王 霖

（安徽工程大學(xué) 體育學(xué)院，安徽 蕪湖 241000）

對重大體育賽事隱性營銷侵權(quán)問題的研究是目前國內(nèi)體育知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)理論方面的研究熱點及難點之一。近年來，我國隱性營銷侵權(quán)糾紛呈上升趨勢，在認定隱性營銷侵權(quán)行為及范圍方面已初具研究成果，但和發(fā)達國家相比在處置隱性營銷司法程序等方面存在明顯差距，嚴格依法追究隱性營銷侵權(quán)責(zé)任日益顯現(xiàn)出其重要性。因此，科學(xué)分析隱性營銷侵權(quán)行為的法律要件構(gòu)成，對于推進隱性營銷侵權(quán)責(zé)任的落實，保護隱性營銷侵權(quán)案件相關(guān)權(quán)利人的切身合法利益有著十分重要的意義。

1 重大體育賽事 “隱性營銷”行為的概念

隱性營銷行為會引起消費者辨別上的混淆，使體育賽事的正式贊助商付出的高額贊助費卻無法得到合理回報，從而導(dǎo)致贊助商投入的減少，最終會影響體育賽事的正常運作。

隱性營銷是指非正式贊助商借助體育賽事所創(chuàng)造的良好市場環(huán)境，在未經(jīng)授權(quán)的情況下，通過各種營銷活動將其名稱、標(biāo)志、產(chǎn)品或服務(wù)在某種程度上與體育賽事建立聯(lián)系，從而給消費者造成一種虛假印象，誤認為其也是體育賽事的贊助者，以達到宣傳和推廣品牌及產(chǎn)品的目的，從而獲取商業(yè)利益的行為。簡而言之，隱性營銷就是搭體育賽事便車搞商業(yè)營銷行為，非正式贊助商想方設(shè)法與體育賽事建立虛假或者未經(jīng)授權(quán)的聯(lián)系，故意或非故意地干擾體育賽事正式贊助商的合法市場開發(fā)活動。

2 重大體育賽事 “隱性營銷”行為的限制性規(guī)定

早在1912年倫敦奧運會的 《倫敦奧林匹克法》中就有對奧運隱性營銷行為進行明令禁止的條文。另外，美國在1978年聯(lián)邦議會上通過了奧運會及業(yè)余體育法案，該法案主要針對如何保護與奧運會相關(guān)的標(biāo)志標(biāo)識以及贊助權(quán)益。美國對隱性營銷的規(guī)制還體現(xiàn)在 《蘭哈姆法案》的第43條規(guī)定上：“企業(yè)對其產(chǎn)品來源作出的可能引起混淆的虛假宣傳以及對產(chǎn)品是否包含贊助或授權(quán)等關(guān)聯(lián)關(guān)系進行欺詐性宣傳的行為應(yīng)當(dāng)予以禁止?！保?］世界知識產(chǎn)權(quán)組織于1981年制定了 《保護奧林匹克標(biāo)志內(nèi)羅畢公約》，該公約要求成員國非經(jīng)國際奧委會許可，有義務(wù)拒絕以奧林匹克標(biāo)志作為商標(biāo)注冊，或使其注冊無效，并采取措施禁止奧林匹克標(biāo)志的商業(yè)使用。2000年悉尼奧運會對隱性營銷行為作出了限制性規(guī)定：“公司在提供商品或服務(wù)或從事營銷活動時，不得宣稱該商品或服務(wù)具有實際上并沒有的贊助、授權(quán)、功能特征、附屬關(guān)系、用途或利益，不得虛假宣稱公司進行贊助、獲得授權(quán)或者具有某種關(guān)聯(lián)?！?006年德國世界杯專門有一個反對不正當(dāng)廣告宣傳法，該法允許德國舉辦世界杯的城市，在賽場和通往這些賽場的路段上可以取締沒有經(jīng)過授權(quán)的廣告。德國的反不正當(dāng)競爭法也明確提到，如果其廣告行為可能產(chǎn)生更多誤解，即沒有贊助權(quán)的商家，在廣告中讓觀眾覺得你有贊助權(quán)，就違法了德國反不正當(dāng)競爭法?！?006年倫敦奧運會和殘奧會法》最重要的部分就是對奧林匹克標(biāo)志和被保護文字提供額外的法律保護，控制運動場周圍的廣告設(shè)置和沿街買賣等，專門規(guī)定隱性營銷的有關(guān)限制措施和范圍，包括適用限制性地方、時間段和廣告種類等。

2001年 《北京市奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)定》第八條規(guī)定了禁止六種侵犯奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)的行為；2002年《奧林匹克標(biāo)志保護條例》第4條規(guī)定：未經(jīng)奧林匹克標(biāo)志權(quán)利人許可，任何人不得為商業(yè)目的 （含潛在商業(yè)目的）使用奧林匹克標(biāo)志［2］。這里的 “潛在商業(yè)目的”實際上就是對隱性營銷的一種中國化表述。這表明了我國政府堅決打擊重大體育賽事隱性營銷行為，保護奧運贊助商正當(dāng)權(quán)益的堅定決心。上述這些保護和限制措施可以在一定程度上減少隱性營銷行為人利用體育賽事作為載體進行隱性營銷行為，從而有利于保護正式贊助商的合法利益。

3 重大體育賽事 “隱性營銷”行為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的法律要件

從法律角度來看，重大體育賽事隱性營銷行為侵犯了正式贊助商和體育組織的利益，但并非所有這些行為都構(gòu)成侵權(quán)。隱性營銷往往是利用其他可以致使消費者將隱性營銷商與重大體育賽事相聯(lián)系起來的方式，借助重大體育賽事的價值和榮譽，以達到宣傳和推廣自己品牌及產(chǎn)品的目的，這種看似合理的侵權(quán)行為實際上不構(gòu)成法律意義上的侵權(quán)，它只是違背了公平競爭的原則，屬于道德范疇調(diào)整的隱性營銷行為，可以通過體育組織和官方贊助商的自救措施而非法律救濟加以解決。

而有些隱性營銷未經(jīng)授權(quán)，以直接或潛在商業(yè)利益為目的使用體育賽事相關(guān)廣告、宣傳、賽事識別標(biāo)志等侵犯賽事知識產(chǎn)權(quán)，這就需要通過立法規(guī)范和司法救濟進行調(diào)整。

3.1 侵權(quán)行為的違法性

知識產(chǎn)權(quán)是指人們基于自己智力創(chuàng)造性活動所取得的成果，依法享有的一種權(quán)利。侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為是以知識產(chǎn)權(quán)為客體的侵權(quán)行為。隱性營銷侵權(quán)行為最本質(zhì)的特征是行為人的隱性營銷行為侵害了權(quán)利人受國家保護的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益，其行為為法律所禁止［3］。

從相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律的具體規(guī)定中可以看出，幾乎所有侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，都被明確無誤地規(guī)定在法律法規(guī)中。我國著作權(quán)法的第46、47條就明確規(guī)定，屬于這兩個條款規(guī)定列舉的行為屬于違法行為，為法律所禁止。全運會、亞奧運等重大體育賽事會徽和吉祥物作為美術(shù)作品受我國知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)保護，未經(jīng)許可，商業(yè)營銷活動擅自使用這些標(biāo)志都構(gòu)成侵犯著作權(quán)。2002年 《奧林匹克標(biāo)志保護條例》雖沒有明確寫出隱性營銷，但在這一問題上，與其他國家的法律法規(guī)相比，我國在規(guī)避 “隱性營銷”行為上有了新的突破。在2002年 《奧林匹克標(biāo)志保護條例》中，第五條第六款的規(guī)定直指 “隱性營銷”，其中明確提出：非奧運會贊助商不能和奧林匹克標(biāo)志發(fā)生直接聯(lián)系；非奧運贊助企業(yè)在廣告或其他商業(yè)宣傳中不得使用 “奧林匹克”“奧運會”“北京2008”“北京奧組委”等術(shù)語，否則視為侵權(quán)。此外，《中華人民共和國第十一屆冬季運動會名稱、會徽、吉祥物等特殊標(biāo)志保護及使用管理規(guī)定》［4］（簡稱管理規(guī)定）第五、六條規(guī)定：十一冬會標(biāo)志權(quán)利人依照本辦法對十一冬會標(biāo)志享有專有權(quán)。未經(jīng)十一冬會標(biāo)志權(quán)利人許可，任何人不得為商業(yè)目的 （含潛在商業(yè)目的，下同）使用十一冬會標(biāo)志。本規(guī)定所稱為商業(yè)目的使用，是指以營利為目的，規(guī)定明確說明未經(jīng)許可不得使用下列方式利用十一冬會標(biāo)志：①將十一冬會標(biāo)志用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上；②將十一冬會標(biāo)志用于服務(wù)項目中；③將十一冬會標(biāo)志用于廣告宣傳、商業(yè)展覽、營業(yè)性演出以及其他商業(yè)活動中；④銷售、進出口含有十一冬會標(biāo)志的商品；⑤制造或者銷售十一冬會標(biāo)志；⑥可能使人認為行為人與十一冬會標(biāo)志權(quán)利人或者受托人之間有贊助或者其他支持關(guān)系而使用十一冬會標(biāo)志的其他行為。管理規(guī)定還采取列舉方式進一步明確違反上述6種情況的隱性營銷行為是違法行為。

毋庸置疑，這類重大體育賽事隱性營銷侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為無一例外都是以 “違法”形式表現(xiàn)出來。很明顯，無論從商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定還是從不正當(dāng)競爭法都可以找到確定隱性營銷行為違法性的依據(jù)。由此可見，“違法行為”是重大體育賽事隱性營銷侵犯知識產(chǎn)權(quán)的法律要件之一，這不僅被我國知識產(chǎn)權(quán)法律所明確規(guī)定，而且也是司法實踐認定上必須遵循的要件。

3.2 侵權(quán)行為導(dǎo)致?lián)p害事實的發(fā)生

重大體育賽事隱性營銷行為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的損害事實具體表現(xiàn)為：①從主體身份上，隱性營銷行為人是體育賽事的非正式贊助商，無須向體育賽事組委會支付贊助費、提供產(chǎn)品或服務(wù)，營銷行為會造成合法正式贊助商現(xiàn)實利益的損害（包括直接或間接損害）；②從營銷方式上，未經(jīng)許可，通過廣告、媒體、贊助特定段廣播等各種隱性營銷活動來推廣其品牌及產(chǎn)品，會削弱官方正式贊助商的影響力；③從傳播內(nèi)容上，行為人從事各種以商業(yè)為目的的隱性營銷活動，都表明或暗示與體育賽事存在密切關(guān)聯(lián)，容易使消費者產(chǎn)生誤解。所以說，隱性營銷行為對體育賽事相關(guān)權(quán)利人造成的損害是現(xiàn)實存在的。

因此，只要行為人侵犯了體育賽事相關(guān)權(quán)利人的權(quán)利范圍 （受法律保護的范圍），侵權(quán)行為即可成立，體育賽事相關(guān)權(quán)利人可以訴助法律予以制止，確認行為人的主觀狀態(tài)及行為的損害事實。侵犯知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生損害事實的客觀存在是侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提條件。

3.3 侵權(quán)行為人的主觀過錯

一般民事侵權(quán)理論中，行為人的主觀過錯是侵權(quán)行為的法律要件之一。我國加入世貿(mào)組織以后，根據(jù)TRIPS協(xié)議的要求，只要是侵權(quán)行為人的主觀過錯實施了侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，侵犯了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人 （具有排他性支配知識產(chǎn)權(quán)客體的權(quán)利）的合法權(quán)利，就構(gòu)成侵權(quán)，侵權(quán)行為人的主觀過錯是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的條件。這一點與我國傳統(tǒng)民法的侵權(quán)理論明顯趨同。在司法實踐中，隱性營銷侵犯知識產(chǎn)權(quán)也容易造成一定的迷惑，應(yīng)注意加以區(qū)分。認定侵權(quán)行為人的主觀過錯是隱性營銷侵犯知識產(chǎn)權(quán)的法律要件，有利于從知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)角度保護體育賽事相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)利。所謂體育賽事相關(guān)權(quán)利人是指擁有體育賽事有關(guān)的商標(biāo)、特殊標(biāo)志、專利、商業(yè)秘密、作品及其他創(chuàng)作成果所享有的專有權(quán)，且壟斷這種專有權(quán)利并受到法律的嚴密保護，未經(jīng)許可，任何組織和個人不得侵犯體育賽事所屬相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)。此時，判斷行為人的行為存在主觀上的錯誤、行為有損害后果后就可以行使請求權(quán)訴訟，這對加強對體育賽事相關(guān)權(quán)利人的保護是非常有利的，也會強化對侵犯體育賽事知識產(chǎn)權(quán)行為的打擊力度，提高對體育賽事知識產(chǎn)權(quán)保護的水平和效率［5］。因此，只要認定隱性營銷行為侵權(quán)成立，就有理由要求停止侵權(quán)行為，及時制止侵權(quán)行為的發(fā)生，防止侵權(quán)損失的擴大化。既然 “主觀過錯”為重大體育賽事隱性營銷侵犯知識產(chǎn)權(quán)的法律要件，該侵權(quán)行為導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則就可適用過錯責(zé)任原則。

3.4 侵權(quán)行為導(dǎo)致?lián)p害事實發(fā)生的因果關(guān)系

“違法行為”在知識產(chǎn)權(quán)法律上有明文規(guī)定，“過錯”是行為人實施某一行為時的主觀心理狀態(tài)，損害事實是客觀存在的。目前，各國都承認因果關(guān)系是構(gòu)成應(yīng)負損害賠償責(zé)任侵權(quán)行為的法律要件之一，無論是大陸法系還是英美法系的國家都普遍認同這一點。“違法行為”是造成損害事實的原因，如未經(jīng)××體育賽事標(biāo)志權(quán)利人許可，行為人以營利為目的制造或銷售標(biāo)志商品，從而引起體育賽事標(biāo)志權(quán)利人經(jīng)濟利益的損害；對××體育賽事吉祥物、標(biāo)識進行抄襲和剽竊造成著作權(quán)人享有著作財產(chǎn)權(quán)的損害事實等等都是違法行為。這些違背公平競爭原則的違法行為與損害事實存在因果關(guān)系。因此，隱性營銷行為與損害事實之間的因果關(guān)系也是體育賽事隱性營銷侵犯知識產(chǎn)權(quán)認定的法律要件，是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的要件，與侵權(quán)責(zé)任的追究密切相關(guān)。

4 結(jié)語

由于重大體育賽事隱性營銷侵權(quán)行為在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的特殊化和復(fù)雜化，而在現(xiàn)有的法律法規(guī)框架下，針對體育賽事隱性營銷的法律明文規(guī)定極為有限。因此，對重大體育賽事隱性營銷行為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的法律要件進行明確界定，無疑是對體育賽事知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的最大保護。在我國司法實踐中，只要準確地把握住體育賽事 “隱性營銷”侵權(quán)行為的法律要件，也就把握住了要害，就可以理清侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成，也會降低隱性營銷侵權(quán)案件處置的難度，且在一定程度上提高了案件審結(jié)的效率，這對于進一步劃清體育賽事隱性營銷侵權(quán)行為責(zé)任的適用范圍具有十分重要的現(xiàn)實意義。

［1］Brown G.Emerging Issues in Olympic Sponsor－ship：Implications for Host Cities［J］.Sport Management Review，2000，3（1）：71－92.

［2］黃亞玲，趙潔.北京2008年奧運會奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)保護研究［J］.北京體育大學(xué)學(xué)報，2005（9）：1153－1159.

［3］張誠，陶然.論我國體育領(lǐng)域隱性營銷的法律適用［J］.河北體育學(xué)院學(xué)報，2011（2）：21－23.

［4］中華人民共和國第十一屆冬季運動會名稱、會徽、吉祥物等特殊標(biāo)志保護及使用管理規(guī)定［EB／OL］.（2007－11－06）［2012－08－25］.http：／／www.sports.cn／qqhr2008／oc／notice／2007－11－06／1299578.html.

［5］McKelvey S，Grady J.An analysis is of the Ongoing Global efforts to Combat Ambush Marketing：Will Corporate Marketers“Take”the Gold in Greece？［J］.Journal of Legal Aspects of Sport，2004，14（2）：190－220.