孫 振

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088)

1 實踐狀況概述

雖說新刑訴法剛剛實施，但2010年頒布的兩個證據(jù)規(guī)定已實施兩年有余，然從實施的整體情況來看似乎并不如人所愿，前最高法院副院長張軍曾坦言:非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中沒有被嚴(yán)格執(zhí)行。他指出，刑訊逼供實踐當(dāng)中肯定有，法庭上有關(guān)偵查人員出庭至少有數(shù)千件了，律師在法庭上提出被告人被刑訊逼供的案件則更多。但在法庭上尚無一起從證據(jù)上能夠認(rèn)定是刑訊逼供的，而同時揭露出來的像趙作海這樣的錯案，幾乎沒有不存在刑訊逼供的。根據(jù)部分學(xué)者在?？?、西安、廊坊等地司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的調(diào)研，顯示實踐中仍存在法院“不敢排、不想排、不能排、不會排、排不動”的問題，檢察機(jī)關(guān)也面臨“事先無法預(yù)防非法取證、事后無法證明取證合法”的難題。同時，筆者亦就非法證據(jù)排除規(guī)則的實踐狀況做出調(diào)查，筆者翻閱了兩年多來有關(guān)報紙、網(wǎng)絡(luò)媒體刊登出來的涉及非法證據(jù)排除的案例，共找到相關(guān)案例36起，然最終成功排除非法證據(jù)的案例僅有9起，多數(shù)非法證據(jù)排除的動議被“擱置”，而在這僅有的9起案例當(dāng)中亦存在排除程序操作不一、相互間實踐做法不一致等問題。顯然，非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐適用中面臨著重重困境。究其原因，有學(xué)者認(rèn)為兩個證據(jù)規(guī)定本身不細(xì)密，仍存在諸多局限，亦有觀點(diǎn)指出實踐中對我國所確立的非法證據(jù)排除規(guī)則尚需一個認(rèn)識和理解的過程。

在筆者看來，作為一個系統(tǒng)性的復(fù)雜工程，中國非法證據(jù)排除規(guī)則的確立與實施不可一蹴而就，亦不可簡單將執(zhí)行不力的原因歸咎于立法的粗糙或?qū)崉?wù)經(jīng)驗的缺乏。就宏觀而言該規(guī)則的適用受到訴訟模式、證據(jù)規(guī)則等方面的“掣肘”，在具體層面立法本身之缺陷也讓其實際適用變得“無所適從”，而其中任何一個細(xì)小的瑕疵均可導(dǎo)致對該規(guī)則有效運(yùn)行期待的落空，因此筆者試圖對可能誘發(fā)實踐中非法證據(jù)排除規(guī)則執(zhí)行不力的原因作一較為全面的梳理，從而為既有司法經(jīng)驗的總結(jié)提供前瞻性樣本，為今后非法證據(jù)排除規(guī)則的實踐應(yīng)用尋求效果最大化的實施路徑。

2 排除規(guī)則與訴訟制度之間“水土不服”

2.1 訴訟理念

作為非法證據(jù)排除的一大弊端，有礙真實查明成為多數(shù)人心中拔不掉的一根刺，在“善惡有報”的因果報應(yīng)思想下，人們想到更多的是如何將罪犯繩之以法，而排除規(guī)則的適用使得實踐中“僅因警察的微小錯誤就使犯罪者逍遙法外”，就不免使人難以理解了。就此問題，筆者曾與某區(qū)基層法院的部分刑庭法官進(jìn)行了交流，筆者共詢問了11位法官，其中有8位都表示會對非法證據(jù)的排除持謹(jǐn)慎態(tài)度，尤其是在排除該證據(jù)可能導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)指控罪名不能成立的情況下。由此可見，即便是多數(shù)受到過法學(xué)教育的司法工作人員，對該規(guī)則的適用尤其是以“放縱犯罪”為代價時都存在一定程度上的抵觸情緒，誠然，在“懲罰犯罪”總?cè)蝿?wù)的要求之下，將非法證據(jù)予以排除就格外“不合時宜”了?！敖Y(jié)果正義手段在所不問”這一看似真理的法則，實際上則是允許正當(dāng)?shù)哪康臑樽飷菏侄蔚男惺罐q護(hù)，其危害遠(yuǎn)比個案不公所帶來的不正義要大得多。對于程序優(yōu)先亦或?qū)嶓w優(yōu)先這一問題理論界已不存在爭議，但當(dāng)因程序優(yōu)先而導(dǎo)致實體公正喪失時，人們就不免會變得猶疑不決，顯然，程序公正的理念還尚未深入人心，這也就使得非法證據(jù)的排除任重道遠(yuǎn)。

2.2 訴訟結(jié)構(gòu)

對于是否排除以非法方法收集的證據(jù)，需要付諸法官的自由裁量權(quán)，由法官根據(jù)案件的性質(zhì)、取證行為的嚴(yán)重程度、控方對取證合法性問題的證明等因素進(jìn)行判斷，經(jīng)權(quán)衡后決定是否取舍，并在判決書中作出說明。尤其是對于物證、書證的排除，新刑訴法更是確立了自由裁量的排除方式，而“裁量”就需要法官堅守司法獨(dú)立之品格，居中裁判。然在控制犯罪思路的主導(dǎo)之下，我國的訴訟模式呈現(xiàn)出流水作業(yè)式的線性構(gòu)造，所謂線性結(jié)構(gòu)即因刑事訴訟從立案、偵查、起訴、審判和執(zhí)行的工序流轉(zhuǎn)以及公安司法機(jī)關(guān)的權(quán)力行使的相繼性而呈現(xiàn)出權(quán)力的互動關(guān)系。該模式片面追求懲罰犯罪以及訴訟中權(quán)力推進(jìn)的流水式作業(yè)，職權(quán)主義色彩濃厚而使得訴訟中控辯雙方的主體地位與平等對抗難以體現(xiàn)。同時，作為流水作業(yè)訴訟程序的組成部分，刑訴法要求各專門機(jī)關(guān)“相互配合”，在“相互配合”懲罰犯罪的要求之下，法院怎會輕易排除偵查機(jī)關(guān)辛苦搜集的證據(jù)?又怎會貿(mào)然排除或是排除公訴所依賴的核心證據(jù)?據(jù)此，非法證據(jù)的難以排除便不足為奇了。

2.3 證明標(biāo)準(zhǔn)

受客觀化刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的影響，我國刑事訴訟實行一種幾近于絕對確定性的證明標(biāo)準(zhǔn)，定罪量刑之案件需達(dá)到“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，對“確實、充分”的理解體現(xiàn)在新刑訴法第53條:“(一)定罪量刑的事實都有證據(jù)證明;(二)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實;(三)綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定的事實已排除合理懷疑?！边@一方面要求定案的證據(jù)需達(dá)到一定的數(shù)量，否則便證據(jù)不足，沒有達(dá)到“證據(jù)充分”的要求，一方面要求證據(jù)均需符合法定程序且在內(nèi)容上具有事實的重合性，否則便無法綜合“全案”證據(jù)，形成“唯一性”的確信。但現(xiàn)實的情況是，司法實踐中非直接、非言詞的審理方式只能使法官接觸到一些證據(jù)信息量很小的書面性證據(jù)，而有些事實囿于客觀條件的限制又是很難予以查證的，可以想見在此種情況下，為滿足定案所需證據(jù)在“量”和“質(zhì)”上的要求，法官很大程度上并不會排除非法證據(jù)，尤其是對于案件有很強(qiáng)證明力作用的非法證據(jù)。而這些以非法方式收集的證據(jù)便堂而皇之地成為定案的根據(jù)。

3 基于立法層面的具體分析

3.1 非法實物證據(jù)的排除

對于實物證據(jù)的排除，此次《刑訴法(修正案)》作出規(guī)定:“收集物證書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋;不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！泵鞔_將非法獲取的物證、書證納入到了排除的范圍，但通過對該條文的分析不難看出，立法對于非法獲取實物證據(jù)的排除采取了較為審慎的態(tài)度，一方面將實物證據(jù)的排除限定在物證、書證兩種，另一方面規(guī)定對于非法取得的物證、書證，只有在不符合法定程序、可能嚴(yán)重影響司法公正且無法補(bǔ)正或作出合理解釋的情況下才予排除。顯然，嚴(yán)苛的條件使得該裁量排除的規(guī)定極有可能在實踐中演變?yōu)椴昧康牟慌懦?。同時，就實物證據(jù)產(chǎn)生的環(huán)節(jié)而言，逮捕、搜查、扣押等措施最易發(fā)生違法行為，產(chǎn)生非法證據(jù)，因此在美國剛剛確立非法證據(jù)排除規(guī)則時亦只是針對實物證據(jù)的排除，保護(hù)公民不受非法搜查、扣押的憲法權(quán)利，同時立法對上述環(huán)節(jié)的程序規(guī)制相當(dāng)嚴(yán)格。但反觀我國，對搜查、扣押等環(huán)節(jié)的條件限制很寬，多數(shù)只是履行一個“手續(xù)”，因此實務(wù)中本就很難產(chǎn)生所謂的非法實物證據(jù)，在此前提下，立法又對實物證據(jù)的排除限定了三個自由裁量的條件，無形中又加大了排除的難度。

3.2 審前非法證據(jù)的排除

在英美國家，非法證據(jù)排除規(guī)則的聽審程序?qū)儆趯徢俺绦颍诒桓嫒俗鞒鰺o罪答辯之后、法庭審理之前進(jìn)行。其原理是事實的審理者不能聽到或看到非法證據(jù)，以免對判斷被告人有罪產(chǎn)生影響。而我國還沒有關(guān)于審前非法證據(jù)排除的聽審，涉及非法證據(jù)的問題多由庭審法官在審判階段予以裁決，因此，即使排除了非法證據(jù)，事實上案件的審理者也已接觸到該證據(jù)，從而使得非法證據(jù)對事實的認(rèn)定產(chǎn)生了影響。雖說新刑訴法第182條就審前非法證據(jù)的排除作出規(guī)定:“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見?！钡珜τ谏婕暗降姆欠ㄗC據(jù)問題也僅僅是“了解情況”、“聽取意見”，并未對是否在庭審前予以排除作出規(guī)定，難免會給司法實踐的適用帶來困難。當(dāng)然，作為非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的創(chuàng)新，新刑訴法第54條第2款還規(guī)定:“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除非法證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)?！睂⒎欠ㄗC據(jù)的排除延伸到了審前的偵查和審查起訴階段并賦予偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)以排除的職權(quán)，然偵查、檢察機(jī)關(guān)均負(fù)有追訴犯罪的職能，基于指控犯罪的需要，其是否能夠切實將非法證據(jù)排除于庭審之外，有待司法實踐的進(jìn)一步檢驗。

3.3 證明方式

依據(jù)新刑訴法第56、57條的規(guī)定，在被告方提供相關(guān)線索或材料后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)起“對收集證據(jù)的合法性加以證明”的責(zé)任，即控訴方須對證據(jù)之合法性承擔(dān)證明責(zé)任。但公訴機(jī)關(guān)在證明證據(jù)系合法取得的方式上卻存在適用上的難題。依照兩院三部《非法證據(jù)排除規(guī)定》第7條的規(guī)定，控訴方對供述取得合法性的證明手段有提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像、其他在場人員或證人出庭作證以及訊問人員出庭作證四種。其中同步錄音錄像和偵查人員出庭作證制度載入新刑訴法，對于保全、固定證據(jù)、規(guī)范偵查取證及證據(jù)合法性的證明均具有積極意義。但其在實踐中卻也難免會面臨各種問題:在“偵押分離”機(jī)制、律師在場權(quán)未及規(guī)定的情況下，錄音錄像是否有造假之可能;在無其他相關(guān)證據(jù)佐證之時，偵查人員出庭作證僅僅認(rèn)定未曾非法取證，又是否會造成控辯雙方的爭執(zhí)不下。這些問題凸顯出控訴機(jī)關(guān)證明手段的“疲軟”，亦顯示出我國相關(guān)刑事配套措施的不健全，使得非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中“單兵作戰(zhàn)”，舉步維艱。

4 非法證據(jù)排除的司法對策

在我國，非法證據(jù)排除規(guī)則確立不久，盡管實踐中還面臨不少困境，但畢竟從任何一個紙面規(guī)則到實際執(zhí)行中間都需要經(jīng)歷一個漫長的過程，弄清楚問題出現(xiàn)的原因并不斷總結(jié)經(jīng)驗，方是使該規(guī)則不斷迸發(fā)生命力、發(fā)揮切實作用的治本之策。筆者在此僅就如何克服上述非法證據(jù)排除的適用困境作論述，從而明確未來非法證據(jù)排除的實踐路徑。

4.1 以刑訴法修改為契機(jī)，促進(jìn)觀念轉(zhuǎn)型

為扭轉(zhuǎn)長期形成的“重實體、輕程序”的觀念，公、檢、法機(jī)關(guān)有必要借助此次刑訴法修訂之機(jī)，展開各種形式的學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，使司法機(jī)關(guān)工作人員能夠更為理解非法證據(jù)排除規(guī)則之制度意義，即該規(guī)則之設(shè)立不是為了補(bǔ)救犯罪嫌疑人、被告人個人權(quán)利所受之傷害，更不是放縱犯罪，而是宏觀地改善我國的人權(quán)狀況，健全我國的法制，以使“尊重與保障人權(quán)”的理念落實到刑事訴訟具體的偵查、起訴和審判行為當(dāng)中。

4.2 解釋與探索并行，完善實踐適用

非法證據(jù)排除規(guī)則的實施應(yīng)注重發(fā)揮司法解釋的規(guī)范作用。對于非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)容，此次新刑訴法在排除證據(jù)的種類、舉證責(zé)任的分配以及排除程序的操作上都作了具體詳細(xì)的規(guī)定，這對于該規(guī)則在我國的確立與完善都具有十分重要的意義。但其中亦不乏一些有待完善之處，或操作程序過于原則或排除條件過于嚴(yán)苛或程序設(shè)置存有疏漏等等，因此，有必要對現(xiàn)已出臺的最高院及最高檢的解釋進(jìn)行研究，從而把握立法規(guī)定的準(zhǔn)確適用。與此同時，對實踐中已出現(xiàn)的難題，如非法實物證據(jù)排除的裁量標(biāo)準(zhǔn)可由法院內(nèi)部制定具體的實施細(xì)則，以規(guī)范司法裁量權(quán)的運(yùn)用;對審前非法證據(jù)排除程序可進(jìn)行有益探索，以建立一種對證據(jù)合法性問題進(jìn)行審查的審前聽證程序，由檢察機(jī)關(guān)或預(yù)審法官主持，偵查人員、被告人及其辯護(hù)人雙方參與，使審前非法證據(jù)的排除得到強(qiáng)化。

4.3 以相關(guān)配套制度為支撐，保障規(guī)則的實施

非法證據(jù)排除規(guī)則的實施是一個系統(tǒng)工程，若使該規(guī)則發(fā)揮其保障依法取證、實現(xiàn)程序公正的司法價值，配套制度的建設(shè)尤為關(guān)鍵。值得一提的是，新刑訴法在完善保障規(guī)則實施的配套制度方面取得了比較大的進(jìn)步，比如同步錄音錄像、偵查人員出庭作證制度的引入，為非法證據(jù)排除規(guī)則的實施提供了制度支持。但也還有很多方面有待完善，比如羈押制度不健全、訊問和羈押機(jī)關(guān)不分離、未建立訊問時律師在場制度等等，這些問題也都在一定程度上制約了非法證據(jù)排除規(guī)則作用的發(fā)揮。因此，必須完善相關(guān)配套的刑事司法制度，注重其與相關(guān)制度的銜接與配合，以使該規(guī)則得到切實的運(yùn)用。

［1］孫瑩.最高法:非法證據(jù)排除原則未嚴(yán)格執(zhí)行［EB/OL］.［2011 －01 －10］http://news.xinhuanet.com/legal/_12963600.htm.

［2］陳衛(wèi)東，柴煜峰.“兩個證據(jù)規(guī)定”實施狀況的真實調(diào)研［N］.法制日報，2012－03－07(03).

［3］龍宗智.兩個證據(jù)規(guī)定的規(guī)范與執(zhí)行若干問題研究［J］.中國法學(xué)，2010(6):17 －32.

［4］何兆英，張宏杰.談對我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的認(rèn)識、理解與適用——以修正〈刑事訴訟法〉為視角［J］.中國檢察官，2012(9):36 －38.

［5］龍宗智，楊建廣.刑事訴訟法［M］.北京:高等教育出版社，2010.

［6］楊宇冠.非法證據(jù)排除規(guī)則研究［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2002.