也未盡普通注意時為重大過失；當(dāng)法律要求行為人負(fù)善良管理人之注意時，未盡此義務(wù)且未盡與處理自己事務(wù)為同一之注意、未盡普通注意時為重大過失。

一般過失。首先，確定一般過失以法律要求負(fù)有較高注意義務(wù)的行為人為對象，即僅限于負(fù)有與處理自己事務(wù)為同一注意和善良管理人注意。對于行為人負(fù)普通注意自無適用余地。其次，確定一般過失以行為未違反普通人注意為前提。詳述如下：第一，當(dāng)法律要求負(fù)與處理自己事務(wù)為同一注意，行為人未盡此注意，但盡到普通注意，則為輕過失，也稱為具體輕過失。第二，當(dāng)法律要求負(fù)善良管理人注意時，行為人未盡此注意，但已盡與處理自己事務(wù)為同一注意為輕過失，亦稱抽象輕過失。第三，當(dāng)法律要求善良管理人注意，行為人未盡此義務(wù)，也未盡與處理自己事務(wù)為同一注意，但盡到普通人注意則亦為輕過失，或稱抽象輕過失。

楊立新提出的“應(yīng)負(fù)善良管理人的注意義務(wù)，不僅未盡此注意且連與處理自己事務(wù)為同一注意或普通人注意義務(wù)也未盡到，亦為重大過失”⑥值得探討。在“負(fù)善良管理人注意義務(wù)的行為人如僅未盡此注意，也未盡與處理自己事務(wù)為同一注意，但盡到普通人注意時”行為人究為重大過失抑或輕過失？筆者認(rèn)為應(yīng)為輕過失。只要行為人盡到普通人注意，不管法律對其課以何種程度的注意，就不應(yīng)視為重大過失，同時從楊立新后面所述“確定一般過失標(biāo)準(zhǔn)是負(fù)有較高注意義務(wù)的行為人雖然未盡此義務(wù)，但未違反普通應(yīng)盡的注意義務(wù)此即為一般過失”⑦也可以得到印證。

【作者單位：中共龍口市委黨?！?/p>

【注釋】

①王利明：《侵權(quán)行為歸責(zé)研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1997年，第283頁。

②曾世雄：《損害賠償法原理》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第81頁。

③王衛(wèi)國：《過錯責(zé)任原則：第三次勃興》，北京：中國法制出版社，2000年，第40～41頁。

④楊立新：《侵權(quán)法論》，北京：人民法院出版社，2004年，第186～187頁。

⑤王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第261頁。

⑥⑦楊立新：《侵權(quán)法論》，北京：吉林人民出版社，2000年，第191頁。

責(zé)編/韓露（實習(xí)）