■ 呂來明 毛海龍（北京工商大學(xué)法學(xué)院 北京 100048）

區(qū)別非法吸收公眾存款與民間借貸的概括標(biāo)準(zhǔn)

從私法角度觀察，民間借貸行為是一種合同行為，屬于合同法調(diào)整的范疇，即使該類合同約定的利息可能因超出法律規(guī)定的限額而無效，但這并不影響合同的整體效力。從刑法的角度觀察，非法吸收公眾存款犯罪行為，是一種違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金，破壞金融秩序的行為。在實(shí)踐中，非法吸收公眾存款往往是以借貸關(guān)系的形式出現(xiàn)的，即從形式上看，符合民間借貸的要件。因此，區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款，關(guān)鍵并不在于是否具備了借貸合同或相關(guān)債權(quán)憑證等形式要件，也不在于當(dāng)事人的身份是自然人還是單位，而在于接受款項(xiàng)的一方實(shí)質(zhì)上是否從事了“吸收存款”這項(xiàng)金融業(yè)務(wù)。也就是說，普通的民間借貸，只是一般的借貸合同關(guān)系，并不構(gòu)成一項(xiàng)金融業(yè)務(wù)，吸收存款雖然也可從私法角度解釋為一種借款合同關(guān)系或儲(chǔ)蓄合同關(guān)系，但其本身就是一項(xiàng)金融業(yè)務(wù)，二者的核心區(qū)別在于前者除了限制最高利率限制以外，并無其他公法上的規(guī)制，屬于當(dāng)事人自治范疇。后者則受到從業(yè)資格、許可制度、經(jīng)營規(guī)則等一系列金融法規(guī)的規(guī)制。只要未經(jīng)許可，從事了吸收存款業(yè)務(wù)，就應(yīng)屬于非法吸收公眾存款行為。這就需要進(jìn)一步明確構(gòu)成“吸收存款業(yè)務(wù)”的要件。從商法的角度分析，營業(yè)性的構(gòu)成要素有二，一是持續(xù)性而不是偶爾一次的活動(dòng)，二是把交易相對(duì)方當(dāng)作抽象的客戶對(duì)待，即以一種能夠顯示的方式表示將與不特定的或潛在的客戶從事一定的交易。按照這一理論，構(gòu)成“吸收存款業(yè)務(wù)”的關(guān)鍵要素在于，在商業(yè)模式上，把向其提供款項(xiàng)的人當(dāng)作一個(gè)其業(yè)務(wù)交易中的客戶而不是特定的借款方，具體表現(xiàn)就是吸收方通過某種方式顯示，按照格式化的或固定的還本付息交易條件向不特定的或潛在的相對(duì)方收取一定款項(xiàng)，而對(duì)客戶的數(shù)量和吸收款項(xiàng)的規(guī)模沒有限制。

非法吸收公眾存款構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)及行為封閉性判斷要素

2010年11月22日，最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），主要對(duì)非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的相關(guān)概念、特征、行為方式以及定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。但是《解釋》所規(guī)定的非法吸收公眾存款行為的構(gòu)成要件，仍然存在一些需要加以明確問題，區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款，除了前述概括性標(biāo)準(zhǔn)以外，還需要對(duì)《解釋》所規(guī)定非法吸收公眾存款行為的要件進(jìn)行分析。

（一）認(rèn)定“借用合法經(jīng)營形式吸收資金”應(yīng)從嚴(yán)掌握

《解釋》把未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金作為非法吸收公眾存款的構(gòu)成要件之一。未經(jīng)批準(zhǔn)的情形暫且不論，但是“借用合法經(jīng)營形式”本身意味著借入方具備合法經(jīng)營資格。如果對(duì)“借用合法經(jīng)營形式”的認(rèn)定過于寬泛，容易導(dǎo)致原本合法的民間借貸被認(rèn)定為非法吸收公眾存款行為。筆者認(rèn)為，有必要對(duì)借用合法經(jīng)營形式吸收資金的認(rèn)定從嚴(yán)掌握，從借款人的經(jīng)營形式或資金使用形式進(jìn)行限定。

民間借貸行為從經(jīng)營形式或者資金使用形式及借款合同約定的角度，總體可以分為兩大類：第一類為資金的使用完全符合約定，第二類則為沒有用于合同的約定用途。其中第一種情況顯然不應(yīng)認(rèn)定為借用合法經(jīng)營形式吸收資金。第二種情況也應(yīng)具體分析：一是將所籌集的資金用于與銀行相競爭的業(yè)務(wù)，如貨幣和資本的經(jīng)營。這種行為觸犯了國家強(qiáng)制性的規(guī)定，侵犯了非法吸收公眾存款罪所保護(hù)的法益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法借用合法經(jīng)營形式吸收存款。二是合同約定的用途完全是虛構(gòu)的，合法的經(jīng)營資格雖然存在，但根本沒有相關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)，這種情況下借款人的行為是一種詐騙行為，依據(jù)具體情況應(yīng)構(gòu)成詐騙罪或者集資詐騙罪；三是籌資的資金沒有用于約定的用途，但用于另外一種合法用途。個(gè)人認(rèn)為這種責(zé)任還是不宜用刑事責(zé)任來規(guī)制，而應(yīng)當(dāng)通過民事責(zé)任來解決當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)問題，用行政監(jiān)管措施對(duì)借款人的行為予以規(guī)制，對(duì)相對(duì)弱勢的群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)。

（二）承諾給予還本付息或回報(bào)不應(yīng)成為界定非法吸收公眾存款的標(biāo)準(zhǔn)

《解釋》把承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)作為認(rèn)定非法吸收公眾存款的構(gòu)成要件之一。首先，合法借貸關(guān)系也允許承諾還本付息。將承諾還本付息作為一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，容易造成把合法借貸認(rèn)定為非法集資的現(xiàn)象。從現(xiàn)狀來看，在民間借貸市場，無息貸款是非常少見的，承諾給予回報(bào)是目前民間借貸市場中的一種常態(tài)，若將還本付息作為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的要件之一，則很容易導(dǎo)致打擊非法集資行為的一種不當(dāng)擴(kuò)張，增加了合法民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)。至于對(duì)于承諾回報(bào)過高的處理問題。首先應(yīng)判斷承諾回報(bào)的高低，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從借款人所實(shí)際從事或者宣稱的用途來判斷，如果所承諾回報(bào)與借款人所宣稱的或者實(shí)際用途的回報(bào)率相差顯著，根本不能實(shí)現(xiàn)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這是一種過高的回報(bào)。在我國，目前并未對(duì)高利貸行為有完整的法律規(guī)定，法律僅僅規(guī)定對(duì)超過法定利率4倍的利息率不予保護(hù)，這種規(guī)定并不能有效抑制高利貸行為的發(fā)生。從香港的經(jīng)驗(yàn)來看，設(shè)置兩個(gè)利率限制標(biāo)準(zhǔn)，一種利率相對(duì)較低，另一種利率相對(duì)較高。違反不同的利率限制會(huì)產(chǎn)生不同性質(zhì)的法律后果，超過相對(duì)較低的利率時(shí)，承擔(dān)的是欺詐的民事責(zé)任，而超過相對(duì)較高的利率時(shí)，即是一種犯罪行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，這樣既可以起到打擊和遏制高利貸的作用，也可以避免濫用刑事制裁手段，實(shí)現(xiàn)法律責(zé)任的梯級(jí)過渡。值得借鑒。

（三）關(guān)于吸收資金方式公開性與吸收對(duì)象公眾性的認(rèn)定

《解釋》第一條第二款和第四款把通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳、向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金作為認(rèn)定非法吸收公眾存款的構(gòu)成要件。這一規(guī)定旨在強(qiáng)調(diào)非法吸收公眾存款罪的公開性和公眾性。其中第四款中規(guī)定的向社會(huì)不特定對(duì)象籌集資金目前被認(rèn)為是民間借貸和非法吸收公眾存款最核心的區(qū)別。對(duì)于籌資活動(dòng)來說，籌資對(duì)象的特定性和不特定性是一個(gè)相對(duì)的概念，有的學(xué)者包括該《解釋》認(rèn)為這種特定和不特定性的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于具體的人數(shù)，筆者認(rèn)為，這種做法并不可行?！疤囟ā迸c“不特定”最核心的區(qū)別應(yīng)在于行為的封閉性，這種封閉性既體現(xiàn)在借款活動(dòng)的外在表現(xiàn)上，也體現(xiàn)在借款人對(duì)借款活動(dòng)的一種自我控制。具體來說，是否具有封閉性可以從以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷：

1.借款數(shù)額。借款的數(shù)額是判斷是否具有封閉性的基礎(chǔ)，任何民間借貸活動(dòng)都是以資金為基礎(chǔ)，沒有資金的需求和供給就不可能產(chǎn)生民間借貸市場。在一般民間借貸活動(dòng)中，主要參與者是中小企業(yè)，這些中小企業(yè)進(jìn)行借貸的初衷都是為了在銀行借不出錢的情況下可以快速便捷的獲得資金，滿足自身持續(xù)運(yùn)營的需求。因此借貸資金的數(shù)額應(yīng)以能夠滿足借款人自身的需求為限。資金滿足了借款人的需求后，就要考察借款人的后續(xù)行為，如果借款人不再通過各種方式籌集資金，那么就符合封閉性的要求；相反，如果后續(xù)仍然在繼續(xù)籌集資金，即籌集資金的數(shù)額已經(jīng)超過了實(shí)際需求，那么這種行為就違反了封閉性。

2.公開宣傳。公開宣傳，是指借款人通過一定的方式向一定群體對(duì)其籌資行為進(jìn)行宣傳以獲得資金。其手段多種多樣，包括但不限于媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等。此標(biāo)準(zhǔn)的判斷核心在于借款人是否進(jìn)行了公開宣傳，并且基于公開宣傳吸收了資金，如果借款人的行為符合了該標(biāo)準(zhǔn)，那么就可以認(rèn)定借款人的借款行為不具有封閉性。從而以一種顯示于外部的方式向不特定的客戶發(fā)出了要約邀請，從行為方式上來說與商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)吸收存款的行為相類似，吸收人的行為屬于非法金融業(yè)務(wù)行為。

3.存在經(jīng)常性的營業(yè)活動(dòng)。雖然在現(xiàn)實(shí)中有些借款的活動(dòng)沒有進(jìn)行公開宣傳，但是如果借款人將借款行為作為一種經(jīng)常性的營業(yè)活動(dòng)，那么也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這種行為具有公開性和公眾性。其核心表現(xiàn)是對(duì)提供款項(xiàng)的人數(shù)不進(jìn)行限制，并且按照定型化方式即時(shí)吸收資金，“來者不拒”。這體現(xiàn)出借款人對(duì)自己的借款范圍并沒有進(jìn)行必要的控制，處于一種放任的狀態(tài)，按照定型化方式即時(shí)吸收存款。

上述三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)是層層遞進(jìn)的。首先，對(duì)于一個(gè)借貸行為最直觀的判斷來自于借貸的資金，所以將借款的數(shù)額作為首要判斷條件。如果籌資的數(shù)額明顯超過了借款人本身的實(shí)際需要，那么就可認(rèn)定借款行為破壞了封閉性。其次，即使借款人籌集的資金沒有明顯超過其實(shí)際所需要的資金數(shù)額，但是如果借款是通過一種公開宣傳，以向公眾發(fā)出要約邀請的方式進(jìn)行，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款行為不具有封閉性；最后，雖然沒有進(jìn)行公開宣傳，但是如果借款人將借款作為一種經(jīng)常性的營業(yè)活動(dòng)，具有方式定型化和即時(shí)吸收資金的特點(diǎn)，也可以認(rèn)為其借款行為并不具有封閉性。

4.關(guān)于“口口相傳”認(rèn)定。在實(shí)踐中，“口口相傳”也是一個(gè)很難判斷的問題。在借款人完成了合同中相應(yīng)的承諾，出借人得到本金和利息之后，就會(huì)產(chǎn)生 “口碑”，出借人有可能會(huì)向其他人進(jìn)行宣傳，進(jìn)而吸引更多的人提供借款。筆者認(rèn)為，有必要對(duì)口口相傳的現(xiàn)象進(jìn)行區(qū)分。“口口相傳”行為，可以分為兩類：一是“真正”的“口口相傳”現(xiàn)象，即借款人完成了在借款合同中的承諾，在一定范圍內(nèi)取得了信任，形成了一定的“口碑”；二是“不真正”的“口口相傳”現(xiàn)象，即借款人人為制造一定的現(xiàn)象，以“口口相傳”的形式變相進(jìn)行公開宣傳，這種行為實(shí)質(zhì)上就是一種公開宣傳行為，已經(jīng)破壞了封閉性。“真正”的“口口相傳”，借款人對(duì)“口口相傳”現(xiàn)象而形成的資金來源在數(shù)額、范圍、借款形式以及營業(yè)性上根據(jù)自身需求進(jìn)行了必要限制，虛假的“口口相傳”借款人沒有對(duì)前述相關(guān)因素進(jìn)行限制，這體現(xiàn)了借款人主觀上的一種放任。

不同情形下以民間借貸名義從事相關(guān)活動(dòng)的效力認(rèn)定

筆者認(rèn)為在現(xiàn)行法下，民間借貸行為的效力認(rèn)定包括以下三個(gè)層次：

首先是性質(zhì)認(rèn)定，即對(duì)于以借款關(guān)系或其他名義進(jìn)行的民間融資活動(dòng)，是否屬于非法吸收公眾存款等非法金融業(yè)務(wù)或集資詐騙行為。其次是根據(jù)性質(zhì)進(jìn)行效力認(rèn)定，如果屬于非法吸收公眾存款或集資詐騙行為。并且構(gòu)成犯罪，應(yīng)追究刑事責(zé)任，則不存在從民事案件的角度對(duì)借貸合同或借貸關(guān)系的效力認(rèn)定問題，出借方的損失一般只通過刑事案件中的追繳返還。如果屬于非法金融活動(dòng)，但不構(gòu)成犯罪，出借方與吸收存款方的關(guān)系應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同，按照無效合同處理原則解決其糾紛。如果不能認(rèn)定為非法吸收公眾存款或集資詐騙等非法金融業(yè)務(wù)，則應(yīng)按照借貸合同處理。原則上應(yīng)確認(rèn)其為有效的合同。在法律允許的范圍內(nèi)，對(duì)當(dāng)事人約定的利息和其他交易條件予以確認(rèn)和保護(hù)，同時(shí)對(duì)于不能償還借款的，按照違約處理。三是對(duì)不屬于非法吸收公眾存款等非法金融業(yè)務(wù)行為和非法集資行為，又不屬于現(xiàn)行法認(rèn)可的合法民間借貸關(guān)系的效力認(rèn)定，即企業(yè)之間借貸的效力認(rèn)定。按照《最高人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定，現(xiàn)行法律確認(rèn)合法的民間借貸為公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸活動(dòng)。企業(yè)之間的借貸活動(dòng)是否合法，理論中雖有爭論，但在司法實(shí)踐中，依據(jù)《商業(yè)銀行法》、《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》和《貸款通則》等法律法規(guī)，普遍把企業(yè)之間的貸款活動(dòng)認(rèn)為是上述法律法規(guī)規(guī)定的非法金融業(yè)務(wù)，認(rèn)定其行為無效。筆者認(rèn)為，限制企業(yè)之間的借貸，目的是防止企業(yè)從事與銀行等金融機(jī)構(gòu)相類似的金融業(yè)務(wù)。如果企業(yè)之間的資金拆借活動(dòng)不是通過吸收他人資金而后借出，也不是經(jīng)常性的面對(duì)不特定客戶的一種借貸業(yè)務(wù)，而是偶爾從事的以自有利潤解決特定對(duì)象、特定用途的資金需求，則該行為不具備前面所說的金融業(yè)務(wù)性特征，不構(gòu)成非法金融業(yè)務(wù)，則不屬于違反金融法規(guī)的行為，應(yīng)列入合法的民間借貸行為之中。

岳彩申.民間借貸規(guī)制的重點(diǎn)及立法建議.中國法學(xué)，2011.5