□ 丁玉海，于麗霞

（⒈大連行政學(xué)院，遼寧 大連 116000；⒉吉林大學(xué)，吉林 長春 130012）

隨著我國進(jìn)入改革攻堅期、社會轉(zhuǎn)型期和矛盾凸顯期，行政爭議數(shù)量日益增多、類型日趨多元，尤其在農(nóng)村土地征用、城市房屋拆遷等諸多領(lǐng)域因行政爭議未能得到及時有效解決，而引發(fā)了大量的社會性、群體性事件，不利于社會的和諧穩(wěn)定。目前，我國行政爭議的解決渠道過于常規(guī)單一，行政復(fù)議、行政訴訟過于滯后且運(yùn)行不暢，已經(jīng)無法滿足社會解決行政爭議的現(xiàn)實(shí)需求。在此情況下，行政調(diào)解作為一種替代性解紛方式日漸得到重視。但是，行政爭議的調(diào)解解決囿于理論上的桎梏，理論界和實(shí)務(wù)界的認(rèn)識不一。為此，本文以此為契機(jī)，對行政爭議調(diào)解解決的理論爭鳴進(jìn)行梳理，研究視閾進(jìn)行轉(zhuǎn)向，以期為行政爭議調(diào)解解決的正當(dāng)合法另辟“蹊徑”。①從調(diào)解的主持人角度來說，行政爭議的調(diào)解可分為行政機(jī)關(guān)主持的調(diào)解和司法機(jī)關(guān)主持的調(diào)解。通常來說，前者稱之為行政調(diào)解，是一種行政系統(tǒng)內(nèi)部的行政爭議處理機(jī)制。目前，成都、蘇州等地已經(jīng)嘗試進(jìn)行地方性立法實(shí)踐，出臺地方性法規(guī)或規(guī)章對其加以規(guī)范。而后者又被稱之為行政訴訟調(diào)解，是借助于行政系統(tǒng)外的司法機(jī)關(guān)對行政爭議進(jìn)行處理的機(jī)制。但是，行政訴訟調(diào)解卻為我國法律所禁止，而法院以“協(xié)調(diào)”、“庭外工作”等形式變相進(jìn)行。無論是行政調(diào)解抑或行政訴訟調(diào)解，都無法避開行政爭議調(diào)解解決的理論困惑。為此，本文從行政爭議解決角度出發(fā)，對行政爭議的調(diào)解所涉及到的理論困惑進(jìn)行分析。

一、行政爭議的界定

行政爭議是指 “行政主體在行使公權(quán)力過程中與相對人（公民、法人和其他組織）之間發(fā)生的、依據(jù)公法可以解決的爭議”。［1］此說具有一定的代表性，為大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)可。但是，對行政爭議的理解還不能僅限于此，因?yàn)樗饺死嬷g的不均衡或沖突也可能引發(fā)行政爭議，如行政主體對民事爭議進(jìn)行裁決，一旦裁決作出后，便打上了公權(quán)力的烙印，若當(dāng)事人對裁決不服，便可對行政主體申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，從而將民事爭議轉(zhuǎn)化為行政爭議。此外，行政爭議也并非僅僅產(chǎn)生于行政主體與行政相對人之間，行政主體之間也可以引發(fā)行政爭議，如行政主體之間因職權(quán)不明導(dǎo)致不履行職責(zé)或推卸責(zé)任而引發(fā)的爭議。

可見，關(guān)于行政爭議，尚無統(tǒng)一認(rèn)識，有待于學(xué)者們進(jìn)一步的探討與研究?？紤]到行政爭議認(rèn)識不一必將影響到對其解決對策的準(zhǔn)確而深入的分析，同時也考慮到對行政爭議探討的語境同一和筆者的行文方便，筆者對行政爭議進(jìn)行如下設(shè)定，即行政爭議是行政機(jī)關(guān)和具有行政管理職權(quán)的組織與公民、法人和其他組織之間因行政行為而發(fā)生的行政糾紛以及有直接或間接聯(lián)系的行政糾紛。在此，筆者對行政爭議的探討不包括行政主體之間的行政爭議，因?yàn)樾姓黧w之間的行政爭議可以通過行政主體之間的協(xié)調(diào)或其共同的上級機(jī)關(guān)裁決予以解決，可以在行政系統(tǒng)內(nèi)部予以消化，對社會產(chǎn)生的影響也無法與行政主體和行政相對人之間的行政爭議對社會產(chǎn)生的影響相比。

二、行政爭議調(diào)解解決的理論爭鳴

當(dāng)下，在行政復(fù)議、行政訴訟抑或申訴控告中，行政爭議變相調(diào)解做法風(fēng)行。對此，反對者有之，但贊成者更甚。無論如何，上述的做法無法避開行政爭議調(diào)解解決的理論桎梏。為此，有必要對行政爭議的調(diào)解解決所涉及到的理論爭鳴進(jìn)行梳理，以尋求化解行政爭議調(diào)解解決的理論桎梏的思路。目前，關(guān)于行政爭議調(diào)解解決涉及理論桎梏有二：

（一）行政權(quán)不可處分原理

目前，行政權(quán)不可處分原理已成為行政爭議調(diào)解解決的最核心的理論桎梏，它能否被推翻，成為了行政爭議調(diào)解解決是否合法、能否進(jìn)行的關(guān)鍵。

反對者認(rèn)為，行政權(quán)不可處分原理不能被推翻。因?yàn)樾姓?quán)來源于法律，須基于法律的明文規(guī)定，而非基于行政主體與行政相對人之間的約定，“行政機(jī)關(guān)對行政權(quán)的享有不具有自主性，因而對它的減少或喪失也不具有自主性，只能因法律的規(guī)定而獲得或喪失?！保?］同時，行政權(quán)不僅是一種職權(quán)或權(quán)力，也是一種職責(zé)或義務(wù)，它是職權(quán)與職責(zé)或權(quán)力與義務(wù)的統(tǒng)一體，“對相對人來說是一種權(quán)力，但對國家和公眾或利害關(guān)系人來說卻是一種義務(wù)。義務(wù)必須得到履行，否則義務(wù)人可構(gòu)成瀆職?！保?］由此，行政主體與行政相對人之間沒有經(jīng)過協(xié)商以形成合意的條件，行政爭議缺乏調(diào)解的法律基礎(chǔ)。

而支持者則認(rèn)為，行政權(quán)不可處分原理應(yīng)被推翻。因?yàn)樗嗽从谛问椒ㄖ沃髁x，無法律便無行政的觀念是建立在傳統(tǒng)行政法上行政權(quán)與公民權(quán)對抗的關(guān)系上，但現(xiàn)代法治體系中的行政權(quán)屬性已經(jīng)發(fā)生了變化，已經(jīng)從傳統(tǒng)行政法中的單方性、命令性等向協(xié)商性、合作性轉(zhuǎn)變，進(jìn)入了“行政即管理，管理即服務(wù)”參與式、合作式的現(xiàn)代行政時代，行政權(quán)不可和解和調(diào)解的特征“已經(jīng)發(fā)生明顯的松動”，［4］因此存在著合意型調(diào)解機(jī)制運(yùn)用的空間。

（二）行政自由裁量權(quán)

行政自由裁量權(quán)的存在能否為行政爭議的調(diào)解解決提供了適度空間的爭議，源于行政權(quán)不可處分原理的一個衍生問題，無論支持者或反對者對此論辯激烈，分歧很大，為此特作為一個專門問題加以深入論述。

反對者認(rèn)為，雖然行政機(jī)關(guān)享有自由裁量權(quán)，但是“行政機(jī)關(guān)對事實(shí)的選擇和判斷是與證據(jù)相對應(yīng)的，對法律的選擇和判斷是與事實(shí)相對應(yīng)的，即必須以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，并不存在權(quán)力的處分”。［5］在行政爭議中，不僅涉及到行政相對人的合法權(quán)益保護(hù)問題，還涉及到公共利益的維護(hù)問題，如果允許行政主體在行政自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)通過合意的形成與對方進(jìn)行調(diào)解，不僅可能導(dǎo)致行政自由裁量權(quán)的濫用，還可能使“公共利益受到出讓和損害”。［6］

而支持者則認(rèn)為，行政權(quán)可分為羈束性授權(quán)和裁量性授權(quán)，前者是剛性授權(quán)，法律對此類行政權(quán)的內(nèi)容、方式、限度有明確規(guī)定，行政主體只能嚴(yán)格按照法律規(guī)定去執(zhí)行，這也是行政權(quán)不可處分的原因所在。而后者則是柔性授權(quán)，法律只對行政權(quán)的內(nèi)容、方式、限度做了范圍性規(guī)定，行政主體在有限授權(quán)范圍內(nèi)可以進(jìn)行自由裁量，這就為行政爭議調(diào)解解決創(chuàng)造了一定的空間。因此，行政權(quán)不可處分原理“并無普適價值”。［7］同時，法律的不確定性的存在，導(dǎo)致了對具體行政行為的內(nèi)容、方式、程序等無法作出具體、詳盡、精確的規(guī)定，如“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)較重”、情節(jié)輕微”、“適當(dāng)”、“必要”等彈性表述，賦予行政主體在法定職權(quán)范圍內(nèi)擁有較大的自由裁量權(quán)，行政主體在上述自由裁量權(quán)范圍內(nèi)有權(quán)處分其權(quán)力。［8］

關(guān)于行政權(quán)不可處分原理及其衍生的行政自由裁量權(quán)問題，反對者和支持者之間分歧很大、論辯激烈。對此，葉必豐教授認(rèn)為，［9］在我國，行政權(quán)不可處分原理不僅未被實(shí)踐所推翻，相反正為實(shí)踐所不斷強(qiáng)化，其依據(jù)在于作為行政權(quán)不得處分原理基點(diǎn)的職權(quán)法定主義，已經(jīng)從一項理論逐漸成為一種法律制度，我國的《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《行政處罰法》、《行政許可法》、《公務(wù)員法》均相應(yīng)地明確了職權(quán)法定主義，要求行政主體的執(zhí)行人員公務(wù)員必須履行法定的職責(zé)。同時，行政權(quán)不得處分原理，也未被行政法理論所推翻，如在已經(jīng)建立調(diào)解機(jī)制的美國，反對者認(rèn)為，調(diào)解不能與憲法所規(guī)定的公民基本人權(quán)和自由權(quán)不得處分相矛盾，而且也不能與行政權(quán)不得處分相矛盾，對此調(diào)解的支持者并沒有提出反駁。［10］由此看來，在行政爭議調(diào)解解決的問題上，其理論糾結(jié)由來已久，已經(jīng)陷入了理論僵局。在美國，對行政爭議調(diào)解解決的分歧同樣很大，但卻已經(jīng)建立了相應(yīng)的調(diào)解機(jī)制，并且處理絕大多數(shù)的行政爭議。①國務(wù)院法制辦公室曾對美國行政糾紛解決體制、機(jī)制和制度進(jìn)行考察和調(diào)研，據(jù)其統(tǒng)計，美國60%－90%的行政和民事糾紛通過調(diào)解方式解決，而行政糾紛在一些州的調(diào)解結(jié)案率非常高，能達(dá)到80%以上。有鑒于此，我們意識到，仍致力于追求推翻行政權(quán)不可處分原理之推翻，實(shí)屬不明智之舉，而應(yīng)根據(jù)現(xiàn)實(shí)中行政爭議調(diào)解解決之現(xiàn)實(shí)需求，對固有的研究視閾進(jìn)行轉(zhuǎn)向，以挖掘行政爭議調(diào)解解決的現(xiàn)實(shí)根基。

三、行政爭議調(diào)解解決的視閾轉(zhuǎn)向

我們認(rèn)為，從行政實(shí)踐需求和糾紛解決方式視閾來重新審視行政爭議的調(diào)解解決，應(yīng)是一個既貼近我國社會現(xiàn)實(shí)又符合現(xiàn)代行政發(fā)展趨勢的正確的選擇。

（一）理論供給——實(shí)踐需求研究視閾的轉(zhuǎn)向

雖然行政爭議調(diào)解解決的理論供給因行政權(quán)不可處分原理而陷入了僵局，但在行政實(shí)踐中對行政爭議調(diào)解解決的需求仍極其強(qiáng)烈，這種需求無論從行政主體角度抑或從行政相對人角度均不同程度的存在。

⒈從行政主體角度來說，在行政訴訟中，雖然《行政訴訟法》規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解，在法律層面上堵死了運(yùn)用調(diào)解手段解決行政爭議的渠道，但在行政審判實(shí)踐中各級法院以“協(xié)調(diào)”、“庭外工作”等方式變相進(jìn)行調(diào)解，促使原告撤訴，從而使得我國行政訴訟中撤訴率的比率歷年來居高不下。據(jù)有關(guān)學(xué)者統(tǒng)計，1996年撤訴率為54.0%，其中原告主動撤訴率占51.7%；1997年撤訴率為57.3%，其中原告主動撤訴率占56.6%；1998年撤訴率為49.8%，其中原告主動撤訴率占60.7%；1999年撤訴率為45.0%， 其中原告主動撤訴率占64.6%；2000年撤訴率為37.8%， 其中原告主動撤訴率占69.0%。［11］而筆者對某地方法院2009、2010、2011年度的行政訴訟案件的調(diào)研后發(fā)現(xiàn)，其中以“協(xié)調(diào)”方式結(jié)案的比例基本維持在20%左右。同時，以“協(xié)調(diào)”方式結(jié)案已經(jīng)儼然公開化，如不少地方法院在向人大匯報的年度工作報告中已經(jīng)直言不諱地報告“協(xié)調(diào)”結(jié)案數(shù)量及其比例。在行政復(fù)議中，雖然《行政復(fù)議法》對行政爭議調(diào)解解決沒有規(guī)定，但是在其《實(shí)施條例》第50條第一款中卻賦予了行政復(fù)議機(jī)關(guān)在兩種情形下的調(diào)解權(quán)，②參見《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》第50條第一款：有下列情形之一的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以按照自愿、合法的原則進(jìn)行調(diào)解：（一）公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)作出的具體行政行為不服申請行政復(fù)議的；（二）當(dāng)事人之間的行政賠償或者行政補(bǔ)償糾紛。在實(shí)踐中行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過行政調(diào)解結(jié)案比例和以“協(xié)調(diào)”、“溝通”“做工作”等變相形式進(jìn)行調(diào)解促使申請人撤回行政復(fù)議申請的結(jié)案比例均非常高。在政策導(dǎo)向中，中央先后多次下文要求加強(qiáng)行政調(diào)解工作，化解矛盾糾紛，促進(jìn)社會和諧，如《關(guān)于預(yù)防和化解行政爭議健全行政爭議解決機(jī)制的意見》（中辦國辦［2006］27號）、《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府的意見》（國發(fā) ［2010］33號）、《關(guān)于深入推進(jìn)矛盾糾紛大調(diào)解工作的指導(dǎo)意見》（2011年4月22日中央16個部委聯(lián)合下發(fā)）。在立法實(shí)踐中，據(jù)不完全統(tǒng)計，目前我國涉及到行政調(diào)解的法律約有40部，行政法規(guī)約有60部，行政規(guī)章約有18部，地方性法規(guī)約有70部，地方政府規(guī)章約有45部，此外還有大量的規(guī)范性文件，上述法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件以及政策除了規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以調(diào)解其管理領(lǐng)域里特定的民事糾紛外，也有不少涉及到了行政爭議的調(diào)解解決?？梢?，行政主體在行政爭議調(diào)解解決上是有著現(xiàn)實(shí)需求的，而且事實(shí)上也證明了這種需求的存在。

⒉從行政相對人角度來說，僅以公民為例，有學(xué)者對行政爭議的非訴訟解決方式需求 （包括行政爭議的調(diào)解解決）進(jìn)行有針對性的實(shí)證研究，［12］利用2005年度中國28個省份的數(shù)據(jù)對行政爭議的分布以及中國公民如何有針對性地進(jìn)行爭議解決的制度選擇進(jìn)行了定量研究。通過研究發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)階段我國公民的法律意識并不淡薄，但因受到現(xiàn)實(shí)因素的限制，一些公民采取了司法程序及準(zhǔn)司法程序以外的渠道解決行政爭議，這證明了公民對行政爭議的解決存在著“雙軌”制度需求，即公民對通過（準(zhǔn)）司法渠道和黨政渠道解決爭議有著同等程度的需求。雖然這里的黨政渠道并不限定于某種特定類型的爭議解決制度，而是包括容忍、集體上訪、尋求其他黨政機(jī)關(guān)救濟(jì)途徑，但是在上述救濟(jì)途徑中客觀上包含了對行政爭議調(diào)解解決的需求。

綜上，無論從行政主體角度抑或從行政相對人角度而言，均存在著對行政爭議調(diào)解解決的現(xiàn)實(shí)需求，且這種需求是合理的，符合法社會學(xué)的糾紛解決理論。①根據(jù)法人類學(xué)家Laura Nader和Harry F.Todd的糾紛三階段理論，一個完成的糾紛處理過程包括：不滿階段、沖突階段和第三者介入糾紛階段。在不滿階段，當(dāng)事人可能選擇忍受、回避或提出譴責(zé)或問題；在沖突階段，當(dāng)事人可能選擇交涉或壓服；在第三者介入解紛階段，當(dāng)事人可能選擇調(diào)解或?qū)徟?。由此，審判是糾紛處理的一個適合選擇。我們應(yīng)當(dāng)正視這種現(xiàn)實(shí)需求，而不能無視它的存在，因?yàn)樗拇嬖谝馕吨斜匾枰詽M足，否則便會引發(fā)問題甚至帶來不良后果。有鑒于此，我們應(yīng)當(dāng)在立足于當(dāng)前我國行政爭議實(shí)際狀況的基礎(chǔ)上，根據(jù)行政爭議所涉及到的不同主體屬性，對其不同的需求及程度進(jìn)行深入分析，以提出有針對性的制度供給。

（二）法律原則—解紛方式研究視閾的轉(zhuǎn)向

在民事領(lǐng)域中，調(diào)解不僅為立法所肯定，更為實(shí)踐所提倡，尤其在民事訴訟中已經(jīng)被確立為一項基本法律原則，取得了“法律原則”的地位。在行政領(lǐng)域、刑事領(lǐng)域中，也存在著一定程度的調(diào)解，如行政復(fù)議中的行政自由裁量權(quán)調(diào)解、行政賠償調(diào)解和行政補(bǔ)償調(diào)解以及刑事訴訟中的自訴案件調(diào)解、賠償案件調(diào)解等，但是在行政、刑事領(lǐng)域里調(diào)解顯然不是一項法律原則而被確立的。因?yàn)槭艿焦珯?quán)不可處分原理的限制，調(diào)解雖有一定程度的適用空間，但無法被普遍適用，很難取得“法律原則”的地位。對此，我們認(rèn)為，調(diào)解在行政領(lǐng)域中被視為一種解紛方式比被看作一項法律原則更為合適，也更能開辟出廣闊的適用空間。

一個國家法治的發(fā)達(dá)程度，并不是與行政糾紛的發(fā)生率成反比，而是在某種意義上取決于行政糾紛解決機(jī)制的完善與否。［13］由此，行政糾紛解決機(jī)制與國家的法治發(fā)達(dá)程度是密切相關(guān)的。然而，如何判斷行政解紛機(jī)制是否完善，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從行政解紛機(jī)制組成內(nèi)容是什么或解紛方式完善的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么來進(jìn)行衡量。對此，日本學(xué)者棚瀨孝雄有過精辟的論述，按照糾紛解決是依據(jù)當(dāng)事者之間自由的“合意”還是依據(jù)第三者有拘束力的“決定”，他把糾紛解決的類型劃分為“根據(jù)合意的糾紛解決”和“根據(jù)決定的糾紛解決”。［14］（p7）判斷一個國家解紛機(jī)制是否完善，應(yīng)當(dāng)看它是否同時建立了“根據(jù)合意的糾紛解決”（即合意型爭議處理機(jī)制）和 “根據(jù)決定的糾紛解決”（即決定型爭議處理機(jī)制），而且上述機(jī)制均有效運(yùn)行。目前，我國的行政爭議處理機(jī)制分為行政系統(tǒng)內(nèi)部的處理機(jī)制和行政系統(tǒng)外部的處理機(jī)制，前者主要包括行政復(fù)議、行政信訪、人事仲裁、行政申訴等，后者主要是法院審判。根據(jù)上述劃分，顯然，我國現(xiàn)有的行政爭議處理機(jī)制除了行政信訪①在我國，信訪機(jī)構(gòu)主要對行政爭議的信息進(jìn)行匯總、篩選、傳達(dá)、報告構(gòu)，由此而言，它更趨于是一個對行政爭議的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，而非一個行政爭議的處理機(jī)構(gòu)。外均屬于決定型爭議處理機(jī)制，都不屬于合意型爭議處理機(jī)制，說明了我國行政爭議處理機(jī)制尚未完善，合意型爭議處理機(jī)制缺失。在我國進(jìn)入社會轉(zhuǎn)型期后，各種行政爭議突發(fā)且多樣，導(dǎo)致行政復(fù)議、行政訴訟、行政申訴以及行政信訪數(shù)量大增，決定型爭議處理機(jī)制承載的壓力過大、負(fù)荷過重，在付出較高的行政成本的同時，也沒有取得較好的處理效果。為此，這要求我們要進(jìn)一步完善決定型爭議處理機(jī)制，在充分激發(fā)其解紛功能的同時，更要考慮為決定型爭議處理機(jī)制減壓，因勢利導(dǎo)引入合意型爭議處理機(jī)制，以完善我國的行政爭議處理機(jī)制。而行政爭議的調(diào)解解決因調(diào)解達(dá)成需要在第三方的主持下通過雙方當(dāng)事人之間的合意方可達(dá)成，故屬于合意型爭議處理模式，是合意型爭議處理模式下的一種解紛方式。

綜上，從解紛方式的角度而言，我們認(rèn)為，在行政爭議的處理中，調(diào)解作為一種解紛方式而引入，具有廣闊的適用空間。在對我國行政爭議實(shí)際狀況進(jìn)行充分研究的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)將研究視閾及時轉(zhuǎn)向到行政爭議的調(diào)解解決上來，并將其作為一種解紛方式加以研究，再以此為切入點(diǎn)，展開對我國現(xiàn)行合意型行政爭議處理機(jī)制的深入研究，具言之即在行政爭議調(diào)解解決的內(nèi)部建設(shè)上，應(yīng)當(dāng)完善其制度建設(shè)、健全其運(yùn)行機(jī)制；在行政爭議調(diào)解解決的外部建設(shè)上，應(yīng)當(dāng)為其營造合適的社會環(huán)境和創(chuàng)造適宜的社會條件。

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