員工發(fā)生意外傷害，受傷的往往不僅是員工本人，如果處理不當(dāng)，用人單位也會“很受傷”。由于一些用人單位對工傷缺乏足夠的認識，沒有掌握繁瑣的工傷申報和鑒定程序，對員工工傷案件的處理始終很難厘清頭緒。用人單位該如何規(guī)避工傷的風(fēng)險，如何破解實踐操作中的困惑，如何在工傷事故發(fā)生后維護好企業(yè)方的利益？

本期特邀嘉賓

正泰電器股份有限公司勞動關(guān)系主管：汪智慧

光明乳業(yè)股份有限公司物流事業(yè)部人事主管：陳招群

亞東石化（上海）有限公司人力資源副經(jīng)理：周芝蕓

索迪斯（上海）管理服務(wù)有限公司華東區(qū)薪資福利經(jīng)理：孟佳

點評專家

勞達集團高級合伙人：石先廣

勞達集團咨詢顧問：陳敕赫

【案例一】

2011年5月中旬，就職于上海一家超市的清潔工王某，在完成當(dāng)日所有工作后，提前20分鐘下班，因為個人原因，未按平時的下班路線返回家中，結(jié)果在途中被一輛逆行的小轎車撞傷，隨即被送往附近醫(yī)院救治。診斷結(jié)果為：左脛骨外側(cè)平臺骨折，左足跟骨前外側(cè)裂紋骨折。交通警察接到報案后經(jīng)過勘察，出具了交通事故責(zé)任認定書，認定事故中小轎車車主負全責(zé)，王某無責(zé)任。

傷愈后，王某多次要求用人單位為其申請工傷認定，但該超市以其提早下班且未按正常的下班路線返回為由拒絕，于是2011年6月王某以個人名義申請工傷認定。經(jīng)過調(diào)查核實，上海市人力資源和社會保障局認為王某所受傷害符合《工傷保險條例》第十四條第六款的規(guī)定，故做出工傷認定。該超市不服，提請訴訟，要求撤銷工傷認定。

話題一：提前下班

遭遇交通事故是否構(gòu)成工傷

陳招群：根據(jù)本案的情形，我個人認為還是應(yīng)當(dāng)認定為工傷的。比照“舊規(guī)”來說，雖然目前社會上對必經(jīng)途中、必經(jīng)路線有些異議，但是對于“上下班途中”不應(yīng)作機械地理解；“提前下班”即使沒有請假手續(xù)，也是屬于內(nèi)部違紀范疇，公司可以內(nèi)部處理，這和無過錯原則的工傷賠償從屬于兩個法律關(guān)系，認定工傷也應(yīng)當(dāng)是沒有異議的。依照新規(guī)定來說，因為交警部門已經(jīng)認定了員工對事故沒有責(zé)任，因此，也是屬于新規(guī)定中的在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故，或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的情形，也應(yīng)當(dāng)認定其系工傷無異。

孟佳：碰到具體事例時，我們公司會核對一下員工途中總共去了幾個地方，綜合考慮地點數(shù)量、時間跨度、途徑路線等因素，但是因為都有繳納工傷保險，所以原則上都會去給員工申請申報，具體認定的事宜也應(yīng)交由社保部門去判斷。

陳敕赫：從保護勞動者或者公司實際利益的角度出發(fā)，無論什么樣的情形去申報工傷，對公司的風(fēng)險都是最小的，用人單位不應(yīng)存有僥幸心理而造成更大的損失。但是很多時候用人單位或者老板又不得不考慮萬一申報確認工傷的后果，畢竟一次性賠償動輒上萬，還是相當(dāng)大的一筆費用。

對于特殊情況或者具體法律用語的理解，因語言文字的限制，很難有一個精確的標準提供判斷，作為用人單位，首先要有自我保護意識，其次是對一些諸如“上下班”、“途中”等時間、空間上的法律用語的理解有基本的認識，善于在認定階段使用這些異議而非前期的自行臆斷下結(jié)論，最后就是怎么類比其他條文，去把握實務(wù)中的考量因素，準確理解“度”的含義。

石先廣：諸位站在旁觀者的角度點評本案，都認為是應(yīng)該認定為工傷的，但是換位思考一下，如果諸位嘉賓處于本案中該超市的立場上，那么肯定是要爭取認定為不是工傷的結(jié)果，正所謂“當(dāng)局者迷，旁觀者清”，看待問題的角度不同，其實對結(jié)果來說還是有所差異的。

具體就本案而言，其實還是適用2011年《工傷保險條例》修訂后的新法，假設(shè)本案發(fā)生在新法實施之前，那么本案的答案可能就無法認定為工傷了，因為根據(jù)1996年頒布實施的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第八條第九款的規(guī)定，對認定的條件是非常嚴格的，要求同時具備規(guī)定時間、必經(jīng)路線和非本人主要責(zé)任的條件才能認定屬于工傷；但是如果按照2004年的《工傷保險條例》（不考慮2011年的修訂），這個案子就應(yīng)當(dāng)認定為工傷了，因為《試行辦法》中的這些條件都被去除了。當(dāng)然作為具體時間而言，雖然沒有明文的法律條件限制，但是實際處理中，包括行政部門和法院還是會綜合考慮合理時間、合理路線這兩個因素。至于具體把握“合理”、“途中”、“上下班”的標準理解，就不能一概而論了，地域、自由裁量都可能造成相同案件出現(xiàn)不同的判決結(jié)果。

所以說，本案中可以確認結(jié)果是認定工傷了，但是用人單位在碰到具體的事例個案時，也要明確時間、路線的合理性、離開的事由、受理的地方實務(wù)觀點等因素，做到一個綜合考量后，再做決定。

周芝蕓：沒有考勤制度的公司或者不定時工時的員工和高管，如果發(fā)生了類似事件，我們又該如何理解和處理？

石先廣：這個問題涉及具體的舉證責(zé)任分配規(guī)定。相對來說，用人單位會處于劣勢，如果無法證明員工是去處理私事，或者是排除其上下班的可能，那么實際中就會變成只考慮途中一個因素，只要是在兩點路途之間，那么結(jié)果還是會被認定為工傷。以上結(jié)論也可以類比適用加班、出差期間發(fā)生事故的情形。

汪智慧：其實關(guān)于以上特殊員工群體或者特別受傷情況，都是在拷問公司的管理規(guī)章制度，當(dāng)然對于公司的高管來說，我國法律現(xiàn)階段并沒有進行一些特別規(guī)定或者區(qū)別對待，實際管理上確實比較困難。

【案例二】

2011年1月14日8時許，乙駕駛A公司上海市牌照的輕型廂式貨車，與朱某駕駛的丙所有的外地牌照中型普通貨車在上海市區(qū)內(nèi)相撞，致朱某死亡及車上含甲在內(nèi)的多名成員不同程度受傷。經(jīng)上海市公安局奉賢分局交警支隊認定，乙承擔(dān)事故主要責(zé)任，朱某承擔(dān)次要責(zé)任，包括甲在內(nèi)的各乘客無責(zé)任。

甲提請訴訟要求A公司承擔(dān)包括醫(yī)療費、營養(yǎng)費、住院伙食補助費、律師代理費等賠償項目在內(nèi)的共計167，228.20元賠償。一審法院根據(jù)交通事故責(zé)任認定書的責(zé)任認定比例判決支持了甲的訴請。法院判決后，A公司認為甲因本次事故已申請工傷，并獲得了工傷理賠，故在本案中其不應(yīng)當(dāng)賠償殘疾賠償金、醫(yī)療費、誤工費等費用，遂提請上訴。

話題二：工傷待遇與

人身損害賠償能否兼得

陳招群：我個人認為大部分的賠償項目是可以兼得的，因為工傷和人身損害賠償本質(zhì)上是兩個法律關(guān)系，適用的法律不同，前者適用社會法，后者適用民事侵權(quán)法，所以還是可以兼得的。

同時，對于這種工傷情況，建議用人單位能夠主動介入到這一類的侵權(quán)損害賠償中去，即使員工沒有提出要求，公司也可以主動介入，一方面可以了解事故的前因后果和處理結(jié)果，另一方面也能防止員工和肇事方私下“串通”，或者員工因為有工傷賠償而主動放棄民事侵權(quán)權(quán)利，以保障公司的利益。

結(jié)合地方的具體情況，我認為部分的賠償項目還是應(yīng)當(dāng)剔除，比如養(yǎng)病期間的誤工收入、伙食補貼、護理費、康復(fù)治療費用等。對于此類案件處理的總原則就是“先侵權(quán)，后工傷”，如果已經(jīng)獲得人身損害賠償了，就不應(yīng)當(dāng)再獲得重復(fù)的賠償。

孟佳：上述的案例其實在實踐中較常見，而且有些員工確實會瞞著公司和肇事方私下達成某些和解，或者對于賠償?shù)木唧w內(nèi)容也不告知公司，從而客觀上實現(xiàn)個別員工重復(fù)賠償?shù)哪康摹?/p>

我認為護理費和誤工費這兩個項目如果已經(jīng)確認在另外一起侵權(quán)案件中有過賠償，就需要體現(xiàn)公平的原則，不應(yīng)當(dāng)再獲賠，當(dāng)然無法獲知侵權(quán)賠償情況的時候處理起來也是很棘手的。

對于這類案件，公司應(yīng)引導(dǎo)員工持有正確的認識，這點很重要?？梢云鸬角捌陬A(yù)防的作用，在處理過程中，公司介入也會顯得相對容易，有了前述兩方面的工作，那么對員工最后做一些合法途徑維權(quán)的提示也會顯得更加順理成章。

周芝蕓：用人單位應(yīng)盡量介入到這類競合案件的處理中，因為醫(yī)院不知道員工受傷是什么情形造成的，很多時候會產(chǎn)生醫(yī)療費用超出工傷醫(yī)療理賠藥品名單的情況，而這種情況因為規(guī)定不明確是很容易造成糾紛和爭議的；又或者一些康復(fù)或者輔助治療的醫(yī)療器具，明確規(guī)定為國產(chǎn)普通型，但是很多時候因為員工的誤解也好，醫(yī)院的不明實際情況主動推銷也好，都會造成工傷的治療費用不能報銷等實際問題，而這個“燙手山芋”終究會落到用人單位手里。如果公司不管不問，沒有主動介入還會造成個別員工泡工傷醫(yī)療假，小病大養(yǎng)的情況，導(dǎo)致公司的無謂損失。

陳敕赫：在我所掌握的類似案例判決，其中的一些核心內(nèi)容提供給大家，供各位參考。

一個是江蘇徐州中院判決的終審判例，案情非常簡單，就是員工工傷的醫(yī)療費用中有一部分，即2000多元屬于不能報銷的藥品，員工向公司主張賠償，最后法院駁回了員工的訴訟請求，使用了《保險法》上積極減損原則來說理，并且把這一義務(wù)分配給了員工方，故最后沒有支持員工的訴訟請求。

另外，上海地區(qū)的判例存在涇渭分明的兩派，一些判例直接不支持員工方的請求，理由就是沒有法律的明文規(guī)定；而另一些判例就說是因工傷引起，判決由公司承擔(dān)或者墊付。

石先廣：不可否認，這類案件直到現(xiàn)在，國家層面還沒有一個統(tǒng)一、明確的說法，兩種觀點均有重量級機關(guān)或權(quán)威人士的支持，各自也都有非常強的法理邏輯和理由做支撐，也就導(dǎo)致了這個問題在幾部勞動或社會法律的立法過程中都被人為地規(guī)避了，沒有進行明確統(tǒng)一的規(guī)定，也就造成了各省市的口徑、甚至同一省市的政府部門和司法部門的口徑也不盡一致。

比如浙江省政府認為除了醫(yī)療費等5項報銷的費用可以扣除，其他項目都應(yīng)當(dāng)兼得，而浙江省法院系統(tǒng)則認為兩者間是一個互補原則，如果其中人身損害獲得的賠償已經(jīng)超過工傷的賠償數(shù)額，那么就不得再進行任何項目的補償或者賠償。

【案例三】

2012年4月，儲某與某機械公司協(xié)商解除了勞動關(guān)系，離職前其崗位涉及職業(yè)病危害因素，后儲某在同年6月去往新公司進行入職體檢時，發(fā)現(xiàn)疑似職業(yè)病癥狀，并將書面通知告知了儲某原任職的某機械公司，要求提供相應(yīng)的崗位噪聲檢測資料，后于2012年7月由職業(yè)病診斷機構(gòu)正式出具《職業(yè)病診斷證明書》，人力資源和社會保障局工傷認定部門也于同年8月出具《工傷認定書》。

儲某與公司協(xié)商賠償未果后，提起訴訟，要求公司賠償違法解除賠償金、未休帶薪年休假、工傷待遇賠償（包括醫(yī)療費、交通費、鑒定費、停工留薪期及康復(fù)待遇、一次性傷殘補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金）等共計205，406.20元。

話題三：離職后鑒定為職業(yè)病如何賠付

汪智慧：這個協(xié)商解除應(yīng)該是違法的，因為涉及職業(yè)病危害崗位要求離崗前必須做身體檢查，因此我認為雙方的這個解除是違法的。

陳招群：我認為協(xié)商解除是雙方真實的意思表示，是完全有效的，最多是表達上有一些瑕疵，屬于民法上的可變更、可撤銷合同，但并非直接違法無效。

周芝蕓：我也認為協(xié)商解除的離職是合法的，只是說離崗前的手續(xù)沒有完全履行完畢，屬于程序上的瑕疵而非實質(zhì)性的要求。

石先廣：對于這個問題，我認為就本案而言，協(xié)商解除應(yīng)當(dāng)是合法的。因為法條的表述都是采用“用人單位不得……”的表述，表達的都是用人單位單方不能為之，或者退一步講，鑒定下來是職業(yè)病后，能否協(xié)商解除？答案顯然是肯定的。針對有職業(yè)崗位危害的員工，公司還是要有自我保護意識，做好和落實離崗前的職業(yè)病危害檢查。

汪智慧：會不會有這樣一種情況，不是公司單方解除，而是員工直接不辭而別了，公司也無法聯(lián)系到員工本人或者說強制其進行離崗前的身體檢查，在這種情況下，公司是否有風(fēng)險？

石先廣：這種情況，公司需要留存一些通知過的證據(jù)，最好是書面的，并加以固定，對于退回的信件，應(yīng)當(dāng)予以保留推薦，不予以拆封，以備將來不時之需。

對于第二個問題職業(yè)危害崗位的離崗前檢查是程序性要求還是實質(zhì)性要求，因為職業(yè)病防治的相關(guān)法律也沒有明確，也沒有提及相應(yīng)的法律后果，所以謹慎起見，建議不進行離崗前檢查的用人單位，將解除或者終止的理由描述成協(xié)商一致會比較穩(wěn)妥一些。

孟佳：對于工傷保險部門是否應(yīng)當(dāng)進行賠償?shù)膯栴}，根據(jù)我個人和與政府勞動行政部門接觸的經(jīng)驗來看，我認為工傷保險部門實踐中一般都不會予以賠償?shù)摹?/p>

周芝蕓：從理論上和公平角度來看，感覺工傷保險部門應(yīng)當(dāng)予以賠償，因為鑒定結(jié)果也表明職業(yè)病和其在職期間的崗位有因果關(guān)系，而且在職期間也一直并未間斷繳納社會保險，加之職業(yè)病有一定的潛伏期，我認為是應(yīng)當(dāng)予以賠償?shù)摹?/p>

石先廣：這個問題其實在實踐中也越發(fā)引起相關(guān)勞動行政部門的關(guān)注，將來可能會演變?yōu)橐环N常見的糾紛，因為很多職業(yè)病確實有潛伏期，而且很多潛伏期還很長，甚至還有在退休后病發(fā)認定為職業(yè)病的，這一點上確實區(qū)別于工傷，而且也正因為是這一點，恰恰是工傷保險基金應(yīng)該予以理賠的原因，廣東已經(jīng)有類似的規(guī)定2年后鑒定為職業(yè)病的，應(yīng)當(dāng)予以理賠，但是我也不否認在其他地區(qū)，這個問題實際理賠還是相當(dāng)困難的。

綜上，結(jié)合幾位嘉賓的觀點，對今天的工傷相關(guān)的話題進行一些總結(jié)，公司從以下幾個方面著手可能會對公司的管理有所幫助：一、公司一定要重視工傷的預(yù)防，將安全生產(chǎn)教育放在首位，可以用一些視頻、影像來宣傳；二、需要及時繳納工傷保險，尤其要注意各地區(qū)是如何處理其中的“空窗期”問題的；三、必要的入職審查，對身份、信息、地址等基本的信息進行基本的審查，確認其真實性，也保證工傷案例的實際處理完善；四、合理運用商業(yè)保險，對于不能繳納工傷保險的用工群體或者其他一些不能繳納社會保險的特殊群體，要運用一些商業(yè)保險，諸如雇主責(zé)任險的方式進行合理的風(fēng)險和責(zé)任轉(zhuǎn)嫁；五、采用一些其他的用工形式，結(jié)合用工風(fēng)險的大小，采用一些諸如外包、承攬、加工合同的采購，將一些工作內(nèi)容運用合同的形式予以完成，也控制公司方的用工或者勞動風(fēng)險；六、積極介入到第三方追償?shù)木唧w事件中，前面幾位嘉賓也已經(jīng)進行了很詳細的闡述，此處也就不再重復(fù)了。