馬松建 蔣兆乾

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

貪污罪的刑罰配置新論
——以與盜竊罪比較研究為視角

馬松建 蔣兆乾

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

貪污腐敗已然成為社會之積弊，各領(lǐng)域的反腐研究甚為必要。本文從貪污罪刑罰配置著手，以與盜竊罪比較研究為視角，比較分析了我國古代以及國外的相關(guān)立法，對貪污罪的刑罰配置提出兩方面的完善建議：一是真正貫徹罪刑均衡原則，完善刑罰配置體系，具體包括降低起刑數(shù)額、增設(shè)拘役刑、使貪污罪內(nèi)部刑罰協(xié)調(diào)等；二是鑒于當前反腐敗形勢之需要應保留死刑，但應嚴格把握其適用條件。

貪污罪；監(jiān)守自盜；盜竊罪；刑罰配置

罪責刑相適應是我國刑法的基本原則，這一原則源于啟蒙時代的功利思想，如貝卡利亞最早提出“刑罰和犯罪相對稱”。他認為：“犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力。”[1](P17)貪污罪是指國家工作人員利用職務之便，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。若以竊取手段為其客觀方面，貪污罪與盜竊罪之間除主體外無其他差異，而對比二者刑罰配置，則不難發(fā)現(xiàn)存在失衡問題。我國刑法第383條、第264條分別規(guī)定了貪污罪和盜竊罪的量刑標準，其中貪污罪五千元為起刑點，五千元以上不滿五萬元、五萬元以上不滿十萬元、十萬元以上分別對應數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大。1998年最高人民法院的司法解釋將盜竊罪中“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”分別規(guī)定為五百至二千元以上、五千至二萬元以上、三萬至十萬元以上。*2013年3月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“盜竊公私財物價值一千元至三千元以上、三萬元至十萬元以上、三十萬元至五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十四條規(guī)定的‘數(shù)額較大’、‘數(shù)額巨大’、‘數(shù)額特別巨大’?！惫P者并未以該解釋規(guī)定與貪污罪數(shù)額作比較，是因為二者并非是同一時期的法律規(guī)范，不能反映當時法律對于兩種犯罪的罪刑配置差異。且以最新解釋看，仍與貪污罪數(shù)額差距甚大。可見，貪污罪的起刑數(shù)額遠遠高于盜竊罪。而貪污罪的客體卻是雙重客體，即國家工作人員的職務廉潔性和公共財物所有權(quán)，盜竊罪的客體僅為公私財物所有權(quán)，二者的社會危害性孰輕孰重不言而喻！

一、我國古代貪污罪的罪刑配置考察

“以史為鑒，可知興替?！背休d著千百年民族精神的古代法制是我們的財富，“只要民族精神與政體原則不相違背，立法者就應尊重這種民族精神。因為只有當我們自由自在的依照天賦秉性行事時，才能做得最好?！盵2](P318)

“貪污罪在古代刑律中,稱之為‘主守盜’、‘監(jiān)守自盜’等。所謂的主守、監(jiān)守,是負有管理和守護職責的國家工作人員。他們利用職務上的便利,盜竊、侵吞、騙取國家財物的行為便是貪污——‘主守盜’?！盵3]古代律法完備始于唐代，筆者取唐、明、清三代律法，*筆者未取宋代律法，是因為宋承唐制，宋代沿用唐代律法，以《唐律疏議》為藍本制定了《宋刑統(tǒng)》，《唐律》基本思想被延續(xù)下來。關(guān)于“監(jiān)守盜”與“常人盜”的立法，《宋刑統(tǒng)》與《唐律疏議》基本相同，故不再將二者作比較。明清以后，封建集權(quán)日趨加強，立法思想發(fā)生較大轉(zhuǎn)變，故取二者以為參照。以盜竊罪為參照，探究貪污罪的刑罰配置問題。

“唐律集眾律之大成，又經(jīng)諸名流裁酌損益，審慎周詳，而后成書。絕無偏依踳駁之弊，且以刑殺之書，而慈祥愷惻之意，時時流露于言外。故各律俱滅沒，而惟此巋然獨存”。[4](序言P1)《唐律疏議·盜賊律》曰：“諸竊盜，不得財笞五十；一尺杖六十，一疋加一等；五疋徒一年，五疋加一等，五十疋加役流。諸監(jiān)臨主守自盜及盜所監(jiān)臨財物者，加凡盜二等，三十疋絞?！盵5](P358)其意為：常人盜竊的，沒有盜取財物則處笞刑五十；得財一尺的杖六十，其后每得財一疋的加一等，即得財一疋一尺的杖七十；得財五疋的，處徒刑一年，其后每五疋加一等，得財達到五十疋的加處流役之刑。而監(jiān)守盜的則在常人盜基礎(chǔ)上刑加二等，盜竊財物達到三十疋即處絞刑。通過比較可見，唐朝時對于監(jiān)守自盜行為的懲處要比常人盜竊更嚴厲，不但同等情況下刑加二等，而且監(jiān)守自盜者最高可處以死刑。

《大明律》是洪武帝朱元璋在《唐律》基礎(chǔ)之上拾遺補缺而編撰而成，雖因重典治世而不得《唐律》之精髓，然篇章體例亦循唐制。明代以重典治吏見諸于史書，其對官吏貪污的處罰極為嚴苛?！洞竺髀伞吩唬骸胺脖O(jiān)臨主守自盜倉庫錢糧等物，不分首從，并臟論罪，并于右小臂膊上刺盜官(錢、物、糧)三字。一貫以下杖八十，一貫以上至兩貫五百文杖九十，五貫杖一百；七貫五百文杖六十徒一年，一十貫杖七十徒一年半，一十二貫五百文杖八十徒二年，一十五貫杖九十徒二年半，一十七貫五百文杖一百徒三年；二十貫杖一百流兩千里，二十二貫五百文杖一百流二千五百里，二十五貫杖一百流三千里；四十貫斬?！盵4](P448-449)此處“貫”為明朝發(fā)行的紙幣，相當于銅錢一千、白銀一兩，但是因明政府濫發(fā)而急劇貶值，所以該規(guī)定對于懲治貪污而言是極為嚴厲的，體現(xiàn)出明代重典治吏的思想。但是值得一提的是，明代對于常人竊盜也施以重罰，不但在諸多特殊類型的竊盜(盜大祀神祗御用祭器、盜制書、盜印信等)中規(guī)定了死刑，而且普通盜竊中也規(guī)定了死刑。后來《明律》將監(jiān)守盜改為雜犯，可以徒五年替代斬刑，從而造成監(jiān)守盜輕于常人盜的局面，為后世所詬病。清代薛允升曾言：“古人之法原有至理，天下未有生而為盜者，教養(yǎng)不先，而窮苦無度，迫于不得已，非盡小民之罪也，在上者方引以為愧。為忍盡法相繩，亦網(wǎng)開一面之意也……監(jiān)臨主守俱系在官之人，非官即吏，本非無知愚民可比，乃居然潛行竊盜之事，有何情節(jié)可原之有！”[4](P450)可見，明代律法對貪污罪的罪刑配置確有失衡之嫌，為后世之鑒。

清朝是我國最后一個封建王朝，《大清律例》也是我國最后一部封建法典。《大清律例》為使“六臟”之罪的刑罰配置更加明了，于卷二中附圖以明文義，筆者截取如下圖：[6](P63-64)

監(jiān)守盜常人盜竊盜杖六十一兩以下七十一兩以下一十兩八十一兩以下一兩至五兩二十兩九十一兩至二兩五錢一十兩三十兩一百五兩一十五兩四十兩徒一年 杖六十七兩五錢二十兩五十兩一年半 杖七十一十兩二十五兩六十兩二年 杖八十一十二兩五錢三十兩七十兩二年半 杖九十一十五兩三十五兩八十兩三年 杖一百一十七兩五錢四十兩九十兩流二千里 杖一百二十兩四十五兩一百兩兩千五百里 杖一百二十五兩五十兩一百一十兩三千里 杖一百三十兩五十五兩一百二十兩雜 絞八十兩一百二十兩以上(實犯)犯 斬四十兩

由圖可見，《大清律例》中對“監(jiān)守盜”配以高于“常人盜”的刑罰，而且對不以府庫錢糧為對象的普通盜竊行為的罪刑配置更低，說明當時律法仍將貪污罪視為重罪，對之加重處罰。

以史為鑒，我們發(fā)現(xiàn)古今對于官員貪污行為的態(tài)度發(fā)生了極大轉(zhuǎn)變，作為中華法系的代表，我國古代對于官員貪污行為是零容忍的(起刑數(shù)額來看)，因此設(shè)置重刑以示與常人盜竊之區(qū)別?！短坡墒枳h·名例律》曰:“諸共犯罪者，以造意為首，隨從者減一等。……即共監(jiān)臨主守為犯，雖造意仍以監(jiān)主為首，凡人以常從論?！盵5](P115-116)即便是在共犯問題上，仍有對監(jiān)臨主守之特別“照顧”，由此也反映出了當時國家對于國家工作人員廉潔性的重視程度。宋代邢昺在《論語注疏》中道：“言上之人，其身若正，不在教令，民自觀而行之。其身若不正，雖教令滋章，民亦不從也?！毕啾冉袢?，1997年新刑法頒布之后，其中對于貪污罪的刑罰配置就遠低于盜竊罪，首先是同等數(shù)額下貪污罪的量刑更低，其次是貪污罪起刑數(shù)額更高。

二、外國及臺灣地區(qū)關(guān)于貪污罪的刑罰配置

“以人為鑒，可明得失。”謙遜的民族更善于在學習中進步，若閉門造車，夜郎自大，則必將為時代所拋棄。因此，有必要借鑒其他國家和地區(qū)有關(guān)貪污罪立法的有益經(jīng)驗，完善我國貪污罪的消除罪刑不均衡的現(xiàn)象，以有效懲治貪污犯罪，遏制貪污罪的高發(fā)事態(tài)。

(一)日本關(guān)于貪污罪的刑罰配置。日本是便是極善于學習的民族，深諳取長補短之道，在其立法中也多借鑒他國之經(jīng)驗。1881年刑法(舊刑法)以法國1810年刑法典為藍本，第366條規(guī)定：“竊取他人之所有物者，為竊盜。處二月以上四年一下之重禁錮?！钡?89條規(guī)定：“官吏竊取己所監(jiān)守之金榖物件者，處輕懲役?！盵7](P288,P298)所謂重禁錮與懲役的行刑方式相似，可理解為我們現(xiàn)在的有期徒刑，而日本刑法中的輕懲役為六年以上八年以下，屬較重的刑罰種類?？梢?，日本舊刑法中對于官吏盜竊的行為懲處十分嚴厲，罪刑配置上要遠高于普通盜竊。1907年日本頒布了效仿1870年德國刑法典的新刑法典，即現(xiàn)行刑法典，頒布至今經(jīng)歷了23次修改。日本現(xiàn)行刑法中并無與我國貪污罪構(gòu)成一致的規(guī)定，而在其侵占罪一章中規(guī)定了普通侵占罪和業(yè)務侵占罪，二者在量刑上分別為五年以下懲役和十年以下懲役，國家工作人員利用職務便利侵占財物的行為也被納入到業(yè)務侵占中予以定罪量刑?！暗洚斝?、倉庫業(yè)者、臨時寄存業(yè)者當然屬于這種業(yè)務者，而最多的則是在銀行、公司、政府機關(guān)中，以保管金錢作為其職務的職員或公務員?！盵8](P170)從中不難看出，在相同犯罪行為中，利用公務員身份的刑罰更重。

(二)法國關(guān)于貪污罪的刑罰配置。法國刑法典將官員貪污犯罪納入到危害國家權(quán)威一編中，屬第四卷危害民族、國家及公共安寧罪，此等劃分可以體現(xiàn)立法者對于公職人員廉潔性的高度重視，因此在條文中也對貪污犯罪科以重刑。如第432—15條規(guī)定：“行使公安司法權(quán)力的人、或者負責公共服務事業(yè)任務的人、公共財物會計人員、公共財產(chǎn)保管人或者其下屬人員，毀棄、隱匿或竊取文書、憑證、公共或私人資金、票據(jù)、材料或相應之憑據(jù)或者其他因其職務或工作而交付于他的任何其他物件的，處10年監(jiān)禁并科100萬法郎罰金。”[9](P157)對比第311—3條“盜竊罪處3年監(jiān)禁并科30萬法郎罰金”之規(guī)定，二者在刑罰配置上差距懸殊。法國尤為重視對信賴原則的保護，故對背信行為往往處罰較重，對公職人員背信行為更是嚴懲不貸。如第314—3條規(guī)定：“司法代理人、司法助理人員在履行職務中或者履行職務時，或者因其身份地位，濫用他人信任的，刑罰加重至10年監(jiān)禁并科1000萬法郎罰金?！盵9](P114)

(三)臺灣關(guān)于貪污罪的刑罰配置。臺灣貪污犯罪立法主要有普通刑法和《貪污治罪條例》，二者乃普通與特殊之關(guān)系，因此在懲治貪污犯罪時主要依據(jù)后者?！敦澪壑巫飾l例》是由1939年6月27日民國政府頒布的《懲治貪污暫行條例》經(jīng)多次修訂而成，該《條例》將貪污罪*該《條例》中所指貪污是廣義上的貪污行為，包括貪污罪、受賄罪以及巨額財產(chǎn)來源不明罪等。分為三種類型：一級貪污罪、二級貪污罪、三級貪污罪，分別對應其中的第4、5、6條之規(guī)定。三類貪污罪的量刑分別為：無期徒刑或者十年以上有期徒刑，得并科新臺幣一億元以下罰金；七年以上有期徒刑，得并科新臺幣六千萬元以下罰金；處五年以上有期徒刑，得并科新臺幣三千萬元以下罰金。而臺灣刑法第320條規(guī)定：“意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產(chǎn)者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或者五百元以下罰金。”《貪污懲治條例》第6條中第三項為“竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者”，處五年以上有期徒刑并處罰金，較盜竊罪之罪刑配置高出許多。也就是說最低等級的貪污罪的刑罰都要比盜竊罪的刑罰要重，可知臺灣刑事立法中對于貪污罪的懲處之嚴厲。另外若以貪污罪另一行為手段“侵吞”為視角，可對比分析侵占罪、職務侵占罪與公務侵占罪之間的罪刑配置。臺灣刑法第三十一章對三者做出了明確規(guī)定，且三者刑罰呈依次加重之趨勢，*三罪的法定刑分別為：五年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罰金；六月以上五年以下有期徒刑，并科三千元以下罰金；一年以上七年以下有期徒刑，得并科五千以下罰金。進而彰顯出公務員身份對于刑罰配置的重要意義。

比較以上各國及地區(qū)立法中貪污罪與盜竊罪的刑罰配置，我們不難發(fā)現(xiàn)立法對前者的特殊“照顧”，如在日本二者最高刑分別為十年和五年懲役，在法國二者刑罰分別為10年監(jiān)禁并科100萬法郎罰金和三年監(jiān)禁并科30萬法郎罰金。這種懸殊的刑罰配置差異便是罪刑均衡思想的體現(xiàn)，表明立法者對國家工作人員的職務廉潔性的重視程度，其背后隱含的則是反特權(quán)的平等精神。當然，囿于歷史傳統(tǒng)、社會風氣、民族文化以及法制環(huán)境等因素不同，我國在借鑒這種罪刑配置標準時也應因地制宜，“仔細地分析它的優(yōu)劣，然后結(jié)合本國的實際狀況，得出最佳答案”，[10]切忌矯枉過正。若對貪污罪刑罰配置過低，則不能實現(xiàn)罪責刑相適應，也不利于遏制貪污犯罪；若對其刑罰配置過高，則有重刑思想之嫌，與刑法寬緩之趨勢相背。故筆者認為，貪污罪的刑罰配置問題應當與盜竊罪、侵占罪以及詐騙罪*盜竊罪、侵占罪與詐騙罪乃貪污罪的三種行為手段竊取、侵吞、騙取的對應普通犯罪，故貪污罪刑罰配置應與三者之間達成均衡。等相適應，據(jù)其社會危害程度配以相應刑罰，形成一個均衡的刑罰配置體系。

三、完善我國貪污罪刑罰配置的構(gòu)想

思古今之變，明東西之別，承古人之明制，鑒他國之益法?？季抗胖?、涉獵萬國，最終都是為了完善本國法制，推動社會發(fā)展。筆者對貪污罪的刑罰配置以古今中外的比較研究為切入，對完善我國貪污罪的法定刑配置提如下幾點建議：

(一)真正貫徹罪刑均衡原則，完善刑罰配置體系。罪刑均衡不僅僅是懲治和預防犯罪的問題，其背后隱藏著自由平等精神，若不遵從罪刑均衡原則，則是對自由平等精神的否定。貪污罪的刑罰配置若要真正做到罪刑均衡，需從以下幾點考慮：

其一，適度降低貪污罪起刑數(shù)額。從古代立法來看，貪污罪并無數(shù)額起點，只要是有貪污行為便構(gòu)成犯罪。也有諸多國家并無貪污數(shù)額起點之規(guī)定，僅在量刑中有輕重之分，如印度《防止貪污法》第7條規(guī)定“在除合法酬勞以外，為其本人或他人接受、索取或同意接受、企圖索取任何額外報酬作為酬謝?！逼渲胁⑽匆?guī)定受賄數(shù)額，而表述為“任何酬謝”皆構(gòu)成犯罪?！敖Y(jié)合中國古代及國外的立法經(jīng)驗，我國應當對貪污受賄實行零容忍，貪污賄賂犯罪的數(shù)額起點應當進一步降低乃至取消而不是提高?！盵11]從我國司法現(xiàn)實考慮，若完全取消貪污罪數(shù)額起點將會面臨諸多問題，其中法官過大的司法裁量權(quán)將是一個重要問題，因此筆者認為應當將貪污罪數(shù)額起點降低。至于降低的標準，筆者認為可以盜竊罪的數(shù)額起點為參照。國家工作人員的特殊身份使其肩負著職務廉潔與守信責任，其貪污行為不但是對公共財產(chǎn)的侵害，而且是破壞職務廉潔性的背信行為，“由于他處于被信任的地位，他所可能被給予的懲罰就超過對簡單的盜竊罪的處罰”。[12](P357)結(jié)合我國實際，若將貪污罪數(shù)額起點降到盜竊罪數(shù)額起點以下恐有較大阻力，而立法若與社會現(xiàn)實相背，則必將被束之高閣。故筆者認為應將貪污罪數(shù)額起點降至與盜竊罪相同，即一千元至三千元以上，以昭示刑法之平等精神。

其二，增設(shè)拘役刑，使刑罰與行政處分相銜接。我國刑法對貪污罪最低的刑罰為一年有期徒刑，而五千元以下的由所在單位或者上級主管機關(guān)給予行政處分。在行政處分與有期徒刑之間并無過渡，致使對貪污行為的處罰體系脫節(jié)。另外，伴隨降低貪污罪起刑數(shù)額，對于數(shù)額較小的貪污行為直接適用有期徒刑處罰未免過重，若以拘役處罰，則既可以達到懲處和預防犯罪之效果，又可避免量刑過重之失。將貪污罪中增設(shè)拘役刑看似是降低了對貪污罪的處罰力度，實則是將貪污罪的懲處范圍擴大，把情節(jié)相對較輕的行為納入到刑法規(guī)制中，符合我國當前反腐形勢之需要。

其三，合理配置法定刑幅度，使貪污罪刑罰的內(nèi)部協(xié)調(diào)。刑罰應依據(jù)行為危害法益的大小及程度、行為人的罪過形式等因素，以懲治和預防犯罪為目的，合理地安排刑罰的輕重?！霸趦身椬镞^彼此競爭的場合，對那項較大的罪過的懲罰，必須足以誘導一個人寧愿去犯那項較小的罪過?！盵13](P237)我國貪污罪以10萬元為數(shù)額特別巨大，法定刑為10年以上有期徒刑或者無期徒刑，這樣就會出現(xiàn)超過10萬后的貪污成本會愈來愈小，因此刑罰的犯罪預防功能會愈來愈弱。所以，應對貪污罪的法定刑幅度予以調(diào)整，使不同危害程度的行為都能得到有效的刑罰懲處和預防。至于具體調(diào)整方案，則應以國民收入水平、物價水平以及司法實踐中的現(xiàn)實狀況為基礎(chǔ)，限于篇幅問題，筆者在此不再考究。

(二)保留死刑乃當前形勢之需。死刑存廢問題的爭論自近代刑法學產(chǎn)生后便未停止，經(jīng)過兩百余年的發(fā)展，廢除死刑已然成為刑法學界之共識。筆者認為，廢除死刑是刑法走向文明的必經(jīng)之路，也是我國刑法發(fā)展的必然選擇，而分階段地廢除死刑是我國死刑廢止的必要過程。以《刑法修正案(八)》一次性廢除13個死刑罪名為契機，諸多刑法學者正在努力推動全面廢止非暴力犯罪中的死刑適用。如周道鸞教授提出：“中國要陸續(xù)減少死刑的適用，必須先從立法入手，逐步減少非暴力性犯罪首先是經(jīng)濟犯罪和財產(chǎn)犯罪的死刑，這幾乎是世界各國的通例?！盵14]然而筆者之所以認為貪污賄賂犯罪中的死刑在當前階段應當予以保留，原因有以下兩點：其一，貪污犯罪呈高發(fā)態(tài)勢，嚴重危害社會秩序。近些年來，雖然反腐倡廉一直是黨中央的一項重要工作，然而貪污腐敗現(xiàn)象卻有愈演愈烈之勢。貪污腐敗引發(fā)諸多社會問題，以致政府可信度下降，民眾對貪污腐敗現(xiàn)象更是深惡痛絕。[15]十八大之后，隨著黨中央反腐工作的有力開展，全國各地查處了貪污腐敗大案要案，這就更加說明我國當前反腐形勢之嚴峻。貪污罪中保留死刑，可以對貪污腐敗分子起到更大的震懾作用，同時也為懲處影響極為惡劣的貪腐案件提供更為嚴厲的刑罰方式。其二，貪污罪非單純的經(jīng)濟犯罪，具有雙重客體。貪污罪并非單純的經(jīng)濟犯罪，其背后隱含著對國家工作人員職務廉潔性和國民委托授權(quán)關(guān)系的破壞，因此貪污罪在給國家財產(chǎn)造成損害的同時，也嚴重地傷害到了國民的感情，破壞著共同體賴以存在的契約關(guān)系。*所謂“共同體”是盧梭在社會契約論中提出的概念，是指由每個結(jié)合者犧牲天然的自由進而獲得社會的自由以及道德的自由的一種政治體，而維系共同體存在的基礎(chǔ)就是由全體成員自愿締結(jié)的社會契約。為使作為集體意志的共同體的意志得以實現(xiàn)，共同體需要委托代理人代為行使權(quán)力，被授權(quán)的代理人便被稱為政府。因此，政府只不過是被共同體授權(quán)履行特定職務的組織，政府官員的貪腐行為被視為對濫用代理權(quán)，也是破壞社會契約的行為。參見(法)盧梭著，何兆武譯.《社會契約論》[M].北京：商務印書館,2003.也正是因為貪污罪這一特殊性質(zhì)，古今中外都把它視為一種重罪，即便是在特權(quán)思想嚴重的封建社會也不例外。

在貪污罪罪刑設(shè)置中保留死刑的前提下，司法實踐中死刑的具體適用應堅持“少殺、慎殺、嚴格限制死刑的適用”的死刑政策。貪污罪作為一種非暴力犯罪，在死刑的適用時應該保持高度審慎的態(tài)度。我國刑法第48條規(guī)定：“死刑只適用與罪行極其嚴重的犯罪分子?！倍?83條規(guī)定：“個人貪污數(shù)額在十萬元以上，情節(jié)特別嚴重的，處死刑?！薄扒楣?jié)特別嚴重”究竟包含哪些情節(jié)呢？貪污罪中死刑適用又該堅持什么標準呢？筆者認為，貪污罪的死刑適用應同時具備以下兩個條件：第一，給國家和人民造成特別巨大的損失或者造成其他特別嚴重的后果的。貪污罪不能僅僅以貪污“數(shù)額特別巨大”作為死刑適用條件，還應看貪污行為給國家和人民造成的損失是否特別巨大。例如巨額的貪污款被揮霍無法追回；行為人貪污救災物資嚴重影響到救災工作的開展，導致受災范圍進一步擴大、群眾傷亡情況加重等。二是行為人的主觀惡性和人身危險性極大。例如行為人隱匿所貪污巨額款項拒不退賠的，將貪污公款用于走私、販賣毒品、非法經(jīng)營、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品、賭博等違法犯罪活動的等。此外，即便重大貪污行為人符合前述兩個條件，確有適用死刑的必要，也可以考慮優(yōu)先適用死刑緩期兩年執(zhí)行，嚴格控制貪污罪死刑立即執(zhí)行的適用，以期在保障人權(quán)的前提下，達到懲治犯罪與預防犯罪的最佳效果。

貪污罪又稱權(quán)貴犯罪，*此概念是由臺灣刑法學家林山田教授所提出，權(quán)貴階級的專業(yè)人士于職業(yè)活動中，濫用、虛構(gòu)法律授權(quán)，破壞社會對他的信賴期待，或利用政經(jīng)結(jié)構(gòu)及法律漏洞，透過政黨官商勾結(jié)，形成政商合一的共犯結(jié)構(gòu)，以圖牟暴利的犯罪。參見(臺)游輝彥. 從刑法義理談貪污罪被告不說明財產(chǎn)來源罪之法制[J]. 臺灣玄奘大學碩士論文.2010.是少數(shù)掌握著國家權(quán)力的人進行的損公肥私的行為，這種行為背后是特權(quán)思想的體現(xiàn)，是對刑法平等精神的破壞，因此世界各國都將其作為嚴重犯罪予以懲罰。然而，我國當前對貪污罪的刑罰配置卻與平等這一普世價值相背，將其刑罰配置低于盜竊罪，確實存在罪刑失衡的問題。鑒于這一現(xiàn)狀，筆者上尋古法之精義，左顧他國之良制，考察貪污罪刑罰配置的基本原則，對完善貪污罪的刑罰配置提出兩個方面的構(gòu)想，以期對今后貪污罪改革有所裨益。

[1] (意)貝卡利亞著，黃風譯.論犯罪與刑罰[M].北京：北京大學出版社，2008.

[2] (法)孟德斯鳩著，許龍明譯.論法的精神(上卷)[M].北京：商務印書館，2010.

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ANewViewpointontheAllocationPenaltyofCorruption:AComparisonbetweenCorruptionandTheft

Ma Songjian, Jiang Zhaoqian

(School of Law, Zhengzhou University, Zhengzhou 450001, Henan, China)

The corruption has been a chronic disease of society. It is necessary for experts in all the fields to study it. The article analyzes the penalty of corruption through comparing corruption and theft. After comparing both ancient and modern, Chinese and foreign legislation, the authors put forward two suggestions on the penalty of corruption: the first is to adhere to the principle of the balance of crime to improve the system of penalty, which includes reducing the convictive sum of penalty, adding criminal detention, and making the penalty system coordinated inside corruption; the second is to continue the death penalty as the necessity of current situation, but to obey the law of application.

corruption; embezzlement; theft; allocation of penalty

D924

A

1672-335X(2013)06-0056-05

責任編輯：周延云

2012-11-05

馬松建(1963- )，男，河南鄢陵人，鄭州大學法學院教授，法學博士，博士生導師，主要從事刑事法學研究。