劉檢玲

(中國政法大學研究生院民商經濟法學院,北京100080)

2012年10月至11月期間,各大門戶網站與《新京報》、《北京商報》、《光明日報》等報紙紛紛刊登了華納、環(huán)球、索尼三大國際唱片公司與國內各大音樂網站商量推出下載收費制度的消息?！敖沼邢⒎Q,今年年底或明年年初,各大網絡音樂平臺可能會推出音樂下載收費服務?！雹贀蟮?早在2009年,音樂行業(yè)就把網上音樂收費提上議事議程,只是目前是最大規(guī)模的預期行動。普遍來說,音樂創(chuàng)作者與網絡音樂服務平臺對收費制度同意者多。網民似乎反對聲偏多,從相關評論看來不乏過激言語。據騰訊網第73期娛樂觀調查,90%對付費下載音樂認為“目前不合適推行有難度”②。數據對真相的描述值得懷疑,足見社會廣泛關注。筆者認為,在線音樂下載在版權法上對應的問題值得探討。

一、下載為版權法上的復制

下載并不是一個法律概念。在線新華字典輸入“下載”,基本解釋為“把信息從互聯(lián)網或其他電子計算機上輸入到某臺電子計算機上(跟`上載'相對)”。故通常我們所說之下載與把在線網絡信息粘貼復制到個人電腦上即在線拷貝也為下載。

我國的《著作權法》并沒有明確規(guī)定何為復制行為,在《著作權法》第10條第1款第5項規(guī)定:“復制權,即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利。”可以看出,用不全面列舉的方式對復制強調的是作品載體從一到多的轉變,即有作品的物理生成。雖然列舉并未包括數字化的上載、下載行為,但其均有作品的物理生成,只不過需借助數字媒介,且司法實踐中,認定上載行為是復制有例可依。在《大學生》雜志社訴京訊公司、李翔案中,法院認定“將他人作品上載的行為亦屬于對他人作品的復制”③。由于我國司法實踐“管上不管下”,故并未有案例認定下載是復制行為。但基于二者同樣的運作方式,故認定下載是復制行為并不荒謬。

縱觀他國及國際立法,傳統(tǒng)著作權法中固定在有形物質載體上之再現(xiàn)作品的活動定義為復制,數字環(huán)境中則通過或立法或法理解釋或判例方式“將復制權延伸至利用計算機技術在新型載體上進行復制”。1996年 WCT第1(4)條的“議定聲明”規(guī)定“受保護作品以數字形式在電子介質中存儲構成《伯爾尼公約》第9條意義上的復制”。其實,復制就是再現(xiàn)作品的行為,不管這種再現(xiàn)是借助傳統(tǒng)機械如印刷機還是磁帶,只要能被再次感知與傳播。因此有學者說,從網絡上下載作品屬于著作權法中的復制行為,這一點應當是沒有疑問的。最新的版權局《著作權法》修改草案把復制權規(guī)定為“復制權,即以印刷、復印、錄制、翻拍以及數字化等方式將作品固定在有形載體上的權利”,毫無爭議地加入了數字化的方式。

綜上,下載是復制的一種形式,就是網絡環(huán)境中的在線復制。本文探討的是個人即私人④下載,這也與在線音樂付費主體是一致的。

二、私人音樂免費下載之定位

(一)以個人欣賞為目的的未付費下載是合理使用?

現(xiàn)行《著作權法》認為“可以不經著作權人許可,不向其支付報酬,但應當指明作者姓名、作品名稱”⑤并沒明確排除以營利為目的的私人復制,但不管是實踐還是學理均認為營利為目的的使用被排除在合理使用的范疇。因此,若以營利為目的如制作光盤出售、KTV場所備份音樂的下載不可能是免費使用的。那么個人音樂欣賞為目的的下載(實踐中最常見的)定位又如何?

我國《著作權法》第22條 (通說認為為合理使用之條款,或者稱權利限制之條款)第1款第1項“個人合理使用”之條款規(guī)定“為個人學習、研究或者欣賞,使用他人已經發(fā)表的作品”,“可以不經著作權人許可,不向其支付報酬,但應當指明作者姓名、作品名稱”。實際上,我國最早的1990年版《著作權法》已納入該條內容;2001年第2版也并未改變該內容。似乎可以推出個人欣賞為目的的音樂下載是一種合理使用。2006年《信息網絡傳播權保護條例》第6條合理使用條款列舉了八項內容,并未把私人使用囊括進去,但基于法律位階性考量,并不能排除私人使用于合理使用之外。2002年頒布、2011年修訂的《著作權法實施條例》 第21條明確規(guī)定:“依照著作權法有關規(guī)定,使用可以不經著作權人許可的已經發(fā)表的作品的,不得影響該作品的正常使用,也不得不合理地損害著作權人的合法利益?！雹?/p>

音樂下載顯然不會影響音樂作品的正常使用(物理性使用);故,私人為欣賞為目的的免費下載是否是合理使用的關鍵問題是其是否不合理的損害著作權人的合法利益。無可否認,眾多的個人為欣賞為目的的使用損害了著作權人的利益,但螞蟻雄兵式的危害是否就足以認定具體個人使用是不合理地損害了著作權人的合法利益?面臨的問題有:(1)被下載的作品的來源不同,如何考量有合法來源與盜版的作品?(2)私人為欣賞目的的下載雖未付費,但是上網流量費是否暗含下載費?網絡服務提供商的廣告收入與個人注意力的關系是否會對評價私人下載的合法性產生影響?(3)知識產權制度人為的使具有公共產品屬性的知識產品稀缺,公共領域該如何保留?法律與法官們在社會文化知識豐富與廣泛傳播與版權人的財產利益之間如何平衡?這些不確定性使得對于個人欣賞為目的的下載是否是合理使用的認定難以定論。故在線音樂下載是否是版權人專有控制的權利值得探討。

(二)音樂免費下載是否是默示許可?

復制權是版權人的專有權,除合理使用與法定許可等外,復制他人作品是行使他人權利的行為,須經版權人同意。網絡環(huán)境下,音樂下載存有默示許可的觀點。

默示許可是指在版權人未明示許可,法律有規(guī)定或當事人行為可以推定其許可。通說認為,《信息網絡傳播權保護條例》第9條為默示許可。《民通意見》第66條規(guī)定:“一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求,對方未用語言或者文字明確表示意見,但其行為表明已接受的,可以認定為默示!不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當事人雙方有約定的情況下,才可以視為意思表示!”網絡服務提供者及相關權利人的這種不作為的行為從法律規(guī)定而言,既不是法定也不是約定,并不能構成默示許可。

司法中有似乎超越法律規(guī)定的默示許可范圍認定默示許可,如北京市第一中級人民法院在“方正訴寶潔”二審案。該案法官中以“默示許可”認定寶潔使用倩體字行為的合法性,認為是基于知識產權利益平衡原則與市場基本規(guī)則與公平原則為依據。在音樂免費下載中,用戶沒有付任何費用,付出的是自己的注意力。注意力是企業(yè)和個人的真正貨幣。在后工業(yè)社會當中,注意力已成為一種比儲存在銀行賬戶上的錢更有價值的貨幣。而面對紛繁復雜而又虛幻真是難以區(qū)分的世界尤其是網絡世界,人的精力有限,注意力是稀缺資源。霍華德·萊因戈德在《虛擬社區(qū)》 主張“第一法則是為注意力付費”。廣大用戶在下載時,付出了自己有限的注意力,商家借助廣告這一基本工具把其轉化為自我的經濟利益,免費也可獲利,基于公平原則與利益平衡原則考量,擴大傳統(tǒng)理論中的默示許可未嘗荒謬。只是對于被下載的音樂應從下載者角度判斷當有合法性的要求。

(三)《著作權法》修改草案使得個人欣賞為目的的下載被排除在合理使用之外

國家版權局在2012年3月31日公布了《著作權法》修改草案第一稿,把原《著作權法》之“個人合理使用”條款修改為“為個人學習、研究,復制一份他人已經發(fā)表的作品”。刪掉“欣賞”,“使用” 明確為“復制”,且對作品有“一份”的數量要求。之后第二稿又修改為“為個人學習、研究,復制他人已經發(fā)表的文字作品的片段”,取消份數要求,在復制的作品的量與作品的性質都作了進一步限縮。第三稿(未公布,據可靠消息)則把“文字作品” 還原為“作品”。這種調整,實際上大大縮減了個人使用的范圍,乃著作權權利之擴張的體現(xiàn)。此外,從第二稿開始,《著作權法實施條例》第21條的內容明確寫進了《著作權法》中。對此,國家版權局《關于〈中華人民共和國著作權法〉(修改草案)的簡要說明》 在第二部分“《著作權法》修改的必要性”簡單提到“草案還根據《著作權法》 多年來的實踐和現(xiàn)實提出的問題,明確規(guī)定了其他的一些事項,如……合理使用刪除了欣賞、個人學習研究復制的份數……”第二稿的修改更是沒有提到任何原因。

若該修改草案通過,法律就從制度上根本否定了欣賞之目的的下載為合理使用,不管被下載的作品是否具有合法來源,也不論下載的目的為何,但凡以欣賞為目的的下載均侵犯版權。

三、音樂下載付費之擔憂

現(xiàn)有法律框架下,以欣賞為目的的個人音樂免費下載是否是合理使用不能一概而論,若實行全面付費下載,則是否定合理使用;這可能也是為什么傳言在2012年12月31日結束在線音樂下載“免費午餐”終結之日并未出現(xiàn)的原因。

不受限制的傳播行為是目前損害版權人及相關權利人利益的最大毒瘤。目前主要的 P2P傳播模式已經可以受到一定的控制。2012年11月26日《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條第2款明確把學者認為的P2P下載之后自動上傳行為認定為提供行為,侵犯信息網絡傳播權。但是上載之傳播僅僅是傳播的一種形式。在線傳播、郵件發(fā)送等形式均可以大面積傳播作品。

若各大音樂網站采取付費音樂模式,控制作品傳播的技術措施毫無疑問會被商家采用,其必然會采取技術措施防止即使付費的人的復制,不然付費音樂只是個笑談。那么版權理論中的“首次銷售”原則可能成為空話,個人合理使用的空間將近無。

合理使用是使用人的權利還是侵權抗辯理由,學界爭論不清,在技術措施上表現(xiàn)為版權人是否有限制技術措施以保證私人復制的例外之模糊。我國2001年《著作權法》 修改,對技術保護措施也作了相關規(guī)定(現(xiàn)行《著作權法》第48條第6項)。2002年頒布的《計算機軟件保護條例》也作出了與著作權法相同的禁止技術規(guī)避的規(guī)定。2006年的《信息網絡播權條例》第4條又對技術措施的保護作出了更為具體的規(guī)定,不得故意避開,“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以避開的除外”。首先,個人使用并未在避開的范圍。其次,雖然法律規(guī)定了可以避開技術措施的情形,但能否避開是法律所沒有考慮的。作為非專業(yè)技術人員,符合合理使用條件的基礎上并不能接近作品,合理使用制度形同虛設?那么在收費模式下,技術措施必將更加嚴范。倘若一項技術措施很完善,幾乎沒有人可以解碼,那么著作權人的權利會擴張到其生效期間外。另外,對于專業(yè)技術人員來說,有些技術又是很容易被規(guī)避:某項技術總有漏洞與缺陷,只要把握住他的缺憾所在破解,技術措施也是無設防的。此外,技術措施實際上是將保護作品的負擔轉移到公民而非政府身上,私人保護與國家保護之間的成本和利益的平衡問題也是我們該考慮的。

歐盟《信息社會版權與相關指令》規(guī)定了私人復制在技術措施的例外,但并沒有要求成員國“有義務在私人復制例外方面采取限制技術措施的行動”。德國《著作權法》 則要求“內容提供商披露其使用的技術保護措施的范圍與特性”,從消費者的知情權角度來規(guī)制技術措施的使用?？傊?技術措施與合理使用的關系也是復雜的。那么我國該如何應對技術措施的問題?

付費下載音樂在中國目前環(huán)境下是一個略顯激進的事件,付費標準、付費機制等相應的制度乃至消費心理有所欠缺,但是作為一種商業(yè)模式的探討,未嘗不可。國外也有很多新的商業(yè)模式:大學法學院教授特里·費舍爾提倡的iTunes模式,這實際是基于強制性的授權,建立一種替代的補償機制;有些媒體公司以授權協(xié)議與“服務條款”的方式,通過使用合同法來排除版權法,目的在于試圖禁止出借、轉售與轉讓數字媒體產品。

在此過程中,立法者們不應強加干涉,意思自治是私法的圭臬,靜默以待。但對版權人權利擴張的趨勢時刻清醒,及時作出反應:制度需要保證的是不能讓權利人擠壓合理使用的空間,保持版權人利益與社會公眾對作品的接近之版權立法目的。

四、與音樂下載有關的個人合理使用制度之構想

《著作權法修改草案》 刪除“欣賞” 這種一刀切的做法看似干脆,但是對于社會公眾來說,不僅是免費音樂的結束,也是音樂文化之墻的重新修建。網絡的平民化、一定的免費化使得社會公眾不分民族、身份、地位,在一定程度上實現(xiàn)了平等文化。若無差別付費,將會導致網絡之前的實質上的文化汲取與個人身份、地位、財富的等成正比的差別文化?！靶蕾p”不僅是一種娛樂心理需求,也是個人發(fā)展的需求。從基本人權角度來說并不能排除個人心智成熟之必要的娛樂心理與消費。此外,欣賞的社會需求是盜版的誘因之一,但是任何需求都會導致一些人的自私牟利,比如盜版。欣賞單單排除理由是否充足?最重要的,在實踐中,如何區(qū)分研究、學習與欣賞?個人使用者偽造證據證明自己為研究、學習之目的并非難事,那么從操作層面而言,區(qū)分目的又有何意?

在數字環(huán)境下,商業(yè)文化與非商業(yè)文化交織在一起,難以區(qū)分,也互相影響?？刂粕虡I(yè)文化的同時若過于強調保護版權人利益,則會侵蝕非商業(yè)文化的空間。而且,若版權人等相關權利人采取措施遏制合理使用,用戶能起訴之嗎?合理使用是抗辯理由還是權利,是霍菲爾德觀點中特權還是權利,自不明了。作者尤其是版權商人處在提供知識的優(yōu)勢方,時刻準備毀滅合理使用的空間。

合理使用制度受敵眾多,認定也需要考慮眾多要素,是否能代之或補充制度?版權補償金制度是很多學者呼吁的。現(xiàn)在歐洲大陸除英國、愛爾蘭及盧森堡無此制度外他國均有。日本、加拿大、美國也在相關范圍內引入了補償金制度。正如德國建立補償金制度的主要理由是:禁止私人復制行為事實上無法實施,“使用者人數眾多且又不知名,將這種義務強加給他們看來是不可能的,況且無論立法者還是作者都不希望損害使用者私生活的法律保護”。根據利益平衡的要求,采用補償金的形式認定私人復制均合法,網絡服務商也能擺脫“替死鬼”的侵權困擾,同時著作權人也得到了一定的經濟補償。但是,補償金收取的數額怎么確定,如何收取、如何分配都是值得慎重考慮的。在我國目前環(huán)境下,不能簡單地說引入或不引入,要考慮各方面的情況,尤其是各規(guī)定國普遍采用的收取機構——集體管理組織在我國發(fā)展頗不完善。

具體說來,操作層面而言,版權補償金會使私人復制問題變得簡單,私人下載可以舒暢進行;但版權補償金制度在促進公眾對作品最廣泛的接觸的同時,自身又帶著許多糾結的問題,尤其是各規(guī)定國普遍采用的收取機構——集體管理組織在我國發(fā)展頗不完善。但不妨為一種思考模式,也不是不可以營造適合的環(huán)境。對于音樂作品采用版權補償金制度更有其自身優(yōu)勢:(1)唱片業(yè)等傳統(tǒng)音樂行業(yè)漸漸萎縮,數字發(fā)行終會成為主流。數字化所依賴的電腦等設備暫時還不會被淘汰,通過收取設備稅或采用其他付費模式,比如說上網流量收費是可以操作的。(2)音樂作品傳播度高,成本少,易回收,用戶付費不高,易于接受。

而且筆者從版權補償金與合理使用制度產生的時間與原因大膽推測,完善的補償金或類似補償制度終會代替合理使用的錯綜復雜。

其實,并不在于是否采用版權補償金制度,而是在于建立一種補償禁止。從某種程度上,版權制度并非具有天然的正當性,在利益平衡的基礎上,操作層面,選擇另外的制度規(guī)范未嘗不可。畢竟,如何保證利益平衡才是版權也是知識產權制度的關鍵。

結語

在合理使用是否權利來源還是抗辯理由并無定論的前提下,商家探索新的商業(yè)模式并無不不可。但法律得為權利人以外的第三人備有一定的自由文化的空間,保障其對作品的一定接觸,防止商家對音樂等文化作品的絕對控制。如何處理好版權人與社會公眾的利益平衡一直是各國版權法的要事。合理使用制度有其弊病,探討新的制度模式將是必備的選擇。知識產權制度較其他法律制度更具有芥容性與國際化趨勢。基于國情不是不完善我國在版權制度中的薄弱環(huán)節(jié),比如說集體管理組織,而不斷縮小個人合理使用作品的空間。借鑒他國立法,立足國內產業(yè)發(fā)展及消費習慣與文化事業(yè)的發(fā)展,推動社會創(chuàng)新與兼顧社會以公平之間維持利益平衡。

[1]王遷.網絡環(huán)境中的著作權保護研究 [M].北京:法律出版社,2011:10,23-24.

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[10]劉春田.中國知識產權評論 (第四卷)[C].北京:商務印書館,2010:292-331.

注釋:

①《光明日報》,2012年11月3日第7版.

②數據來源詳見網址:http: ent.qq.com zt2012 views 73.htm,2012年12月20日最后訪問.

③(2000)二中知初字第18號.

④個人與私人在字義上有區(qū)別,通說認為私人比個人范圍大,為討論之方便,二者不區(qū)分,即個人字義擴大化.在此概念中,“私人”采用WIPO于1980年編寫的《著作權與鄰接權法律術語匯編》中對“私人使用”中私人之理解,即為不僅僅指單一個人,也用于某特定范圍內(主要指朋友、親屬及家庭成員之間)的若干人.

⑤實踐中與學理上通認為這就是我國的合理使用制度,表現(xiàn)在現(xiàn)行《著作權法》第22條,下文將提及.

⑥對此條規(guī)定,王遷教授在其《著作權法學》里認為是“(《伯爾尼公約》`三步檢驗標準'已經轉換為我國國內立法”.(詳見王遷.著作權法學 [M].北京大學出版社,2006:198.)