劉 峰 鞏加鵬 盧志鵬

國網(wǎng)技術學院 山東 濟南 250002

國有企業(yè)招標活動法律保障工作機制，是指由法律顧問參與招標活動，通過分析招標活動各階段法律關系，明晰法律風險，預測法律后果，為招標活動提供專業(yè)的法律咨詢，出具有效的法律意見，提出法律風險防范措施，并督促落實到位，保障招標程序合法合規(guī)、招標結(jié)果公正合理。國有企業(yè)招標項目大多數(shù)都是國家財政或者國有企業(yè)資本投資的大型工程建設項目和貨物、服務采購項目，資金數(shù)目大，項目也與老百姓日常生活緊密相連，因此，國有企業(yè)招標活動法律保障工作機制的建立，既符合國有企業(yè)依法治企的內(nèi)在要求，也符合維護國家利益、社會公共利益的外部要求。

1 國有企業(yè)招標活動存在的問題及成因分析

1.1 將應當招標的項目化整為零規(guī)避招標

《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》）自2012年施行以來，由于其對必須進行招標的工程以及與工程建設有關的貨物、服務定義明確，加之國家有關部門對國有企業(yè)審計要求日益嚴格，前些年大量出現(xiàn)的部分國有企業(yè)違反國家規(guī)定，將應當招標的項目直接承包給相關單位或個人的案例已很少發(fā)生。然而出于提高工作效率和經(jīng)濟效益的目的，大量國有企業(yè)參照《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）的規(guī)定，制定了相關非招標方式采購管理制度，由此也帶來了將應當招標的項目化整為零規(guī)避招標的現(xiàn)象，比如將工程總額或貨物、服務總額拆分到規(guī)定的限額以下，或?qū)⒐こ淘靸r壓低到規(guī)定的數(shù)額以下，或?qū)⒋罅扛綄俟こ滩慌c主體工程打包而單獨采購等。

1.2 將應當公開招標的項目采用邀請招標

《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第十條規(guī)定，招標分為公開招標和邀請招標。公開招標，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標；邀請招標，是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標。比較以上定義，可以看出采用邀請招標，招標人可以直接選擇確定投標人，會使得投標人的競爭帶有局限性，不利于充分競爭。因此，《招標投標法實施條例》第八條和《政府采購法》第二十九條均對邀請招標作出了限制性規(guī)定，大量國有企業(yè)也按照以上法律法規(guī)的精神在內(nèi)部管理制度中對邀請招標作出了類似的規(guī)定。但在實踐中，部分國有企業(yè)由于“鐘情”于之前表現(xiàn)良好的合作單位或者出于做大做強關聯(lián)企業(yè)的考慮，往往通過各種手段將項目打造成符合邀請招標的情形，然后通過邀請招標的方式進行采購。

1.3 招標各階段工作不嚴謹導致過程流于形式

一般來說，國有企業(yè)工程建設項目以及與之相關的貨物、服務采購數(shù)量龐大，在其內(nèi)部專職從事招標管理的人員數(shù)量較少、素質(zhì)參差不齊，導致招標各階段工作不嚴謹，使得招標過程流于形式。近年來，大量國有企業(yè)委托專門的招標代理機構代理招標。由于招標代理機構擁有編制招標文件和組織評標的相應專業(yè)力量，因此，招標工作質(zhì)量得以一定程度的改善。但是，招標過程仍然存在著一些難以克服的瑕疵，比如，在評標階段，評標現(xiàn)場有五位以上的評標專家，評標專家個體往往存在差異，從而導致學術水平、社會聲譽較高的評標專家在進行評標過程中，起著舉足輕重的作用。在評標最后打分時，這位專家往往通過發(fā)表傾向性意見（傾向性意見或許來源于追求個人利益的考慮，或許來源于尊重招標人意向的考慮），使得在場所有評標專家打分幾乎一致，對日后其他投標人（非中標人）提出異議、產(chǎn)生糾紛埋下隱患。

2 國有企業(yè)招標活動法律保障工作機制構建

2.1 法律顧問全程參與招標活動工作機制建立

招標活動本身所蘊含的法律意義，使得法律顧問在招標活動中不可或缺。法律顧問是受招標人指派或委托，全程參與招標活動，獨立發(fā)表法律意見，專職提供法律保障的人。法律顧問包括兩類：一類是國有企業(yè)指派的專職法律顧問，他們隸屬于國有企業(yè)，長期從事法律工作，熟悉招投標法律法規(guī)，招標活動法律保障工作經(jīng)驗豐富；他們一般具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格或者法律職業(yè)資格，理論功底深厚。另一類是國有企業(yè)委托的外聘律師，外聘律師專業(yè)能力強，可以彌補專職法律顧問人手不足、專業(yè)受限的缺點，推動國有企業(yè)招標活動更加公平、公正的開展。但是，考慮到國有企業(yè)對外投資、物資采購等事項在社會中的敏感性，當國有企業(yè)邀請外聘律師參與招標活動時，應當就招標項目與其專門簽訂保密協(xié)議，以保證國有企業(yè)商業(yè)秘密的安全。

2.2 招標準備階段法律保障工作機制建立

目前，大量國有企業(yè)委托專門的招標代理機構代理招標。雖然招標方案、招標公告乃至招標文件是由招標代理機構根據(jù)招標人提供的相關資料編寫，法律顧問仍應按照法律法規(guī)和國有企業(yè)內(nèi)部管理制度嚴格審核，重點審查以下內(nèi)容：一是招標活動的程序、時間安排是否符合法定要求；投標人資格、業(yè)績要求是否公平、合法，是否與招標項目實際需求相符；廢標條款設定是否公平、合法、明確、無歧義；評標辦法和評審標準是否公平、公正、合法；招標文件是否包含合同文本，合同文本應當以有利于招標人的利益為原則進行起草；定標程序、中標原則是否公平、公正、合法等。另外，在日常招標業(yè)務管理方面，法律顧問應當參與制定、審查招標管理制度，確保制度合法合規(guī)，為國有企業(yè)招標活動提供行動指南和行為規(guī)范。

2.3 開標、評標、定標階段法律保障工作機制建立

在開標階段，法律顧問一是應當對開標時間、開標方式等事項的合法合規(guī)性進行確認，協(xié)助審查投標文件密封是否合格，處理相關質(zhì)疑；二是協(xié)助開標，重點參與處理開標中出現(xiàn)的意外情況以及對投標人異議提出處理建議。在評標階段，法律顧問一是應當遵循依法、獨立、客觀、公正、審慎的原則，參與審核澄清、廢標事宜，提示評標專家應當嚴格遵循事先已公布的評標辦法和評標標準評標，以避免因變更評標辦法而引發(fā)的糾紛隱患；二是就評標專家提出的法律問題提供法律咨詢，協(xié)助審查認定投標文件中的相關法律問題［1］；三是應當及時制止個別評標專家提出傾向性意見，必要時告知現(xiàn)場監(jiān)察部門工作人員及時做出處理，以保證評標過程的公平和公正。在定標階段，法律顧問一是參加定標會議，研究解答定標會議上提出的法律問題，出具法律意見；二是協(xié)助確定中標人，協(xié)助辦理中標人公示、處理投標人異議等事宜；三是定標后，如果招標文件中未包含合同文本，應當按照國有企業(yè)內(nèi)部管理制度規(guī)定，參與合同起草、簽約事宜，提供法律保障服務。

3 結(jié)語

無論在工程建設領域，還是在貨物、服務采購領域，招標已然成為國有企業(yè)普遍采用的市場交易方式，而招標活動本身程序的繁瑣性、法律責任的多樣性、招標結(jié)果的法定性，迫切要求法律顧問的全程參與。通過法律顧問提供法律保障，以降低國有企業(yè)的交易成本、避免交易風險。總之，國有企業(yè)招標活動法律保障工作機制的構建，對于提高國有企業(yè)經(jīng)濟效益和工作效率，進而實現(xiàn)依法治企工作目標具有重要而深遠的意義。

［1］白如銀.法律顧問參加招投標活動開展法律保障工作機制的探討［J］.中國招標，2012，（14）.