“競業(yè)限制”可以單方解除嗎

HR來信：

2005年3月，李某入職我公司擔(dān)任銷售一部經(jīng)理，2010年與公司簽訂了無固定期限勞動合同，并簽訂競業(yè)限制協(xié)議作為勞動合同附件。協(xié)議約定：合同解除或者終止后2年內(nèi)，李某不得到與本公司生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，或者自己生產(chǎn)經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)。公司將自李某離職之日起支付每月3000元競業(yè)限制補(bǔ)償金。

2011年11月，因公司對李某的處罰導(dǎo)致雙方產(chǎn)生沖突，雙方于2012年1月解除了勞動合同，公司按協(xié)商額度支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。2012年6月，李某發(fā)現(xiàn)工資卡里面已經(jīng)有2個月沒有收到補(bǔ)償金，隨即打電話催要。此種情況下，公司想解除雙方之間的競業(yè)限制協(xié)議，即：公司無需繼續(xù)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，李某也不再受競業(yè)限制協(xié)議限制，是否可以？

勞動法專家李婷回復(fù)（以下簡稱專家回復(fù)）：

根據(jù)《勞動合同法》第二十三條規(guī)定，用人單位按照競業(yè)限制約定在解除或者終止勞動合同后，支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)按照約定向用人單位支付違約金。法律上僅規(guī)定了勞動者的違約責(zé)任，卻沒有規(guī)定用人單位的違約責(zé)任。實踐中在發(fā)生案例中的情況時，勞動者是否能夠要求用人單位承擔(dān)違約責(zé)任，《勞動合同法》并沒有給予我們更多直接可以援引的依據(jù)。但是，有些地區(qū)對此卻做出了相對細(xì)化、明確的規(guī)定，我們可以從這些規(guī)定中找出解決此類問題的突破口：山東省高級人民法院等三部門《印發(fā)關(guān)于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉和〈勞動合同法〉若干問題的意見的通知》（魯高法[2010]84號）規(guī)定：用人單位與勞動者約定競業(yè)限制，用人單位未按照約定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模瑒趧诱呖梢砸笥萌藛挝宦男懈倶I(yè)限制協(xié)議，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。自工作交接完成后滿1個月，用人單位尚未給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，勞動者可以不受競業(yè)限制協(xié)議的約束。此外，《江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》第十三條規(guī)定，企業(yè)在競業(yè)限制屆滿前已通知員工解除競業(yè)限制條款，員工請求企業(yè)繼續(xù)履行競業(yè)限制條款并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，不予支持?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，在山東省、江蘇省如果發(fā)生用人單位未按約定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那闆r，勞動者僅享有解除競業(yè)限制協(xié)議的權(quán)利，而沒有要求對方承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。換言之，用人單位擁有單方解除競業(yè)限制協(xié)議的權(quán)利。但同時，由于此類規(guī)定僅在個別地區(qū)出臺，因此類似案例的司法審判結(jié)果可能會因地區(qū)不同而出現(xiàn)不同的審判結(jié)果。

辭退病假員工需謹(jǐn)慎

HR來信：

我公司某女職工2012年7月向公司提出病假申請，同時按照公司病假申請的規(guī)定提交了醫(yī)療材料，公司批準(zhǔn)休假。隨后，該員工連續(xù)向公司提供病假單，一休就是兩個月。9月底，該員工的第四次病假期即將期滿，公司以為其會再次提交病假單，然而此次該員工卻并沒有提供任何病假申請或者就醫(yī)證明。此后近一個月，公司再也沒收到其病假證明，這名員工也沒有到公司上班。人力資源部與其聯(lián)系，電話關(guān)機(jī)，短信不回。鑒于這名員工行為已經(jīng)違反了公司相關(guān)休假規(guī)定，公司打算對其進(jìn)行處罰。故公司想解除與其的勞動合同關(guān)系，問是否可以，實踐中依此解除是否存在法律風(fēng)險？

專家回復(fù)：

上述情況中，員工雖然在請病假的程序上存在瑕疵，但不足以構(gòu)成單位行使單方解除的前提。而根據(jù)實踐總結(jié)出的經(jīng)驗，除非貴公司有足夠證據(jù)證明該員工的病假材料是虛假或者偽造的，否則仲裁、法院會認(rèn)為該員工存在需要休息的事實，那么其理所應(yīng)當(dāng)享受休息的權(quán)利，作為用人單位亦當(dāng)支持。

在了解司法機(jī)關(guān)的審判口徑之后，我們應(yīng)轉(zhuǎn)換處理該問題的思維，即應(yīng)該考慮將處理此問題的方式由事后補(bǔ)救轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑邦A(yù)防。這就需要貴公司在規(guī)范、完善病假申請制度方面進(jìn)行縝密的考慮。對此，建議貴公司：

1.在員工提交完整的醫(yī)療材料時給予明確、具體的規(guī)定；

2.考慮將不按公司規(guī)定辦理請假的行為納入嚴(yán)重違紀(jì)的情形；

3.將EMS送達(dá)視為單位向員工進(jìn)行有效送達(dá)的方式，并規(guī)定員工通訊地址等聯(lián)系方式發(fā)生變更時應(yīng)當(dāng)提前告知單位等。

即便我們沒有辦法左右司法機(jī)關(guān)對此的觀點，但至少通過上述做法，可以為企業(yè)在處理類似情形員工時具有更大的勝算概率，避免爭議發(fā)生后的手足無措，進(jìn)而避免因無法收集對公司有利的證據(jù)而承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償分段計算有講究

HR來信：

由于我公司經(jīng)營戰(zhàn)略調(diào)整，將與上?？偣静糠謫T工解除勞動關(guān)系，解除的理由是“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議的”，本次涉及解除的員工中部分工資超過上海地區(qū)平均工資3倍，且均于2008年之前入職。我們在支付上述員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時應(yīng)如何計算？

專家回復(fù)：

針對貴公司的情況，對于涉及的員工應(yīng)該分類別處理。

第一，工資超過本地區(qū)平均工資3倍的員工，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金分段計算：2008年1月1日前的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金按照《上海市勞動合同條例》規(guī)定計算（計算基數(shù)不受3倍限制，完全按員工實際工資計算，計算年限為入職之日至2007年12月31日）；2008年1月1日后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金按照《勞動合同法》規(guī)定計算（計算的工資基數(shù)為平均工資的3倍，計算年限為2008年1月1日至解除之日），前后經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額累計疊加。

第二，工資不超過本地區(qū)平均工資3倍的員工，公司支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計算基數(shù)為勞動合同解除前12個月的月平均工資，計算年限為：入職之日起至解除之日。

在計算2008年1月1日之前經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時，需要注意：

按照《上海市勞動合同條例》規(guī)定，勞動者在用人單位工作每滿一年給予勞動者本人一個月工資收入的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，滿六個月不滿一年的，按一年計算。（即：不滿六個月的不計入年限，此處與《勞動合同法》規(guī)定有所區(qū)別。）

聘用在校生有哪些注意事項

HR來信：

我們公司通過校園招聘招收了5名在校生，這些學(xué)生均還有半年才本科畢業(yè)。如果現(xiàn)在這5名學(xué)生來公司工作，公司應(yīng)該與其簽訂《勞動合同》還是《實習(xí)協(xié)議》？這兩個協(xié)議有何不同？公司在聘用這些學(xué)生的同時需要注意哪些事項？

專家回復(fù)：

我國法律規(guī)定，用人單位對于在校生（全日制學(xué)生）的招聘、錄用屬于實習(xí)生錄用情形。雙方建立的并不是勞動合同關(guān)系，而是民事法律關(guān)系。雙方之間的關(guān)系不受《勞動法》、《勞動合同法》等相關(guān)法律的調(diào)整。

因此，實習(xí)生并不能以勞動者身份出現(xiàn)在用人單位，同樣不能享受勞動法律規(guī)定中的各項待遇（勞動者法定權(quán)利主要包括：工作時間限制，最低工資限制，社會保險、公積金以及法定假期及節(jié)假日）。但雙方之間的民事法律關(guān)系需要雙方本著平等、自愿、公平的原則進(jìn)行協(xié)商，對于協(xié)商一致的內(nèi)容通過《實習(xí)協(xié)議》予以確定并執(zhí)行。

但用人單位在聘用實習(xí)生時，為避免法律風(fēng)險需要注意下面幾點事項：

第一，實習(xí)生的身份確定，必須是具有全日制學(xué)籍的學(xué)生，才能作為實習(xí)生主體；

第二，實習(xí)生畢業(yè)時間的確認(rèn)，實習(xí)生一旦畢業(yè)后，即喪失學(xué)生身份，公司如需用人，就必須簽訂正式《勞動合同》，保證其依法享受相關(guān)勞動福利待遇；

第三，用人單位在簽訂《實習(xí)協(xié)議》時，應(yīng)就實習(xí)待遇、實習(xí)時間、實習(xí)崗位內(nèi)容、雙方權(quán)利義務(wù)等方面做出明確約定；

第四，應(yīng)通過《實習(xí)協(xié)議》條款對實習(xí)生在工作期間可能發(fā)生的人身傷害責(zé)任進(jìn)行約定。為此，建議公司在使用實習(xí)生期間為實習(xí)生購買商業(yè)保險（如：雇主責(zé)任險），如此一旦實習(xí)生出現(xiàn)人身傷害的情況，則公司的賠償成本可以通過商業(yè)保險來降低。