【摘要】生物遺傳資源的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是當(dāng)前的熱門話題，生物遺傳資源的商業(yè)化利用后發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在惠益分享時(shí)，因經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生的矛盾比較突出，爭(zhēng)議較大。雖然我國目前的環(huán)境資源保護(hù)法律法規(guī)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)都比較多，但是，管理體制方面還存在諸多問題。國際遺傳資源的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的限制性保護(hù)為我國提供了相應(yīng)的啟示。

【關(guān)鍵詞】遺傳資源 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 限制性保護(hù)

擴(kuò)張保護(hù)與限制保護(hù)的爭(zhēng)論

關(guān)于遺傳資源的爭(zhēng)論焦點(diǎn)集中于對(duì)遺傳資源的保護(hù)和利用能否采用知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。一方認(rèn)為，通過法律人為地賦予知識(shí)創(chuàng)造者適度的專有排他權(quán)，是鼓勵(lì)知識(shí)創(chuàng)新的重要制度安排；對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的忽視不僅導(dǎo)致創(chuàng)新投入不足、而且阻礙創(chuàng)新知識(shí)的傳遞和共享、并造成重復(fù)研究等問題。如果不能對(duì)遺傳資源開發(fā)的技術(shù)賦予知識(shí)產(chǎn)權(quán)，那么團(tuán)體和個(gè)人就會(huì)喪失開發(fā)遺傳資源的動(dòng)力。另一方則認(rèn)為，如果一味地對(duì)遺傳資源施以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，那么就可能出現(xiàn)對(duì)遺傳資源或技術(shù)的壟斷，反而阻礙遺傳資源的開發(fā)利用；此外，遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)的擴(kuò)張是一種將社會(huì)公共資源以權(quán)利客體的形式不斷納入到私人利益的范疇之中，進(jìn)而產(chǎn)生了損害社會(huì)公共利益的可能性。

對(duì)遺傳資源的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的不同態(tài)度，決定了遺傳資源的國際保護(hù)是一個(gè)不同利益主體、不同知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)觀念不斷博弈的過程，經(jīng)過艱難的談判和利益協(xié)調(diào)，國際社會(huì)最終達(dá)成了一系列保護(hù)遺傳資源的國際公約。主要有1992年簽署了《生物多樣性公約》（CBD）和2001年11月通過的《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源的國際公約》（ITPGR）。對(duì)這些國際公約中的遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的表述進(jìn)行分析，可以為我國保護(hù)遺傳資源提供很好的思路。

國際社會(huì)傾向限制性保護(hù)

弱化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，采用其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)。由于現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)不能有效保護(hù)遺傳資源，但遺傳資源的產(chǎn)權(quán)如果不能得到有效界定，那么遺傳資源的開發(fā)便會(huì)出現(xiàn)無序開發(fā)、耗竭性開發(fā)。對(duì)此問題的解決就需要對(duì)遺傳資源建立具有排他性的產(chǎn)權(quán)制度，這種制度能夠?qū)τ信d趣利用遺傳資源的機(jī)構(gòu)或個(gè)人收取費(fèi)用，用來補(bǔ)償為保護(hù)遺傳資源付出成本的機(jī)構(gòu)或個(gè)人，從而創(chuàng)造從事遺傳資源保護(hù)和提供經(jīng)濟(jì)動(dòng)力。CBD第三條規(guī)定：“依照聯(lián)合國憲章和國際法原則，各國具有按照其環(huán)境政策開發(fā)其資源的主權(quán)權(quán)利”，第十五條“確認(rèn)各國對(duì)其自然資源擁有的主權(quán)權(quán)利，因而可否取得遺傳資源的決定屬于國家政府，并依照法律行使”，即確立了遺傳資源國家主權(quán)的原則；ITPGR則在序言中指出，“確認(rèn)世界所有地區(qū)的農(nóng)民，特別是原產(chǎn)地中心及多樣性中心的農(nóng)民過去、現(xiàn)在和將來在保存、改良及提供這些資源方面的貢獻(xiàn)是農(nóng)民權(quán)利的基礎(chǔ)”，即確認(rèn)了遺傳資源屬于農(nóng)民權(quán)利的原則，但農(nóng)民權(quán)利只是一種集體持有的利益安排，而不是集體所有的利益安排。

限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)的濫用，敦促知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓。目前授予知識(shí)產(chǎn)權(quán)（如專利）的標(biāo)準(zhǔn)越來越寬、要求越來越低，這就使遺傳資源的開發(fā)者很容易就一些研究工具申請(qǐng)專利，而這些專利很可能阻礙進(jìn)一步的研究和創(chuàng)新。這種阻礙既可能來自于擁有簡單或初級(jí)鑒別和研發(fā)能力的發(fā)展中國家，也可能來自于擁有強(qiáng)大研發(fā)實(shí)力的發(fā)達(dá)國家。為了平衡遺傳資源提供者和加工創(chuàng)新者對(duì)遺產(chǎn)資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同的利益訴求，防止遺傳資源技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用。ITPGR采取了對(duì)提供者和創(chuàng)新者知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行一定限制的思路來解決該問題。一是對(duì)遺傳資源提供者知識(shí)產(chǎn)權(quán)限制的規(guī)定。ITPGR第十二條第三款指出，在提供糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源時(shí)，應(yīng)按照適用的法律，同時(shí)提供現(xiàn)有基本信息以及其他任何現(xiàn)有的有關(guān)非機(jī)密性說明信息。二是遺傳資源獲取者在通過多邊途徑獲得材料而提出知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)應(yīng)受到限制。ITPGR第十二條第三款規(guī)定：獲取者不得以從多邊系統(tǒng)獲得的遺傳資源、或其遺傳部分或成分的形態(tài)，提出限制提供者獲取知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)利的要求；獲取受知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他產(chǎn)權(quán)保護(hù)的糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源應(yīng)符合有關(guān)的國際協(xié)定和有關(guān)的國家法律。三是遺傳資源的提供者不得濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)，限制遺傳資源的提供。四是發(fā)達(dá)國家不得濫用基于遺傳資源的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，不得對(duì)發(fā)展中國家遺傳資源相關(guān)技術(shù)設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)障礙。

基于遺傳資源所產(chǎn)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的限制：來源披露義務(wù)與惠益分享機(jī)制。為了平衡發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家在遺傳資源開發(fā)利用利益的不同訴求，CBD在第十五條規(guī)定：“承認(rèn)國家對(duì)自然資源的主權(quán)，取得遺傳資源時(shí)應(yīng)事先告知并征得資源提供國的同意，并且雙方共同約定條件以確保資源的提供國能公平地分享遺傳資源開發(fā)所帶來的惠益?！盋BD締約方大會(huì)第VI/24號(hào)決定要求締約方和各國政府：“如果申請(qǐng)的主題涉及或在開發(fā)中使用了遺傳資源，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)申請(qǐng)中鼓勵(lì)公開遺傳資源的來源國，作為跟蹤遵守實(shí)現(xiàn)知情同意和同意獲取該遺傳資源的相互約定的條件的一種可能手段?！睘槁男蠧BD中與遺傳資源獲取與惠益分享相關(guān)的規(guī)定，公約秘書處專門達(dá)成《波恩準(zhǔn)則》，為締約方和利益有關(guān)方提供一個(gè)透明的框架來促進(jìn)和獲取遺傳資源和公平分享惠益。該條約第十條第二款規(guī)定：“各締約方同意建立一個(gè)高效、透明的多邊系統(tǒng)，以方便獲取糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源，并公平合理地分享因利用這些資源而產(chǎn)生的利益?！?/p>

遺傳資源國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)限制性保護(hù)對(duì)我國的啟示

弱化遺傳資源本身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，創(chuàng)新遺傳資源的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。如果不對(duì)遺傳資源進(jìn)行任何的產(chǎn)權(quán)保護(hù)，那么遺傳資源會(huì)陷入“公共地悲劇”之中，因大規(guī)模開發(fā)而耗竭。因此，我們必須淡化遺傳資源的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，尋求其他財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)。我們可以借鑒CBD的遺傳資源國家主權(quán)原則和ITPGR的農(nóng)民權(quán)原則對(duì)我國的遺傳資源產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行創(chuàng)新。

我國《專利法》第二十五條明確規(guī)定：“對(duì)動(dòng)物和植物品種，不授予專利權(quán)”。那么我們就應(yīng)該尋求知識(shí)產(chǎn)權(quán)以外的法律制度對(duì)遺傳資源進(jìn)行產(chǎn)權(quán)保護(hù)。最優(yōu)的選擇是借鑒ITPGR的農(nóng)民權(quán)原則，構(gòu)建以利益分享為中心的復(fù)合式權(quán)利主體，實(shí)行遺傳資源所有權(quán)與支配權(quán)的分離，即遺傳資源的所有權(quán)屬于國家，但權(quán)利支配權(quán)是遺傳資源所在的社區(qū)，社區(qū)組織享有管理權(quán)和處分權(quán)，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行分權(quán)，賦予社區(qū)成員以占有、使用、收益為內(nèi)容的權(quán)利。①遺傳資源的國家所有既可以避免一國之內(nèi)不同主體之間的權(quán)利紛爭(zhēng)，同時(shí)還可以防止某些占有遺傳材料的個(gè)人或機(jī)構(gòu)私自向國外出賣遺傳資源，損害國家利益。遺傳資源的支配權(quán)歸社區(qū)共有有利于傳統(tǒng)社區(qū)獲得經(jīng)濟(jì)回報(bào)，也有利于遺傳資源的繼續(xù)保護(hù)。②

積極推動(dòng)遺傳資源開發(fā)過程中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓。向發(fā)展中國家提供系統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)技術(shù)援助。這是發(fā)達(dá)國家本應(yīng)負(fù)的國際義務(wù)，也是TRIPS協(xié)議明確規(guī)定的責(zé)任（TRIPS第六十七條）。在遺傳資源利用技術(shù)方面主要是要求發(fā)達(dá)國家考慮發(fā)展中國家的特殊權(quán)益，我們可以要求發(fā)達(dá)國家適當(dāng)降低知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，放寬強(qiáng)制許可的條件，為我國獲得遺傳資源利用技術(shù)減輕經(jīng)濟(jì)壓力。同時(shí)，還可以要求發(fā)達(dá)國家?guī)椭覈⑴c遺傳資源利用技術(shù)相配套的基礎(chǔ)設(shè)施，培訓(xùn)技術(shù)人才，提供技術(shù)指導(dǎo)。這樣既可以幫助我國提高遺傳資源自我研發(fā)能力，也可以逐步提高我國遺傳資源利用技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度。鑒于發(fā)達(dá)國家生物技術(shù)公司利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)主體的優(yōu)勢(shì)地位限制生物技術(shù)傳播，獲取高額壟斷收益的情況，避免我國在提升遺傳資源生物技術(shù)水平的過程中，為使用這些知識(shí)產(chǎn)權(quán)，支付的代價(jià)高于從生物資源使用者處分享的貨幣利益，有必要規(guī)定他國在利用我國生物多樣性開發(fā)出的生物技術(shù)成果時(shí)，享有非獨(dú)占使用權(quán)，以及在相關(guān)技術(shù)的轉(zhuǎn)讓、信息的交流等方面享受優(yōu)惠。

制定基于遺傳資源的知識(shí)產(chǎn)權(quán)來源披露制度和惠益分享機(jī)制。同世界上大多數(shù)國家一樣，我國并沒有遺傳資源惠益分享的專門法律，因而如何對(duì)遺傳資源產(chǎn)生的惠益進(jìn)行分享便成為當(dāng)務(wù)之急。當(dāng)今國際社會(huì)對(duì)惠益分享制度實(shí)現(xiàn)機(jī)制有“立法模式”、“合同模式”和“最低標(biāo)準(zhǔn)模式”。從長遠(yuǎn)來看，“立法模式”是解決遺傳資源惠益分享最理想的模式，但由于發(fā)達(dá)國家的反對(duì)，預(yù)計(jì)在短時(shí)間內(nèi)不可能在進(jìn)一步的生物多樣性保護(hù)國際法中得到明確體現(xiàn)。因而現(xiàn)階段在國內(nèi)國際立法尚不健全的情況下，有必要先采取合同機(jī)制。目前，合同機(jī)制范本形式多樣，我們可以采取欠發(fā)達(dá)國家的合同范本，主要包括：合同簽訂方以及遺傳資源所有權(quán)問題、可以適用于遺傳資源商業(yè)化以及非商業(yè)化的目的、雙方的權(quán)利義務(wù)（利益分享方式）包括與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的權(quán)利義務(wù)和非知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的權(quán)利義務(wù)等。中國是許多農(nóng)作物、畜禽和生物藥物遺傳資源的提供國，為保護(hù)我國分享惠益的權(quán)利，我們必須從協(xié)調(diào)發(fā)展層面，警惕利益分配的新失衡，避免使“弱勢(shì)主體”再次錯(cuò)失發(fā)展機(jī)遇，從而充分實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法治保障戰(zhàn)略的矯正正義。

【作者分別為桂林電子科技大學(xué)法學(xué)院講師，桂林電子科技大學(xué)法學(xué)院副教授；本文系教育部“與自然優(yōu)育有關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)法律保護(hù)制度研究”階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：10XJA820006】

【注釋】

①劉旭霞，胡小偉：“我國農(nóng)業(yè)遺傳資源保護(hù)與利用的實(shí)踐考察—以貴州黎平黃崗侗寨香禾糯為例”，《法學(xué)雜志》，2009年第8期，第85頁。

②張海燕：“遺傳資源權(quán)權(quán)利主體的分析—基于遺傳資源權(quán)復(fù)合式權(quán)利主體的構(gòu)想”，《政治與法律》，2011年第2期，第97頁。

責(zé)編/劉國菊（實(shí)習(xí)）