為使《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于修改<中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法>的決定》（以下簡(jiǎn)稱“《修改決定》”）在企業(yè)管理實(shí)踐中更具有操作性，人力資源和社會(huì)保障部起草了《勞務(wù)派遣若干規(guī)定（草案）》（以下簡(jiǎn)稱“《若干規(guī)定》”），并于2013年8月7日向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)，“新規(guī)”旨在全面細(xì)化對(duì)勞務(wù)派遣的規(guī)制措施，必將極大地影響企業(yè)的勞資關(guān)系。如何準(zhǔn)確把握“新規(guī)”走向，及時(shí)調(diào)整用工結(jié)構(gòu)，成為當(dāng)前眾多企業(yè)普遍關(guān)注的問(wèn)題。

甄別“真派遣”與“假外包”

【原文】勞務(wù)派遣是指用人單位以經(jīng)營(yíng)方式將招用的勞動(dòng)者派遣至其他用人單位使用，由后者直接對(duì)勞動(dòng)者的勞動(dòng)過(guò)程進(jìn)行管理的一種用工形式。用人單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位，但對(duì)從事該業(yè)務(wù)的承包單位勞動(dòng)者的勞動(dòng)過(guò)程直接進(jìn)行管理的，屬于勞務(wù)派遣用工。

【解讀】為了回避“派遣三性”、“派遣比例”等問(wèn)題，在《修改決定》出臺(tái)后，不少勞務(wù)派遣公司和用工單位，推出了“業(yè)務(wù)外包”、“崗位外包”等運(yùn)作模式，將勞務(wù)派遣員工的勞動(dòng)合同主體切換至業(yè)務(wù)承包單位，但實(shí)際工作地點(diǎn)、管理方式并未發(fā)生變化。對(duì)此，《若干規(guī)定》針對(duì)性地明確了“假外包”的甄別方式，即如果用工單位仍實(shí)施用工管理，將視同勞務(wù)派遣行為，同樣須受《修改決定》的約束。如果業(yè)務(wù)承包單位并無(wú)派遣資質(zhì)卻開(kāi)展派遣行為，當(dāng)?shù)厝肆Y源和社會(huì)保障部門可依《修改決定》進(jìn)行行政處罰。

實(shí)踐中，還存在用工單位和承包單位實(shí)施“雙重管理”的現(xiàn)象，或用工單位故意捏造員工接受承包單位管理的“假象”，如委派管理人員進(jìn)行管理、簽署承包單位的員工手冊(cè)、按照項(xiàng)目總價(jià)計(jì)算業(yè)務(wù)收入（區(qū)別于勞務(wù)派遣的差額征稅）等做法。此時(shí)若發(fā)生確認(rèn)存在勞務(wù)派遣關(guān)系的爭(zhēng)議，則司法機(jī)關(guān)可能按照“實(shí)質(zhì)大于形式”進(jìn)行認(rèn)定。

在此提示，用工單位是否采用業(yè)務(wù)外包行為，須結(jié)合崗位性質(zhì)和業(yè)務(wù)類別進(jìn)行綜合判斷。一般而言，業(yè)務(wù)外包適用于有較為發(fā)達(dá)的中間市場(chǎng)所指向的服務(wù)，如保潔保安服務(wù)、法律服務(wù)、會(huì)計(jì)服務(wù)等。與之相對(duì)的系公司的邊緣性崗位，如公司將保潔崗位外包給保潔公司、促銷崗位外包給市場(chǎng)營(yíng)銷公司、保安崗位外包給保安公司，上述做法比較符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下的專業(yè)化分工，且服務(wù)提供商有相應(yīng)的資質(zhì)和管理能力。但若涉及公司的主營(yíng)崗位，如零售門店的店員、快遞公司的快遞員、銀行的信貸員等崗位時(shí)，此時(shí)強(qiáng)行外包多系“行外包之名，執(zhí)派遣之實(shí)”，并不

存在一個(gè)發(fā)達(dá)的中間市場(chǎng)支撐業(yè)務(wù)外包行為。同時(shí)，用工單位與原開(kāi)展勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的勞務(wù)公司合作“業(yè)務(wù)外包”將存在巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)閯趧?wù)派遣同時(shí)經(jīng)營(yíng)“派遣”和“外包”，此時(shí)其經(jīng)營(yíng)資質(zhì)、管理行為將不可避免地產(chǎn)生混同。

區(qū)分“勞務(wù)派遣”與“組織委派”

【原文】下列情形不屬于本規(guī)定所稱勞務(wù)派遣：用人單位以組織委派或任命的形式將本單位勞動(dòng)者派至其上級(jí)單位或所屬單位勞動(dòng)的行為……

【解讀】關(guān)聯(lián)企業(yè)間委派高管、技術(shù)人員、財(cái)務(wù)人員較為普遍，其目的是為了在關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部實(shí)現(xiàn)人力資源的優(yōu)化配置。如同勞務(wù)派遣一樣，組織委派會(huì)形成勞動(dòng)合同簽署主體與實(shí)際履行主體的分離，勞動(dòng)者與公司簽訂勞動(dòng)合同，但實(shí)際上卻為關(guān)聯(lián)公司提供服務(wù)，接受關(guān)聯(lián)公司管理。因此，《若干規(guī)定》明確將該種用工方式排除在勞務(wù)派遣范圍之外。二者的最大區(qū)別在于，組織委派并非經(jīng)營(yíng)性行為，其多發(fā)生在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間。而勞務(wù)派遣公司主營(yíng)勞務(wù)派遣系以營(yíng)利為目的，多定期收取管理費(fèi)，且派遣公司與用工單位并無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系。

盡管組織委派是一種特殊的用工方式，且無(wú)須接受勞務(wù)派遣有關(guān)條文的規(guī)制，但并不代表用工單位可以將委派作為勞務(wù)派遣的替代方式，有些用工單位甚至擬通過(guò)勞務(wù)派遣公司借調(diào)員工以規(guī)避《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定。上述做法將面臨極大的財(cái)務(wù)和法律風(fēng)險(xiǎn)，并不值得借鑒。

什么是“輔助性崗位”

【原文】勞動(dòng)合同用工是我國(guó)的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性崗位上實(shí)施。輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位。用工單位的輔助性崗位由用工單位根據(jù)所處行業(yè)和業(yè)務(wù)特點(diǎn)，提出擬使用勞務(wù)派遣用工的輔助性崗位列表，經(jīng)與工會(huì)或職工代表大會(huì)共同協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示，接受監(jiān)督。

【解讀】《若干規(guī)定》參照《勞動(dòng)合同法》第四條的規(guī)定，明確輔助性崗位須按照民主程序制定，并履行公示程序。實(shí)踐中有一種爭(zhēng)論，如果用工單位未履行民主程序，而是逐個(gè)與派遣員工通過(guò)協(xié)商一致的方式的確認(rèn)，此種做法是否一律無(wú)效？同時(shí)，如果用工單位未經(jīng)民主程序而單方制定輔助性崗位目錄，未來(lái)發(fā)生爭(zhēng)議后是否一律認(rèn)定系非輔助性崗位，尚須各地勞動(dòng)行政部門進(jìn)一步明確。

從用工單位角度，可以考慮從三個(gè)層次確定輔助性崗位的范圍：第一，在宏觀層面，通過(guò)公司股東會(huì)決議、董事會(huì)決議等方式確定公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)和非主營(yíng)業(yè)務(wù)范圍；第二，中觀層面，通過(guò)民主程序、集體合同等方式制定輔助性崗位的具體范圍；第三，微觀層面，在勞務(wù)派遣協(xié)議、派遣員工勞動(dòng)合同、崗位協(xié)議、崗位說(shuō)明中明確約定所派遣崗位系輔助性崗位，從而降低發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議后被認(rèn)定違法派遣的風(fēng)險(xiǎn)。

派遣比例如何確定

【原文】用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量。用工單位在輔助性崗位使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過(guò)用工總量的10%。前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動(dòng)合同人數(shù)與用工單位輔助性崗位使用的被派遣勞動(dòng)者人數(shù)之和。計(jì)算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》可以與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的用人單位。

【解讀】派遣比例是公眾關(guān)注的焦點(diǎn)?！度舾梢?guī)定》明確了10%的比例上限，并規(guī)定了用工總量的統(tǒng)計(jì)方法及統(tǒng)計(jì)主體的確定方法。實(shí)踐當(dāng)中普遍存在的實(shí)習(xí)生、退休返聘等勞務(wù)關(guān)系人員并不在統(tǒng)計(jì)范圍，但是《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定的非全日制勞動(dòng)合同工，以及合法使用的外籍員工、港澳臺(tái)職工是否納入統(tǒng)計(jì)范圍則尚未明確。同時(shí)，《若干規(guī)定》并未規(guī)定10%的測(cè)算口徑，即究竟在什么時(shí)間點(diǎn)或以什么周期判斷比例是否超標(biāo)。如是否按照全年平均數(shù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。實(shí)際上，10%比例測(cè)算更為重要的，是統(tǒng)計(jì)時(shí)點(diǎn)和統(tǒng)計(jì)周期的確定。

鑒于《若干規(guī)定》并未明確10%的執(zhí)法方法，用工單位應(yīng)當(dāng)提前作好測(cè)算。對(duì)于存量勞務(wù)派遣員工（2013年7月1日前簽署的勞動(dòng)合同）尚可待其履行期限屆滿，但對(duì)于增量勞務(wù)派遣員工，則必須納入統(tǒng)計(jì)范圍。對(duì)于確實(shí)超比例的派遣員工，應(yīng)妥善處理退回與勞動(dòng)合同解除事項(xiàng)，避免發(fā)生群體性勞動(dòng)爭(zhēng)議。

“三性”和派遣比例的例外情形

【原文】外國(guó)駐華外交代表機(jī)構(gòu)、聯(lián)合國(guó)系統(tǒng)組織代表機(jī)構(gòu)、外國(guó)新聞代表機(jī)構(gòu)、外國(guó)企業(yè)常駐代表

機(jī)構(gòu)和外國(guó)金融機(jī)構(gòu)常駐代表機(jī)構(gòu)等組織使用被派遣勞動(dòng)者的，不受臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位和勞務(wù)派遣用工比例的限制。

【解讀】由于代表處并無(wú)用工主體資格，因此只能通過(guò)勞務(wù)派遣用工?！度舾梢?guī)定》明確了代表處不受派遣“三性”和派遣比例限制。

目前部分外國(guó)法人在中國(guó)既設(shè)有代表處又投資成立了境內(nèi)公司，如通過(guò)派遣在代表處用工，之后又安排員工在境內(nèi)公司工作，此時(shí)是否構(gòu)成非法轉(zhuǎn)派遣行為，在司法實(shí)踐中并無(wú)定論。在部分快速消費(fèi)品行業(yè)也存在為了管理方便將員工從用工單位安排到關(guān)聯(lián)主體上班的情況，上述行為將導(dǎo)致用工關(guān)系的高度復(fù)雜化，并不為政府所倡導(dǎo)。如構(gòu)成轉(zhuǎn)派遣，則面臨行政處罰風(fēng)險(xiǎn)。

認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)

【原文】用工單位違反《勞動(dòng)合同法》有關(guān)勞務(wù)派遣在臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位用工規(guī)定或者超比例使用被派遣勞動(dòng)者，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第九十二條第二款有關(guān)規(guī)定罰款后一個(gè)月內(nèi)仍不改正的，在非臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位或者超比例使用的被派遣勞動(dòng)者視為與用工單位建立勞動(dòng)關(guān)系，用工單位應(yīng)及時(shí)補(bǔ)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同起始時(shí)間自處罰之日起滿一個(gè)月的次日計(jì)算。被派遣勞動(dòng)者書面表示不愿與用工單位建立勞動(dòng)關(guān)系的除外。

【解讀】《若干規(guī)定》明確規(guī)定了違反“三性”和派遣比例的處罰方式，先責(zé)令改正，未改正的進(jìn)行罰款，罰款無(wú)效后“視為直接用工”。如違法派遣關(guān)系繼續(xù)存續(xù)，則用工單位面臨雙倍工資、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同等法律風(fēng)險(xiǎn)。

在行政處罰后，用工單位應(yīng)當(dāng)通知?jiǎng)趧?dòng)者簽訂勞動(dòng)合同或及時(shí)作出退回處理，如勞動(dòng)者不愿意“轉(zhuǎn)正”，也不代表違法派遣關(guān)系可以繼續(xù)，用工單位應(yīng)當(dāng)解除三方派遣關(guān)系，對(duì)員工進(jìn)行退回處理。

無(wú)固定期限勞動(dòng)合同適用

【原文】勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同。經(jīng)雙方協(xié)商一致，可以訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

【解讀】《勞動(dòng)合同法》第五十八條規(guī)定“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬”，未明確派遣員工是否適用《勞動(dòng)合同法》第十四條的規(guī)定?！度舾梢?guī)定》明確協(xié)商一致可簽署無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，暗含派遣員工無(wú)須適用第十四條之規(guī)定的意圖。但具體是否排除適用，仍有待司法部門的檢驗(yàn)。

如果把勞務(wù)派遣用工理解為一種靈活的補(bǔ)充用工形式，一般不倡導(dǎo)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的強(qiáng)制適用。但是把勞務(wù)派遣單位理解為一種普通意義上的用人單位，其也應(yīng)遵守《勞動(dòng)合同法》的全部規(guī)定，畢竟所謂靈活用工系針對(duì)用工單位而言，對(duì)勞務(wù)派遣單位而言，其完全有能力、有條件與優(yōu)秀的勞務(wù)派遣工簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

勞務(wù)派遣退回條件的把握

【原文】有下列情形之一的，用工單位可以退回被派遣勞動(dòng)者，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)重新為被派遣勞動(dòng)者派遣工作。

（一）用工單位因《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)、第四十一條規(guī)定的情形，將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位的；

（二）用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者勞務(wù)派遣協(xié)議期限屆滿等情形，將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位的；

（三）用工單位將在非臨時(shí)性、輔助性和替代性崗位上的被派遣勞動(dòng)者或超比例用工的被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位的。

【解讀】在《勞動(dòng)合同法》基礎(chǔ)上，《若干規(guī)定》

增設(shè)了五種用工單位可以退回的情形，即《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)（客觀情況發(fā)生重大變化）、第四十一條（經(jīng)濟(jì)性裁員）、用工單位主體滅失、派遣期限屆滿、非“三性”崗位派遣或超比例派遣等。

然而，上述五種情形出現(xiàn)后，用工單位可行使退回權(quán)，并不代表勞務(wù)派遣單位可以行使勞動(dòng)合同解除權(quán)。因?yàn)閯趧?wù)派遣單位作為合法的用人單位必須嚴(yán)格執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的解除條件，同時(shí)其有條件為派遣員工繼續(xù)安排工作，雙方的勞動(dòng)合同仍有繼續(xù)履行的空間。

異地派遣與異地社保

【原文】勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動(dòng)者的，被派遣勞動(dòng)者享有的勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)條件和社會(huì)保險(xiǎn)，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。勞務(wù)派遣單位注冊(cè)地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)高于用工單位所在地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，且勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者約定按照勞務(wù)派遣單位注冊(cè)地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行的，從其約定；

勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分公司或子公司的，應(yīng)當(dāng)由分公司或子公司在用工單位所在地為跨地區(qū)派遣的被派遣勞動(dòng)者辦理參保手續(xù)，繳納基本養(yǎng)老、基本醫(yī)療、失業(yè)、工傷和生育保險(xiǎn)費(fèi)；

勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設(shè)立分公司或子公司的，跨地區(qū)經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，勞務(wù)派遣單位不得委托其他單位代繳被派遣勞動(dòng)者的各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

【解讀】《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十四條明確規(guī)定，異地用工的，有關(guān)勞動(dòng)者的最低工資標(biāo)準(zhǔn)、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件、職業(yè)危害防護(hù)和本地區(qū)上年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)等事項(xiàng)，按照勞動(dòng)合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！度舾梢?guī)定》增加了“社會(huì)保險(xiǎn)”一項(xiàng)，明確就社保待遇應(yīng)按照用工單位所在地標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。除非雙方有從高約定。同時(shí)，針對(duì)普遍存在的異地派遣降低社保繳費(fèi)問(wèn)題，《若干規(guī)定》同時(shí)要求勞務(wù)派遣單位如設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，應(yīng)在用工地參保。

上述做法如果嚴(yán)格落實(shí)，將形成勞動(dòng)合同主體和參保主體的分離（在總分公司、母子公司之間），屆時(shí)待遇理賠將可能受到影響，如工傷理賠就必須以勞動(dòng)關(guān)系建立為前提。

同時(shí)，如果勞務(wù)派遣公司異地未設(shè)立分公司或子公司的，只能仍由其在異地參保。故該條款雖然直面了現(xiàn)實(shí)中的異地參保問(wèn)題，但仍捉襟見(jiàn)肘。除非人力資源和社會(huì)保障部規(guī)定，異地勞務(wù)派遣必須成立分支機(jī)構(gòu)，否則該問(wèn)題短期難以得到解決。不過(guò)，隨著公眾對(duì)社會(huì)保險(xiǎn)問(wèn)題的關(guān)注，“同工同?！北惶嵘献h事日程。與勞動(dòng)報(bào)酬相比，社會(huì)保險(xiǎn)具有長(zhǎng)期性特征，可能影響員工預(yù)期利益，保險(xiǎn)種類的不同構(gòu)成新的“制度歧視”，已成為眾多群體性糾紛的誘因，用工單位應(yīng)妥善處理企業(yè)內(nèi)部的“同工不同?！眴?wèn)題，將差異控制在合理的尺度范圍內(nèi)。

“過(guò)渡期”的界定標(biāo)準(zhǔn)

【原文】修改決定施行前已依法訂立的勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，用工單位不得以不符合臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位規(guī)定或超出勞務(wù)派遣用工比例或勞務(wù)派遣單位未依法取得行政許可為由退回被派遣勞動(dòng)者。但是勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容不符合修改決定關(guān)于同工同酬規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照修改決定進(jìn)行調(diào)整。

用工單位在修改決定施行前除臨時(shí)性、替代性崗位之外已使用的被派遣勞動(dòng)者超過(guò)規(guī)定比例的，在未達(dá)到規(guī)定比例要求之前，不得在輔助性崗位使用新的被派遣勞動(dòng)者。

【解讀】《修改決定》原規(guī)定：“本決定公布前已依法訂立的勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿”，《勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法》規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位在2012年12月28日至2013年6月30日之間訂立的勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議，2013年7月1日后應(yīng)當(dāng)按照《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法〉的決定》執(zhí)行”。但為了平穩(wěn)過(guò)渡，《若干規(guī)定》將過(guò)渡期調(diào)整至2013年7月1日前簽署的派遣協(xié)議和勞動(dòng)合同，此對(duì)用工單位較為有利。

鑒于派遣比例至今未正式出臺(tái)，是否還存在2013年7月1日至派遣比例正式公布這一時(shí)間段的過(guò)渡期，未來(lái)可能存在爭(zhēng)議。從保障法律平穩(wěn)實(shí)施的角度，筆者認(rèn)為，各地執(zhí)法部門仍會(huì)存在進(jìn)一步“讓步”的空間，加之《修改決定》提及的責(zé)令改正、罰款等過(guò)渡處罰措施，用工單位在合理期限內(nèi)消化超比例派遣人員，仍有較大的可能性。