成玉臨

企業(yè)之間資金拆借，屬于民間借貸的范疇。是否應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)？是否仍然被認(rèn)為游離于合法金融之外的灰色地帶？凡是未曾經(jīng)歷相關(guān)法律糾紛又略知財(cái)務(wù)常識(shí)的人，也許都難以作出確定的判斷。以下本人就此問(wèn)題進(jìn)行分析，以供讀者參考。

第一，禁止資金拆借 依據(jù)在改變

企業(yè)資金拆借被禁止的規(guī)定，曾經(jīng)來(lái)源于行政法規(guī)（規(guī)章）與司法解釋：

1.根據(jù)中國(guó)人民銀行《貸款通則》第21條：貸款人必須經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)，持有中國(guó)人民銀行頒發(fā)的《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》或《金融機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門(mén)核準(zhǔn)登記。根據(jù)《貸款通則》第74條：企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國(guó)人民銀行對(duì)出借方已取得或者約定取得的利息予以收繳，并對(duì)借入方處以相當(dāng)于銀行貸款利息的罰款。

《中國(guó)人民銀行關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸問(wèn)題的答復(fù)》“根據(jù)《中華人民共和國(guó)銀行管理暫行條例》第4條的規(guī)定，禁止非金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)。借貸屬于金融業(yè)務(wù)，因此非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)之間不得相互借貸?！痹诖饛?fù)中，人民銀行還對(duì)禁止企業(yè)借貸之間借貸的目的作了進(jìn)一步解釋：“企業(yè)間的借貸活動(dòng)，不僅不能繁榮我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，相反會(huì)擾亂正常的金融秩序，干擾國(guó)家信貸政策、計(jì)劃的貫徹執(zhí)行，削弱國(guó)家對(duì)投資規(guī)模的監(jiān)控，造成經(jīng)濟(jì)秩序的紊亂。因此，企業(yè)間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國(guó)家法律和政策的，應(yīng)被認(rèn)定為無(wú)效?！?/p>

2.常被援引的規(guī)章與司法解釋還有：《最高人民法院關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無(wú)效合同。”“對(duì)自雙方當(dāng)事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金，期間的利息應(yīng)當(dāng)予以收繳。收繳利息按借貸雙方約定的利率計(jì)算。如果雙方借款利息未做約定，則按同期銀行貸款利率計(jì)算。”

《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》規(guī)定：“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營(yíng)方向聯(lián)營(yíng)體投資，但不參加共同經(jīng)營(yíng)，也不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤(rùn)的，是明為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無(wú)效。除本金可以返還外，對(duì)出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對(duì)另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。”

以上規(guī)定只對(duì)企業(yè)之間的資金拆借的本金予以保護(hù)。而對(duì)利息或者資金占用費(fèi)用則不予保護(hù)。上述行政法規(guī)規(guī)章與司法解釋，圍繞的核心是維護(hù)正常的金融秩序。

不過(guò)，近兩年對(duì)于企業(yè)資金拆借的處置已經(jīng)出現(xiàn)重大變化。案例：浙江某甲股份公司與乙公司于2010年1月11日簽訂借款協(xié)議，協(xié)議約定乙公司向甲公司借款400萬(wàn)元，月息2分，借期半年，自下賬之日起計(jì)算借款期限，若到期不還，未還期間借款按日0.3%計(jì)算違約金。簽訂協(xié)議后，某甲股份公司于2010年1月12日向乙公司銀行賬戶打款400萬(wàn)元。按合同協(xié)議約定，乙公司應(yīng)在2010年7月12日歸還。但到還款期后，乙公司拒絕歸還甲公司借款本金及利息，更拒絕支付甲公司違約金。于是某甲股份公司以借款合同糾紛為由將乙公司訴至法院，要求歸還本金，并支付相應(yīng)的利息及違約金。

法院審理結(jié)果：根據(jù)《合同法》第58條規(guī)定，該合同被判無(wú)效。因合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還。過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方受到的損失。雙方都有過(guò)錯(cuò)應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案甲公司明知自己無(wú)貸款人資格，為了獲利而將其資金借貸給其他企業(yè)，主觀上存有過(guò)錯(cuò)；乙公司明知甲公司無(wú)貸款資格而向其借款，主觀上也有過(guò)錯(cuò)。所以甲乙雙方各自承擔(dān)責(zé)任，乙公司必須返還甲公司的借款本金400萬(wàn)元。鑒于借款合同無(wú)效雙方都有過(guò)錯(cuò)，但乙公司惡意拖欠不還借款過(guò)錯(cuò)更大，最終法院判決乙公司應(yīng)當(dāng)歸還甲公司400萬(wàn)元本金，并從應(yīng)當(dāng)還款之日起至付清時(shí)為止，按銀行同期存款利率向原告結(jié)付資金占有孳息。

第二，有兩法 悄然撐起保護(hù)傘

從司法實(shí)踐中我們看到，法院不僅對(duì)借貸本金予以保護(hù)，還對(duì)借貸方判令按照銀行同期存款利率支付利息。對(duì)出資方已經(jīng)取得或約定取得的利息不予以收繳。對(duì)借貸方也不再處以相當(dāng)于銀行同期貸款利息的罰款。

這樣做還因?yàn)榍笆?、2的行政法規(guī)與司法解釋，均出于《合同法》頒布之前。從法律效力來(lái)說(shuō)，新法優(yōu)于舊法，在認(rèn)定拆借合同是否無(wú)效時(shí)，應(yīng)該嚴(yán)格適用《合同法》有關(guān)條款第58條規(guī)定，及其《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋》之（一）第4條規(guī)定：在相關(guān)《合同法》依據(jù)的情況下，可以排除行政法規(guī)以外的文件的適用。

值得提請(qǐng)讀者注意的是：企業(yè)之間的資金拆借行為，屬于企業(yè)法人行為，《公司法》作為調(diào)整企業(yè)行為的最基本法律規(guī)范，通篇條文并沒(méi)有直接規(guī)定企業(yè)拆借行為的合法性。值得關(guān)注的是《公司法》第149條第三款“董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：……（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人……”。

這一條款的措辭耐人尋味。我們可以提出兩點(diǎn)予以關(guān)注，第一，這一條款反過(guò)來(lái)理解就是董事、高級(jí)管理人員符合章程規(guī)定，經(jīng)過(guò)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，可以將公司資金借貸給他人。這種說(shuō)法從邏輯上完全沒(méi)有問(wèn)題。第二，該條文中的“他人”的含義是什么，人在法律層面上的理解包含自然人和法人。遵照《公司法》的規(guī)定，企業(yè)之間的拆借如果嚴(yán)格履行了必要程序，則應(yīng)當(dāng)是合法有效的，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒杀Ｗo(hù)。

從以上判決來(lái)看，在各地法院對(duì)企業(yè)借貸糾紛中，出借人主張利息的處置仍然存在爭(zhēng)議。即使是在杭州，也存在有的法院不支持關(guān)于利息的訴訟請(qǐng)求，有的法院卻要求借款人按照中國(guó)人民銀行同期一年期存款利率，支付資金占用期間的利息或資金占用費(fèi)。建議企業(yè)在遇到相關(guān)問(wèn)題時(shí)，注意了解糾紛發(fā)生地的司法實(shí)踐。

筆者認(rèn)為新《公司法》在制定過(guò)程中不得不綜合考量各方利益訴求，允許企業(yè)間拆借還不便明說(shuō)，僅僅簡(jiǎn)單禁止又不符合實(shí)際需要。第149條第三款的規(guī)定，為以后完善立法留下了空間，這種做法不失為明智選擇。

2011年以來(lái)，隨著原材料、勞動(dòng)力成本的上漲，加上銀根緊縮，很多的中小企業(yè)都遭遇資金難關(guān)。各金融機(jī)構(gòu)的人士都認(rèn)為近一個(gè)時(shí)期對(duì)中小企業(yè)來(lái)說(shuō)，融資情況比2008年還會(huì)更加困難。面對(duì)如此困境，企業(yè)之間以各種形式相互借貸隨之大量出現(xiàn)，在部分地區(qū)甚至潛藏著民間借貸資金鏈斷裂的危險(xiǎn)。企業(yè)間的資金拆借如何能夠得到法律支持，發(fā)生糾紛如何處理，成為中小企業(yè)乃至全社會(huì)關(guān)心的問(wèn)題。

第三，企業(yè)借貸仍需慎之又慎

通過(guò)上述分析，企業(yè)間資金拆借的法律硬約束雖然有所緩解，仍然存在著一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。通過(guò)一些途徑使其合法化，不失為明智的選擇：

1.委托貸款

這種貸款方式解決了企業(yè)間直接融通資金的難題。它是企業(yè)間借貸受到限制的產(chǎn)物，是一種變相的直接企業(yè)借貸。雖然商業(yè)銀行會(huì)收取一定的手續(xù)費(fèi)，增加交易成本，但由于企業(yè)有權(quán)決定借款人和利率，所以對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)仍然擁有較大的利潤(rùn)空間，在企業(yè)間資金拆借受到限制的情況下，不失為理想的選擇。根據(jù)中國(guó)人民銀行《關(guān)于商業(yè)銀行開(kāi)辦委托貸款業(yè)務(wù)有關(guān)問(wèn)題的通知》的規(guī)定，委托貸款是指由政府部門(mén)、企事業(yè)單位及個(gè)人等委托人提供資金，由商業(yè)銀行（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對(duì)象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。商業(yè)銀行開(kāi)辦委托貸款業(yè)務(wù)，只收取手續(xù)費(fèi)，不承擔(dān)任何形式的貸款風(fēng)險(xiǎn)，允許企業(yè)或個(gè)人提供資金，由商業(yè)銀行代為發(fā)放貸款。貸款對(duì)象由委托人自行確定。

2.信托貸款

委托人在發(fā)放貸款的對(duì)象、用途等方面有充分的自主權(quán)，同時(shí)又可利用信托公司在企業(yè)資信與資金管理方面的優(yōu)勢(shì)，增加資金的安全性，提高資金的使用效率。企業(yè)可以作為委托人以信托貸款的方式實(shí)現(xiàn)借貸給另一企業(yè)的目的。按照《信托法》、《信托投資公司管理辦法》的規(guī)定，信托貸款是指受托人接受委托人的委托，將委托人存入的資金，按其(或信托計(jì)劃中)指定的對(duì)象、用途、期限、利率與金額等發(fā)放貸款，并負(fù)責(zé)到期收回貸款本息的一項(xiàng)金融業(yè)務(wù)。

在貸款信托擔(dān)保關(guān)系中，存在委托人（貸款人）、受托人（信托擔(dān)保公司）和受益人（借款人）三方當(dāng)事人。信托財(cái)產(chǎn)既獨(dú)立于委托人的財(cái)產(chǎn)，也獨(dú)立于信托擔(dān)保公司的財(cái)產(chǎn)。受托人享有信托財(cái)產(chǎn)普通法上的所有權(quán)，受益人享有衡平法上的源于所有權(quán)的受益權(quán)。受益人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)享有的受益權(quán)是一種不同于債權(quán)的權(quán)利。當(dāng)借款人無(wú)力償還貸款時(shí)，貸款人有權(quán)要求信托擔(dān)保公司以信托財(cái)產(chǎn)償還貸款。

3.其他途徑

除上述兩種法律明確規(guī)定的方式以外，在實(shí)踐操作中可以采取以下變通方式：

（1）改變法律上的借貸主體

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》的規(guī)定，公民與非金融企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱“企業(yè)”）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。但是，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效：（一）企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；（二）企業(yè)以借貸名義非法向社會(huì)集資；（三）企業(yè)以借貸名義向社會(huì)公眾發(fā)放貸款；（四）其他違反法律、行政法規(guī)的行為。

根據(jù)上述規(guī)定，除法律限制的情形外，企業(yè)和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護(hù)。因此，可以以個(gè)人為中介，將擬進(jìn)行借貸的企業(yè)連接起來(lái)，從而實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間資金融通的目的。具體操作方式為，出借方先將資金借給個(gè)人，該個(gè)人再將資金借給實(shí)際使用資金的企業(yè)。同時(shí)要求實(shí)際借款方為個(gè)人的該筆借款，向出借人提供連帶擔(dān)保。如果個(gè)人不能還款，則出借方追索個(gè)人借款人，并同時(shí)要求實(shí)際借款人承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。

此種方式在適用時(shí)要注意不要違反上述禁止性規(guī)定，一旦違反上述規(guī)定，有可能被法院認(rèn)定為非法集資或非法向公眾發(fā)放貸款，情節(jié)嚴(yán)重的，有可能會(huì)承擔(dān)刑事責(zé)任。

（2）先存后貸，存貸結(jié)合

企業(yè)可以將資金存入銀行，然后用存單為特定借款人作質(zhì)押擔(dān)保，實(shí)現(xiàn)為特定借款人融資的目的。同時(shí)，出資人可以收取有償擔(dān)保費(fèi)，這樣做完全符合《合同法》和《擔(dān)保法》相關(guān)規(guī)定。在這種前提下，金融機(jī)構(gòu)在法律上被認(rèn)定為是出借人，擬出借資金方在法律上被認(rèn)為是擔(dān)保人，并不違背相關(guān)法律的規(guī)定。但是值得提出的是，這種借貸安排對(duì)銀行和出資人有利，不利于借款人。因?yàn)檫@會(huì)增加借款的成本。

（3）通過(guò)買(mǎi)賣合同中的回購(gòu)實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間融資

企業(yè)可在買(mǎi)賣合同中安排回購(gòu)條款，買(mǎi)方向賣方預(yù)付貨款后，到了一定的期限或回購(gòu)條款成就時(shí)，又向賣方收回貨物、貨款及利息或違約金。通過(guò)形式上的買(mǎi)賣合同，實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間借貸的目的。

基于企業(yè)之間融資的實(shí)際需求，在不危害整體金融秩序的前提下，企業(yè)不妨嘗試一下上述幾種方法。但是由于使用過(guò)程法律關(guān)系復(fù)雜，存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，建議在使用過(guò)程中征求專業(yè)人士的意見(jiàn)。

綜上所述，企業(yè)之間的資金拆借現(xiàn)象極其復(fù)雜，企業(yè)由于資金嚴(yán)重短缺，通過(guò)金融機(jī)構(gòu)融資手續(xù)比較復(fù)雜、審批時(shí)間長(zhǎng)，而市場(chǎng)機(jī)會(huì)瞬息萬(wàn)變，尤其是一些民營(yíng)中小企業(yè)等，很難從金融機(jī)構(gòu)獲取貸款。在此種巨大市場(chǎng)需求下，企業(yè)之間往往會(huì)采取各種變通的手段，但這種方式存在風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)應(yīng)在了解本地司法實(shí)踐處理態(tài)度和相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，選擇合適的融資方式。