◎ 詹啟智

2000年11月22日最高人民法院通過的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)曾發(fā)揮了巨大作用?！坝捎谠撍痉ń忉尩牟糠謨?nèi)容與侵權(quán)責(zé)任法及條例有不協(xié)調(diào)之處”等原因，最高人民法院于2012年12月26日重新制定并頒布了《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》），于2013年1月1日開始施行，同時(shí)廢止了上述司法解釋，揭開了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護(hù)的新篇章。

一、應(yīng)對存儲(chǔ)抗辯乃出版者維權(quán)勝敗的最后關(guān)口

《規(guī)定》“將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為區(qū)分為作品提供行為和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，對于構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)的責(zé)任體系具有基礎(chǔ)性意義”。如發(fā)生侵權(quán)，則作品提供行為依法承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，即承擔(dān)賠償責(zé)任不以過錯(cuò)為歸責(zé)要件；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，承擔(dān)賠償責(zé)任以過錯(cuò)為歸責(zé)要件。《規(guī)定》第3條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接的作品提供行為及其歸責(zé)原則，但并未規(guī)定如何界定和區(qū)分網(wǎng)絡(luò)用戶的作品提供行為與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的作品提供行為。在出版者、音像制作者等享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播專有使用權(quán)人（統(tǒng)稱出版者）被侵害主張權(quán)利時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（簡稱被告）為了推卸責(zé)任，必然進(jìn)行的抗辯就是其僅提供信息存儲(chǔ)空間即存儲(chǔ)服務(wù)，涉案作品系網(wǎng)絡(luò)用戶或服務(wù)對象提供，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（簡稱《條例》）第22條的規(guī)定受到“避風(fēng)港”的保護(hù)，免除賠償責(zé)任?！坝捎诰W(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為具有隱蔽性，又多數(shù)不具有賠償能力，因此追究網(wǎng)絡(luò)用戶的法律責(zé)任不可行且不具有經(jīng)濟(jì)性?！边@就是被告進(jìn)行存儲(chǔ)抗辯，試圖將侵權(quán)責(zé)任推到隱藏的甚至虛擬的網(wǎng)絡(luò)用戶頭上的根本原因，是侵權(quán)者的最后防線。

被告的存儲(chǔ)抗辯如成功，出版者等權(quán)利人的訴訟請求多數(shù)情況下難以得到支持，且因出版者難以向隱蔽的侵權(quán)人主張權(quán)利，維權(quán)即告失敗。出版者要贏得維權(quán)勝利，必須對其存儲(chǔ)抗辯進(jìn)行有效應(yīng)對。由此可見，出版者有效應(yīng)對被告存儲(chǔ)抗辯的意義重大。

為此，出版者須把握作品提供行為與存儲(chǔ)服務(wù)提供行為的本質(zhì)法律特征及其區(qū)別，區(qū)分真假存儲(chǔ)服務(wù)提供行為，這是維權(quán)勝訴必須突破與闖過的侵權(quán)者的最后一道防線與關(guān)口。

二、作品提供行為的本質(zhì)法律特征

傳統(tǒng)出版者的實(shí)質(zhì)就是作品使用者或提供者（這里所言的作品提供的對象是市場或受眾，而不是著作權(quán)人將原作提供給出版者）?！吨鳈?quán)法》確立的作品提供的基本規(guī)則就是獲得使用許可并支付報(bào)酬。據(jù)此我國《著作權(quán)法》將未經(jīng)許可使用他人作品，作為承擔(dān)侵犯著作權(quán)責(zé)任的首要情形予以制裁，并將使用他人作品應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬而未支付報(bào)酬，同樣作為重要的侵權(quán)情形予以制裁。

依據(jù)《著作權(quán)法》第53條規(guī)定，著作權(quán)人與作品提供者發(fā)生糾紛，判斷是否侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)就是作品的提供者即出版者、制作者是否有合法授權(quán)。授權(quán)合法，則不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；否則即要承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失、返還不當(dāng)?shù)美?zé)。授權(quán)合法性是侵權(quán)與否判斷的基本標(biāo)準(zhǔn)，是作品直接提供行為合法與否的生命線，是著作權(quán)法的靈魂。

我國《著作權(quán)法》規(guī)定的著作權(quán)的授權(quán)形式主要有權(quán)利人直接授權(quán)、法定許可。著作權(quán)人的直接授權(quán)且作品已發(fā)表是法定許可存在的前提。因此，著作權(quán)人授權(quán)是著作權(quán)授權(quán)之基。

著作權(quán)人授權(quán)的基本形式是投稿行為。作品使用者收到權(quán)利人投稿后有對作品使用與否的決定權(quán)。作品提供者如決定向市場或用戶提供作品，則可以依法使用，投稿—提供行為構(gòu)成了要約與承諾的合同關(guān)系（取得專有使用權(quán)須具備書面合同的形式要件）。

傳統(tǒng)出版業(yè)如報(bào)刊社、出版社等使用作品主要都是通過投稿—使用形成合同關(guān)系來合法向市場提供作品的。由此，我們可以將權(quán)利人與傳統(tǒng)作品提供者間的基本法律關(guān)系概括為投稿與提供的合同法律關(guān)系。除法定許可外，著作權(quán)人投稿是多數(shù)作品提供者最為主要的取得授權(quán)形式。

網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展使網(wǎng)絡(luò)世界也存在大量作品提供者主體。依據(jù)《條例》第2條規(guī)定，許可使用并支付報(bào)酬同樣適用于網(wǎng)絡(luò)世界，著作權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)作品提供者之間的基本關(guān)系仍然是投稿與提供的合同法律關(guān)系。投稿就是權(quán)利人許可網(wǎng)絡(luò)作品提供者的基本授權(quán)形式。因此，獲得許可使用并支付報(bào)酬是合法的網(wǎng)絡(luò)作品提供者或網(wǎng)絡(luò)作品提供行為的本質(zhì)法律特征。

三、存儲(chǔ)服務(wù)提供行為的本質(zhì)法律特征

《條例》第22條中“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲(chǔ)空間，供服務(wù)對象通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品”的表述，明確了存儲(chǔ)服務(wù)提供行為所必須具有的缺一不可的兩個(gè)主體、兩個(gè)客體。（1）存儲(chǔ)服務(wù)提供行為的兩個(gè)主體。一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。這個(gè)主體是信息存儲(chǔ)空間的權(quán)利人、提供人。二是服務(wù)對象。這個(gè)主體是信息存儲(chǔ)空間的使用人、需求者或用戶。（2）存儲(chǔ)服務(wù)提供行為的兩個(gè)客體。一是存儲(chǔ)空間，或信息存儲(chǔ)空間。存儲(chǔ)空間內(nèi)因其存儲(chǔ)的是信息，所以稱為信息存儲(chǔ)空間。二是信息，具體是指作品、表演、錄音錄像制品。

僅有兩個(gè)主體與兩個(gè)客體，仍不能構(gòu)成存儲(chǔ)服務(wù)提供行為。兩個(gè)客體是物質(zhì)的、中性的。只有兩個(gè)主體之間具有存儲(chǔ)服務(wù)法律關(guān)系的情況下，才構(gòu)成存儲(chǔ)服務(wù)提供行為。即存儲(chǔ)服務(wù)提供者為服務(wù)對象的信息提供存儲(chǔ)服務(wù)，兩個(gè)主體之間在信息存儲(chǔ)空間客體上建立了存儲(chǔ)信息客體的服務(wù)。因此，存儲(chǔ)服務(wù)提供者與服務(wù)對象之間建立的是存儲(chǔ)服務(wù)提供的法律關(guān)系，即存儲(chǔ)服務(wù)提供者運(yùn)用其信息存儲(chǔ)空間為服務(wù)對象的信息提供存儲(chǔ)服務(wù)而成立的合同關(guān)系。或者說，存儲(chǔ)服務(wù)提供者運(yùn)用其信息倉庫為服務(wù)對象的信息提供存儲(chǔ)服務(wù)成立的合同關(guān)系。這就是兩個(gè)主體之間法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)。也就是說，沒有建立信息存儲(chǔ)服務(wù)合同的法律關(guān)系，也不能構(gòu)成法律上的存儲(chǔ)服務(wù)提供行為。在存儲(chǔ)服務(wù)合同關(guān)系中，存儲(chǔ)服務(wù)提供者提供的信息存儲(chǔ)空間，服務(wù)對象只有使用權(quán)，沒有其他權(quán)利；服務(wù)對象交付（上傳）的作品，服務(wù)對象享有權(quán)利，存儲(chǔ)服務(wù)提供者不享有權(quán)利；服務(wù)對象對信息存儲(chǔ)空間只有使用權(quán)，不享有其他權(quán)利；存儲(chǔ)服務(wù)提供者對服務(wù)對象交付的信息，只有存儲(chǔ)服務(wù)的權(quán)利，不享有其他權(quán)利；服務(wù)對象對存儲(chǔ)服務(wù)依照約定支付存儲(chǔ)費(fèi)或空間使用費(fèi)（包括約定免費(fèi)的存儲(chǔ)或空間服務(wù)）。存儲(chǔ)服務(wù)提供者為服務(wù)對象享有權(quán)利而自己不享有權(quán)利的作品提供存儲(chǔ)服務(wù)，這就是存儲(chǔ)服務(wù)提供行為的本質(zhì)法律特征。

綜上所述，存儲(chǔ)服務(wù)提供行為是由兩個(gè)主體、兩個(gè)客體及其兩個(gè)主體之間建立的信息存儲(chǔ)法律關(guān)系構(gòu)成的，其中起決定作用的是兩個(gè)主體之間建立的信息存儲(chǔ)服務(wù)法律關(guān)系。

四、網(wǎng)絡(luò)作品提供行為與存儲(chǔ)服務(wù)提供行為的本質(zhì)區(qū)別

存儲(chǔ)服務(wù)提供行為與作品提供行為之間，具有相似性。主要表現(xiàn)在：作品提供行為也有兩個(gè)主體：網(wǎng)絡(luò)作品提供者和信息（作品）“作者”；兩個(gè)客體：信息存儲(chǔ)空間和信息（作品）。這種相似性，很容易造成混淆兩者之間本質(zhì)的差別。存儲(chǔ)服務(wù)提供行為兩個(gè)主體之間建立的是存儲(chǔ)服務(wù)法律關(guān)系。作品提供行為兩個(gè)主體之間建立的是作品提供法律關(guān)系。這是兩種不同性質(zhì)的行為或服務(wù)之間的本質(zhì)法律區(qū)別。

作品提供法律關(guān)系是基于作品許可合同（通常為投稿協(xié)議）建立的法律關(guān)系。其基本內(nèi)涵為：作者有權(quán)許可他人向市場提供其作品（內(nèi)容）并獲得報(bào)酬；出版社等作品提供者依照授權(quán)及其約定或者法律規(guī)定支付報(bào)酬。作品提供法律關(guān)系對提供者來講，不僅要取得授權(quán)，還要對授權(quán)的真實(shí)性和合法性負(fù)責(zé)。前引《著作權(quán)法》第53條對傳統(tǒng)作品提供法律關(guān)系的這一義務(wù)，作出了明確規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)傳播作品首先是在對作品復(fù)制的基礎(chǔ)上供公眾在選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品，因此，《著作權(quán)法》的這一規(guī)定，同樣適用于網(wǎng)絡(luò)傳播領(lǐng)域。即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者若作為網(wǎng)絡(luò)作品提供者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品，則需要對授權(quán)的真實(shí)性和合法性負(fù)責(zé)。不能證明有合法授權(quán)的，依法承擔(dān)法律責(zé)任。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭法官駱電等指出：“對于作品的依法自由傳播是網(wǎng)絡(luò)作品內(nèi)容提供者的權(quán)利，該項(xiàng)權(quán)利來源于原作品權(quán)利人的授權(quán)或者法律的特別規(guī)定。原作品權(quán)利人的授權(quán)主要通過相關(guān)協(xié)議體現(xiàn)，而法律規(guī)定則主要是著作權(quán)法律制度關(guān)于作品的合理使用和法定許可的規(guī)定?！边@就是合法授權(quán)的基本要義。

存儲(chǔ)服務(wù)提供行為主體的身份是信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者，它僅僅提供技術(shù)服務(wù)，不對作品權(quán)利授權(quán)的真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)，不具有普遍的注意義務(wù)，作品授權(quán)的真實(shí)性、合法性由作品的提供者即存儲(chǔ)人負(fù)責(zé)。駱電等指出：“不同于網(wǎng)絡(luò)作品內(nèi)容服務(wù)提供者，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的權(quán)利來源自作為市場主體的一般民事權(quán)利。由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者并不直接將作品置于網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行傳播，而是通過自己的技術(shù)服務(wù)本身為作品的網(wǎng)絡(luò)傳播提供空間、鏈接以及其他技術(shù)服務(wù)，因此，其技術(shù)服務(wù)本身不需要經(jīng)過原作品權(quán)利人的授權(quán)或者法律的特別規(guī)定④?！倍峁┳髌返木W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的身份則是信息網(wǎng)絡(luò)傳播者，或者說是作品提供者，他就需要通過授權(quán)取得信息（作品）的提供權(quán)后再通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品，需要對授權(quán)的真實(shí)性合法性負(fù)責(zé)。

因此，侵權(quán)案件中，被告是否經(jīng)過授權(quán)獲得作品傳播者權(quán)利是作品提供行為與存儲(chǔ)服務(wù)提供行為的本質(zhì)區(qū)別。只要服務(wù)對象或網(wǎng)絡(luò)用戶是以作者的名義向被告投稿，由被告決定是否向公眾發(fā)布作品，即被告對作品的傳播行為經(jīng)過的授權(quán)無論是否合法，其從事的都是作品提供行為；如該授權(quán)不合法，則被告應(yīng)依法承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，賠償出版者的損失。否則，如果服務(wù)對象或網(wǎng)絡(luò)用戶非以作者名義向被告投稿，而是直接上傳作品，即服務(wù)對象或網(wǎng)絡(luò)用戶未授權(quán)被告對作品進(jìn)行傳播，被告不能決定是否發(fā)布作品，則被告提供的是存儲(chǔ)服務(wù)，被告承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，只有在明知或應(yīng)知作品侵權(quán)等情況下，才承擔(dān)賠償責(zé)任。所以，出版者應(yīng)對侵權(quán)者的存儲(chǔ)抗辯，須牢牢把握被告取得授權(quán)證據(jù)，這是對抗侵權(quán)者存儲(chǔ)抗辯的法寶。

五、區(qū)分真假信息存儲(chǔ)服務(wù)提供者，切實(shí)保護(hù)相關(guān)主體的合法權(quán)益

由于作品提供行為與存儲(chǔ)服務(wù)提供行為在形式上極易造成混淆，網(wǎng)絡(luò)作品提供者往往利用兩種服務(wù)形式上的相似性，通過版權(quán)聲明等進(jìn)行所謂存儲(chǔ)服務(wù)“標(biāo)示”，試圖逃避法律責(zé)任。從被告權(quán)利享有出發(fā)，即被告是否被授予信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)出發(fā)，界定被告的服務(wù)性質(zhì)，是區(qū)分真假存儲(chǔ)服務(wù)的基本判斷。在通過公證途徑取得侵權(quán)證據(jù)的同時(shí)，保全被告設(shè)定之投稿程序的每個(gè)環(huán)節(jié)，是掌握授權(quán)證據(jù)的唯一手段，是維權(quán)勝訴之基。

目前《著作權(quán)法》第3次修訂工作正在進(jìn)行之中，國家版權(quán)局發(fā)布的修訂草案第2稿第69條第1款指出存儲(chǔ)服務(wù)進(jìn)入“避風(fēng)港”保護(hù)，同時(shí)在該條第5款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供他人作品，不適用本條第1款規(guī)定。因此，正確理解和把握作品與服務(wù)兩種不同提供行為的法律性質(zhì)的重大差別，才能切實(shí)保障相關(guān)權(quán)利主體的合法權(quán)利，這對建設(shè)創(chuàng)新型國家，實(shí)現(xiàn)和諧社會(huì)發(fā)展，鼓勵(lì)創(chuàng)新等，不僅具有重要的理論意義，更具有極為重要的現(xiàn)實(shí)意義。

注釋：

① 指信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例，該處為引用原文簡稱，本文也對之統(tǒng)一簡稱為《條例》。

② 信息存儲(chǔ)空間服務(wù)是我國2006年7月1日施行條例之后產(chǎn)生的一個(gè)新的法律范疇和單純技術(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類別，但條例并未對此范疇進(jìn)行界定。于是產(chǎn)生了對該范疇的不同理解，司法上對相關(guān)案件的處理與把握也不相同，同樣的案件在不同法院會(huì)產(chǎn)生完全不同的司法裁判結(jié)果。網(wǎng)絡(luò)界對此范疇運(yùn)用也極其混亂。不少原本（也正在）提供作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，紛紛標(biāo)榜（或在侵權(quán)訴訟抗辯中，沒有標(biāo)榜者也會(huì)自稱）自己是存儲(chǔ)服務(wù)提供者，提供的是單純存儲(chǔ)服務(wù)，以試圖逃避侵權(quán)責(zé)任。

③ 引文中的“鏈接”是指信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)意義上的鏈接，指甲網(wǎng)站鏈接乙網(wǎng)站的內(nèi)容或信息，即指網(wǎng)站之間的鏈接。這鏈接行為涉及的是網(wǎng)站之間的關(guān)系，與出版者等權(quán)利人無關(guān)，故鏈接這種技術(shù)服務(wù)無須經(jīng)過權(quán)利人的授權(quán)或者法律的特別規(guī)定。

④ 引文中的“法律的特別規(guī)定”指法定許可和合理使用。

[1][2][3] 張先明.加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù) 促進(jìn)信息網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展：最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭負(fù)責(zé)人答記者問[N].北京：人民法院報(bào)，2012-12-27.

[4] 戴延慶等與北京紅袖添香科技有限公司著作權(quán)糾紛案民事判決書等[EB/OL].中國知識產(chǎn)權(quán)文書裁判網(wǎng)，http://ipr.court.gov.cn/js/zzqhljq/201112/t20111219_144679.html

[5][6] 駱電，胡夢云.網(wǎng)絡(luò)作品傳播者權(quán)利的司法考量[A]；最高人民法院民事審判第三庭編，奚曉明主編.知識產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)[C].北京：人民法院出版社，2010.

[7] 國家版權(quán)局.關(guān)于《中華人民共和國著作權(quán)法》（修改草案第二稿）公開征求意見的通知[EB/OL].國家版權(quán)局網(wǎng)，http://www.ncac.gov.cn/cms/html/309/3502/201207/759779.html