行 江

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

一、不斷完善的德國破產(chǎn)刑事立法

（一）19世紀前的德國破產(chǎn)刑事立法

德國破產(chǎn)罪行作為財產(chǎn)罪行，第一次是在1532年的《卡洛林那法典》被確認。隨后在1548年和1577年的《帝國警察法》中被確定。以前破產(chǎn)是類似侵犯財產(chǎn)權(quán)的侵奪財產(chǎn)，破產(chǎn)法保護委托交給債務(wù)人的財物，及從債務(wù)人處取得所有權(quán)的債權(quán)人的追及權(quán)。［1］（P32）1548年和1577年的《帝國警察法》成為促成破產(chǎn)有罪的特別法。［2］（P23）

17和18世紀欺詐破產(chǎn)和簡單破產(chǎn)行為的不同在判例法中出現(xiàn)，1794年《普魯士國家的普通邦法》達到高峰。［3］（P71）《普魯士國家的普通邦法》第36章第1 452條至第1 487條，存在不同的破產(chǎn)犯罪類型，從負債程度及以后，可處罰行為是否開始于金融困境或者通過它導(dǎo)致了支付不能，這些存在不同。［2］（P23）1794年《普魯士國家的普通邦法》，除了簡單破產(chǎn)和欺詐破產(chǎn)，已經(jīng)有優(yōu)待債權(quán)人、債務(wù)人過度消耗的“故意”破產(chǎn)、“冒失的和無把握的活動”之失誤的“不審慎的”破產(chǎn)等類型。反之對于“蓄意的”破產(chǎn)，決定意思的是，“沒有極大可能性希望，能夠使他的債權(quán)人滿意”時，是否消耗導(dǎo)致停止支付或債務(wù)人把時間點向前推移。作為普通邦法的第四種類型，疏忽大意的破產(chǎn)，已經(jīng)被規(guī)定在其中。［4］（P247）

（二）19世紀的德國破產(chǎn)刑事立法

以1804年的《法國商法典》為模范，1851年《普魯士刑法典》的破產(chǎn)罪行有了根本的改變。［5］（P32）《普魯士國家的普通邦法》的嚴厲結(jié)果被接受，構(gòu)成要件方面隨之出現(xiàn)根本的改變。支付不能時期，債務(wù)人違背職責(zé)的單個行為是處罰的理由，即導(dǎo)致權(quán)利滿足的侵害或危險。支付停止，在德國的地方法作為處罰理由已經(jīng)得到認同，同時客觀處罰條件與罪責(zé)相獨立。［6］（P59）

1851年《普魯士刑法典》另一個變化是適合的行為人范圍。在《普魯士刑法典》公布之前，對于商人是否作為構(gòu)成要件除外，還是非商人作為行為人是否應(yīng)該在考慮之內(nèi)，存在激烈的討論。最終1851年《普魯士刑法典》第259條和第261條規(guī)定，商人的適合的作為犯罪嫌疑人的范圍被限制。［7］（P32）行為人的范圍是“貿(mào)易人，船主和工廠所有人”。

1871年的《帝國刑法典》沒有根本改變的接受了《普魯士刑法典》的破產(chǎn)犯罪設(shè)置。［6］（P59）非商人的刑事方面也沒有規(guī)定。［3］（P72）1877年2月10日制定了《破產(chǎn)法》，1879年10月1日生效。1877年《破產(chǎn)法》中的破產(chǎn)犯罪處罰規(guī)定是把1871年《帝國刑法典》中的相應(yīng)內(nèi)容移換到這部破產(chǎn)法中。1877年《破產(chǎn)法》中對犯罪構(gòu)成行為——也許基于德國經(jīng)濟繁榮年代的經(jīng)驗——實施了加重的處罰。［8］（P103）

犯罪人范圍限制被取消。債務(wù)人的規(guī)定進一步被擴大，即債務(wù)人已經(jīng)停止支付，或者針對該財產(chǎn)的破產(chǎn)手續(xù)已經(jīng)開始。［9］（P13）同時，占統(tǒng)治地位的觀點是，有破產(chǎn)罪行意向的有限公司單獨情形的限縮，是不合理的。這個時期原則上每個債務(wù)人都可能是行為人。［10］（P11）

與1898年《德國民法典》制定相聯(lián)系，修改的1898年《破產(chǎn)法》完善了1877年《破產(chǎn)法》第239條及以下條的刑法規(guī)定，并自1900年起施行。股份公司的董事會成員等法人機構(gòu)也被明文規(guī)定，包括在受處罰性的行為主體之中。［1］（P37）正如其他受法國法影響的法規(guī)中規(guī)定的那樣，欺詐破產(chǎn)和普通破產(chǎn)的基本區(qū)分也被保留在了德意志刑法典中。財產(chǎn)的隱匿、湮滅等偽裝債務(wù)的負擔(dān)相當于欺詐破產(chǎn)；由射幸行為造成的債務(wù)負擔(dān)、由破產(chǎn)手續(xù)開始遲延目的下的傾銷貿(mào)易等相當于單純破產(chǎn)。不履行商業(yè)賬簿制作義務(wù)、涂改賬簿等屬于相當于二者的構(gòu)成要件的行為，以有無對債權(quán)人的加害目的進行區(qū)別。優(yōu)待債權(quán)人的具體行為的構(gòu)成要件被充實。當然實踐能力的原因迫使法院對于使債權(quán)人虧損的目的，有《破產(chǎn)法》第239條中的故意就足夠可以了［11］（P169），一個真正的損害目的幾乎不可能有據(jù)可查，拋開證據(jù)困難不說，損害目的也很少能夠存在：債務(wù)人的資產(chǎn)價值轉(zhuǎn)移或者賬簿偽造，主要目的是自己發(fā)橫財，并不是損害債權(quán)人。［4］（P248）

（三）德國現(xiàn)代破產(chǎn)刑事立法

1976年7月29日結(jié)束的第一次經(jīng)濟犯罪對策法，1976年9月1日開始生效。立法者采納了專家委員會的建議，基于破產(chǎn)法的刑罰規(guī)則與責(zé)任刑法的協(xié)調(diào)的思考，［12］（P59）發(fā)揮刑法構(gòu)成要件的一般預(yù)防作用，1879年10月1日生效的破產(chǎn)法被分離到刑法典，在刑法典的框架內(nèi)重新規(guī)定破產(chǎn)刑法，同時刑法典第291條的暴利罪被重新規(guī)定。雖然也有廢除客觀處罰條件的聲音，但是立法者還是認為，客觀處罰條件的實現(xiàn)對合法中立的行為是重大的過失提出了合理的根據(jù)。［13］（P1 065）

通過1976年改革刑法，設(shè)立了第283條第1款第8項的總條款，第8項被作為有利于實踐的兜底構(gòu)成要件被設(shè)計。立法者想要通過兜底性規(guī)定，將所有非類型性的對破產(chǎn)程序有害的行為在刑事法中予以考慮。

通過1999年1月1日破產(chǎn)施行法第60條第1項，在刑法典中重新命名了第24章破產(chǎn)罪行，以及分別在第283條第1款第1項、第6項和第283條d第1款、第4款進行了語言的統(tǒng)一。因為從1999年1月1日破產(chǎn)法生效，《破產(chǎn)法》、《和解法》和《總體執(zhí)行法》通過統(tǒng)一的程序被代替。

二、對抗犯罪之完備的現(xiàn)行罪名體系

（一）不斷高漲的破產(chǎn)犯罪案件

德國破產(chǎn)犯罪案件近二十年來，不斷增加。從1991年的8 837［14］（P467）起到2008年的29 291［14］（P503）起；2010年和2011年分別是32 687［14］（P501）和31 998［14］（P497）。破產(chǎn)總的數(shù)目，1991年是13 323［15］（P1），2008年是156 700［15］（P2）；2010年、2011年分別是171 900［15］（P1）和169 840［15］（P1）。從1991年到2011年這二十年之間，德國破產(chǎn)總數(shù)一直在上升。這具有巨大的經(jīng)濟影響。高的破產(chǎn)數(shù)目導(dǎo)致2009年大約虧損4 860億歐元。根據(jù)估計，破產(chǎn)案件平均每案件虧損接近1.1萬歐元。［15］（P7）雖然優(yōu)先債權(quán)人在最近幾年已經(jīng)能夠?qū)崿F(xiàn)他們的債權(quán)至少大約30%，單純的破產(chǎn)債權(quán)人至多保持在3%和5%的比例之間。［16］（P77）

所有的破產(chǎn)程序中三分之一涉及有限責(zé)任公司。2009年零售和汽車手工藝及施工公司占所有破產(chǎn)的近20%。［14］（P503）造成這種情況的原因是最低份額資本。按照《有限責(zé)任公司法》第5條第1款，有限責(zé)任公司的最低股本只不過是25 000歐元。如果這一數(shù)額已支付的只有一半，公司已經(jīng)被記入登記冊。在這些行業(yè)中的其他公司有一個異常低的資本結(jié)構(gòu)，并因此特別容易受到危機影響。

破產(chǎn)數(shù)量的上升與破產(chǎn)罪行的刑事調(diào)查數(shù)量上升有關(guān)。從德國全國范圍來看，每年單獨對有限責(zé)任公司經(jīng)理提起的破產(chǎn)罪行的調(diào)查大約有4 000起。［17］（P21）相比于1997的9 773起，2008年記錄的破產(chǎn)刑事犯罪行為有11 186起，直接刑事?lián)p失約是14億7千萬歐元。［18］（P16）6 247起的破產(chǎn)拖延，導(dǎo)致3 648起的破產(chǎn)刑事案件。［18］（P17）這方面犯罪黑數(shù)是非常高的，大約90%破產(chǎn)程序在破產(chǎn)申請之前的三個多月，實質(zhì)的破產(chǎn)已經(jīng)開始。［17］（P22）

破產(chǎn)罪行的理由有很多。有計劃的、高犯罪率的欺詐性破產(chǎn)顯示了這種特殊情形。最常見的原因，可能是公司的企業(yè)家在破產(chǎn)成熟時，希望未來有更多的業(yè)務(wù)或者可能克服危機狀況。很多情形下公司為了能夠長期存在，不惜一切代價維護營業(yè)。同時，存在破產(chǎn)中社會信用和生意聲譽損失的恐懼。在其他案件中，企業(yè)家企圖在提出破產(chǎn)申請之前，基于重建經(jīng)濟活力，或逃避個人投資資金，通過財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到新創(chuàng)辦的或者適合的公司，從而達到欺詐目的。［19］（P4）

（二）完備的破產(chǎn)罪名體系

1998年的《德國刑法典》第二十四章規(guī)定了破產(chǎn)犯罪，第283條破產(chǎn)罪、第283條a特別嚴重的破產(chǎn)、第283條b賬簿記載義務(wù)違反罪、第283條c優(yōu)待債權(quán)人罪、第283條d庇護債務(wù)人罪。［20］（P137～139）從字面來看，第283條以下的犯罪類型里找不到特別限定犯罪主體的文字，但是從條文的理論關(guān)系看，這些犯罪規(guī)定除了第283條d優(yōu)待債權(quán)人罪以外，都可以理解為以債務(wù)人為主體的犯罪。原因有二：一是行為人被要求，因為陷入資不抵債等危機狀況自身需要參與該行為。二是由于關(guān)于“行為人”第283條六項要求客觀性處罰條件的實現(xiàn)，所以這些構(gòu)成要件在事實上對于債務(wù)人以外的人無法實現(xiàn)。

《德國刑法典》第283條共6款，規(guī)定處罰使屬于破產(chǎn)財團的財產(chǎn)減少，或使有可能減少的行為。第283條第1款處罰“資不抵債或者瀕臨無支付能力或已無支付能力”的危機狀況下，實施財產(chǎn)減少的行為；第2款處罰在危機狀況未成為現(xiàn)實的階段，實施財產(chǎn)減少行為“導(dǎo)致資不抵債或無支付能力”的危機狀況。從法條的表述來看，雖然第1款與第2款關(guān)于實行行為完成時期、危機狀況間的因果關(guān)聯(lián)的存在與否有所不同，但是其行為類型是相同的，即第1款的8項行為。第283條第3款處罰未遂犯；第4款和第5款設(shè)置過失犯的處罰規(guī)定；第6款規(guī)定客觀處罰條件。

《德國刑法典》第283條第1款對破產(chǎn)罪規(guī)定了八種行為類型。第283條第1款第1項至第7項個別列舉了破產(chǎn)犯罪的類型，為了填補這種規(guī)定形式間的空隙，作為兜底性條款設(shè)置了第8項。第283條第1款第8項從限定處罰范圍的考慮出發(fā)，行為只限于在“明顯地”違反了通常經(jīng)濟請求的情況下才具有可罰性。

《德國刑法典》第283條a規(guī)定破產(chǎn)的特別嚴重情形。第283條a第1款規(guī)定，在第283條第1款至第3款的特別嚴重的情形下，處6個月以上10年以下自由刑。第2款規(guī)定，情節(jié)特別嚴重一般是指行為人，基于營利目的而為上述行為的，或明知地使多人遭受財產(chǎn)價值損失的危險或使多人窮困的。第283條a特別以重大破產(chǎn)為例舉出兩種情況，但是只是舉例，基于其他情況本條成立也有可能。破產(chǎn)的特別嚴重情形只限于第283條第1款至第3款的行為，和第283條本身就不同，過失犯的類型不能以本條進行處罰。

《德國刑法典》第283條a中“基于營利目的而為上述行為”不僅僅是追求自己的經(jīng)濟性利益的情況，還被認為行為人的欲獲利狀態(tài)不符合社會性，其欲望不健康異常強烈的情況。例如行為人太過于追求其利益，完全不顧債權(quán)人受害和通常的經(jīng)濟慣例?！懊髦厥苟嗳嗽馐茇敭a(chǎn)價值損失的危險”的典型，如存有多數(shù)人金錢的金融機關(guān)經(jīng)營失敗的情況。另外，在多數(shù)的業(yè)務(wù)人保留所有權(quán)的基礎(chǔ)下，購入商品的債務(wù)人的破產(chǎn)犯罪行為，也有可能使交付商品的業(yè)務(wù)人陷于上述危險中。在多數(shù)人的利益中，只有極小部分損失的危險被承認的情況下，本罪不成立。因為規(guī)定了“認識并陷于”，所以被認為未必的故意并不充分，必須理解為確定性故意?！笆苟嗳烁F困”就是使多數(shù)人陷于在文化、經(jīng)濟方面難以維持平均的生活水準的情況。作為被害人，被認為除了依靠從被行為人委托的財產(chǎn)中派生出的收入（如銀行利息收入）生活的人以外，包括了因無法回收債權(quán)而陷于生活困窘的債權(quán)人、由于經(jīng)營失敗失去職場的從業(yè)人員等等。

第283條c規(guī)定了優(yōu)待債權(quán)人罪。即在債務(wù)人知悉自己無支付能力，在某個債權(quán)人未要求或不以此種方式要求或不在此時要求的情況下，對該債權(quán)人提供擔(dān)?；驖M足其債權(quán)，因而故意地或明知地使其優(yōu)先其他債權(quán)人受償?shù)男袨?。?gòu)成本罪，處2年以下自由刑或罰金刑。犯本罪未遂的，亦應(yīng)處罰。構(gòu)成本罪同樣需要具備客觀處罰條件。第283條c規(guī)定通過非本意償還優(yōu)待特定的債權(quán)者的行為。在使減少應(yīng)屬于破產(chǎn)財團的財產(chǎn)這一點上雖然和283條相同，因為該行為至少能滿足一個債權(quán)者的債權(quán)。但是債務(wù)人不是排除債權(quán)人對自己財產(chǎn)的介入，只不過是侵害債權(quán)人間的平等，以此間接損害其他債權(quán)者的利益?；谶@種考慮，本條規(guī)定與第283條相比是稍輕的法定刑。

第283條d規(guī)定了庇護債務(wù)人罪。即第三人在知悉債務(wù)人瀕臨無支付能力，或者在債務(wù)人停止支付后，在破產(chǎn)程序中，或在債務(wù)人的宣告破產(chǎn)程序的裁決程序中，將債務(wù)人所有的、在宣告破產(chǎn)程序中屬于破產(chǎn)人財產(chǎn)的財產(chǎn)，經(jīng)債務(wù)人同意或為了債務(wù)人利益，加以轉(zhuǎn)移或隱匿、或以違反通常經(jīng)濟的要求的方式毀棄、損壞或使其不能使用的行為。構(gòu)成本罪處5年以下自由刑或罰金刑；情節(jié)特別嚴重的，處6個月以上10年以下自由刑。犯本罪未遂的，亦應(yīng)處罰。構(gòu)成本罪同樣需要具備客觀處罰條件。

第283條d庇護債務(wù)人罪是對債務(wù)人以外的第三人實施和第283條第1款第1項規(guī)定行為相同行為的情況進行處罰。關(guān)于危機狀況的要件和第283條稍稍不同，是對于債務(wù)人瀕臨無支付能力，或者債務(wù)人停止支付后，在破產(chǎn)程序進行中，或在債務(wù)人的宣告破產(chǎn)程序的裁決程序中的行為。和第283條第6款的表述不同，第283條d第4款是以債務(wù)人為基準，規(guī)定了支付停止、破產(chǎn)程序開始等的客觀性處罰條件。

第283條d庇護債務(wù)人罪中債務(wù)人加功的情況，根據(jù)通說判例，債務(wù)人作為必要的共犯沒有不可罰性。因為從為了債務(wù)人利益的第三者行為也被處罰中可以明確，本罪并不是以債務(wù)人的加功為必然前提。作為本罪共犯債務(wù)人加功的情況下，因為債務(wù)人幾乎同時是第283條的主犯，結(jié)果作為第283條的主犯被處罰。同樣，外部人員犯了本罪，可以認為同時是第283條第1款第1項的共犯，這種情況下，可以理解為第283條d的主犯優(yōu)先成立。

三、銜接較好的破產(chǎn)訴訟程序

（一）獨特的經(jīng)濟犯罪專門部和處罰令程序

德國不存在專門從事偵查、起訴破產(chǎn)犯罪的特別機構(gòu)，也沒有特別做出經(jīng)濟犯罪固有的偵查手續(xù)的規(guī)定。破產(chǎn)刑事訴訟法適用于偵查、起訴程序。另外檢察廳擁有犯罪偵查、刑事起訴的權(quán)限，這一點與其他犯罪偵查相同。但是從重視經(jīng)濟犯罪對策的立場出發(fā)，大部分地方檢察廳都設(shè)有經(jīng)濟犯罪專門部。如以德國最大規(guī)模的柏林地方檢察廳為例，經(jīng)濟犯罪部由50多名檢察官組成，共6個科。其中兩個科是處理公司犯罪、破產(chǎn)犯罪偵查的部門，另一部門除了處理貪污犯罪外還負責(zé)處理破產(chǎn)關(guān)聯(lián)犯罪。這些經(jīng)濟負責(zé)部門中除檢察官外還設(shè)置了經(jīng)濟專門負責(zé)人。在柏林地方檢察廳，經(jīng)濟部一共被分配15名經(jīng)濟專門負責(zé)人，他們接受會計學(xué)、經(jīng)營學(xué)等專門教育。在調(diào)查商業(yè)賬簿等時，其專業(yè)知識發(fā)揮了重要作用。

破產(chǎn)犯罪提起公訴，也不存在特別的規(guī)則或制度。根據(jù)德國現(xiàn)行《刑事訴訟法》、《法院組織法》，向刑事法院提起公訴。根據(jù)德國現(xiàn)行《法院組織法》第74條第1款規(guī)定，最終判決可能是超過4年的自由刑時，州法院擁有管轄權(quán)。根據(jù)第24條第1項第2項在最終判決可能是不到4年的自由刑或罰金的情況下，地方法院擁有管轄權(quán)?！兜聡谭ǖ洹返?83條破產(chǎn)罪的法定刑是5年以下的自由刑，實務(wù)中達到法定刑最大限度的量刑情況很少，現(xiàn)實中地方法院作為第一審法院處理破產(chǎn)犯罪的情況很多。但是，在同一行為構(gòu)成瀆職罪、欺詐罪、不支付社會保險金罪等其他罪，可能被判重刑的情況下，根據(jù)《法院組織法》第74條c第1款第5項，地方作為第一審法院進行審理時，決定由設(shè)在州法院的經(jīng)濟犯罪部對事件進行重點處理。而且對于輕罪①，根據(jù)德國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第407條及以下條，能夠不進行正式的起訴，通過處罰令程序處理事件②。根據(jù)德國刑法典的規(guī)定，所有的破產(chǎn)罪名都可能是輕罪。在實務(wù)中處罰令程序經(jīng)常作為處理破產(chǎn)犯罪的方式被采用。

（二）完善的“民事事件通知的命令”

法院的破產(chǎn)手續(xù)開始的通知，作為破產(chǎn)手續(xù)的線索發(fā)揮著極其重要的作用。即“關(guān)于民事事件通知的命令”，對于執(zhí)行法院、破產(chǎn)法院的區(qū)法院，具有多種的功能：第一，開始破產(chǎn)手續(xù)；第二，以財團不足為理由而駁回申請開始破產(chǎn)手續(xù)，并且是與股份公司、股份合資公司、有限公司、合股公司、合資公司或工會相關(guān)的手續(xù)；第三，“試圖抵押后財產(chǎn)報告的驗收”（《民事訴訟法》第807條）③的日期；第四，實施上述保證的情況下，負有不拖延通知檢察廳其主旨的義務(wù)。此命令為了發(fā)展而取消了自1998年6月起施行的“關(guān)于司法通知的法律”，但至少關(guān)于此情況的通知制度，從以往的運用看沒有本質(zhì)的變化。［17］（P144）

以此“關(guān)于民事事件通知的命令”為基礎(chǔ)，通知破產(chǎn)手續(xù)開始或放棄申請的情況時，在現(xiàn)在的實務(wù)中，該破產(chǎn)手續(xù)的所有相關(guān)文件及附加資料原則上由破產(chǎn)法院送交檢察廳。債務(wù)人在破產(chǎn)開始手續(xù)中負有宣布信息、提供有犯罪行為嫌疑事實的信息的義務(wù)，但似乎在消除這些事實后完全沒有送交檢察廳的想法。同時，有犯罪嫌疑的事實如果沒有債務(wù)人的同意不能在刑事程序中利用④，因此，即使送交所有的文件也不會立即對債務(wù)人產(chǎn)生不利，并且能否在刑事手續(xù)中被利用的判斷不是破產(chǎn)法院參與的事件，是檢察廳或刑事法院進行的判斷。

在一部分地方檢察廳，有對破產(chǎn)財產(chǎn)管理人進行內(nèi)容為管理人負責(zé)的公司經(jīng)營狀態(tài)如何、破產(chǎn)程序中包含多少犯罪嫌疑的問卷調(diào)查的慣例。當然，這樣的調(diào)查不是在所有州進行的全國規(guī)模的調(diào)查。實務(wù)家指出：第一，因為債務(wù)人和想建立信用關(guān)系的破產(chǎn)管理人，與處罰破產(chǎn)債務(wù)人的刑事起訴機構(gòu)之間存在利益的對立，所以很難想象破產(chǎn)管理人會積極地回答犯罪嫌疑；第二，因為大部分破產(chǎn)程序因財產(chǎn)不足而以駁回申請告終，在此情況下破產(chǎn)管理人知道的事實也極其有限，即使進行問卷調(diào)查最終勞而無獲的情況很多，大部分州以此為由已不進行問卷調(diào)查。當然也有破產(chǎn)管理人進行刑事告發(fā)的案件，但那是迫于刑事控訴的強制壓力，促使債務(wù)人合作的權(quán)宜辦法，現(xiàn)實中的告發(fā)案件未必多。實際上，破產(chǎn)管理人是個人，即使發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑也不承認有進行刑事告發(fā)的義務(wù)。當然除此之外，有很難回收債權(quán)的債權(quán)人、過去的共同經(jīng)營者、從業(yè)人員等因為之前的怨恨而做出刑事告發(fā)。從破產(chǎn)管理人等處獲得的信息、資料由經(jīng)濟犯罪部的經(jīng)濟專門負責(zé)人進行調(diào)查，討論其記載事項與信息中是否包含以犯罪嫌疑為基礎(chǔ)的事實。本階段尚不過是偵查準備程序。當明確犯罪嫌疑存在時，正式地開始偵查手續(xù)，必要時原則上以法官的命令書為根據(jù)，再次對嫌疑犯的事務(wù)所、店鋪進行搜查、沒收，經(jīng)濟專門負責(zé)人也隨之同行。他們沒有任何權(quán)限進行強制搜查，但作為專家對是否應(yīng)該進行沒收提供意見。

為了進一步證實被告人的財產(chǎn)狀況，需要被告人委托的正式會計師、稅務(wù)代理人等的證詞。但是根據(jù)《德國刑事訴訟法》第53條［因職業(yè)上原因的拒絕作證權(quán)］第1款第3項的規(guī)定，律師對于在行使職務(wù)時被信賴告知或者所知悉的事項，有權(quán)拒絕作證。［21］（P26）如果律師未被授權(quán)而加以泄露的，根據(jù)《德國刑法典》第203條構(gòu)成侵害他人隱私罪，處一年以下自由刑或罰金刑。但是根據(jù)《德國刑事訴訟法》第53條第2款的規(guī)定，作為委托人的被告人本人的許可，就免去業(yè)務(wù)上的守秘義務(wù)。相反地，規(guī)定作為證人能強制提供證詞。

四、中國破產(chǎn)刑事法的借鑒

作為一類嚴重的經(jīng)濟犯罪，破產(chǎn)犯罪歷來受到德國立法者的關(guān)注。從破產(chǎn)犯罪立法體例來看，早期德國破產(chǎn)犯罪一直規(guī)定在刑法規(guī)范中。19世紀70年代后的兩次修改，又將破產(chǎn)犯罪規(guī)定在破產(chǎn)法規(guī)范中。此種立法體例，被日本和我國臺灣地區(qū)的立法所移植，并且一直延續(xù)至今。但德國在1976年的改革中，基于刑法典具有較大威懾力的考慮，又將破產(chǎn)犯罪規(guī)定重新回歸至刑法典。對于此種立法體系，我國臺灣地區(qū)的一些學(xué)者表示了贊同，反對將破產(chǎn)犯罪規(guī)定在破產(chǎn)法規(guī)范中。臺灣地區(qū)學(xué)者林山田教授認為，“將破產(chǎn)犯罪行為規(guī)定于此等不具有刑法典形式的民事程序法中，則此等刑法條款的刑罰威懾性，極易為社會大眾所忽視，故缺乏刑法的一般預(yù)防效果?！保?2］（P174）我國現(xiàn)行破產(chǎn)犯罪立法，采取和德國相同的立法體例。

破產(chǎn)犯罪在德國是一種嚴重的犯罪，其發(fā)生的案件和造成的損失逐年增加。面對不斷高漲的犯罪，立法者不斷完善立法規(guī)定?！兜聡谭ǖ洹酚脤Ｕ录吹诙恼挛鍡l規(guī)定破產(chǎn)犯罪，足見立法者的重視程度。在德國理論界，狹義的破產(chǎn)犯罪僅指刑法典第二十章的規(guī)定。廣義的破產(chǎn)犯罪是指與實現(xiàn)破產(chǎn)相關(guān)聯(lián)的犯罪。包括所有的破產(chǎn)拖延之前的行為（德國《破產(chǎn)法》第15條a），截留和侵占勞動報酬罪（德國《刑法典》第266條a），又包括詐騙罪（第263條）、貸款詐騙罪（第265條b）、侵占罪（第246條）、背信罪（第266條）、偽造文書（第267條）等罪名。［17］（P5）破產(chǎn)犯罪一直也是理論界和實務(wù)界關(guān)注的焦點，公開發(fā)表、出版的專著都很多。我國現(xiàn)行刑法，對于狹義破產(chǎn)犯罪的罪名，只有虛假破產(chǎn)法與國有公司、企業(yè)、事業(yè)工作人員失職罪和濫用職權(quán)罪兩罪名。對于破產(chǎn)犯罪，理論界公開發(fā)表的文章和專著也不多。

目前我國對于破產(chǎn)犯罪關(guān)注不夠，一個重要的因素是有關(guān)破產(chǎn)犯罪的程序不夠完善。德國很多的破產(chǎn)關(guān)聯(lián)犯罪被偵查機關(guān)偵破并被處罰。一方面在于部分過失犯罪被處罰，刑事實體法上不要求特定的目的從而減輕了主觀方面的證明負擔(dān)。另一方面，破產(chǎn)法院與檢察廳之間的協(xié)調(diào)，即破產(chǎn)法院向檢察廳通知破產(chǎn)手續(xù)、交付所有的相關(guān)資料。檢察廳能夠根據(jù)這一程序較容易的發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)犯罪的嫌疑并開始破產(chǎn)程序。我國的此種境遇跟日本有所相似。日本學(xué)者橋爪隆認為，日本破產(chǎn)罪名規(guī)定，被實際應(yīng)用的情況極少。因為從平成七年（1995年）到十一年（1999年）的5年時間里，檢察廳最終處理的人員合計只有77名（年平均15.4名），接受到有罪判決的人合計只有11名（年平均2.2名）。鑒于這種現(xiàn)狀，不得不說日本的破產(chǎn)犯罪處罰規(guī)定沒有實際的發(fā)揮作用。［23］（P53）我國目前公布的破產(chǎn)犯罪案件數(shù)并不多。這與我國破產(chǎn)案件的司法規(guī)定相關(guān)。我國破產(chǎn)民事和刑事程序都由基層司法部門受理。但是基層司法部門往往因為辦案人員素質(zhì)不高、經(jīng)驗不足、各部門之間工作銜接不好和各種外在因素的影響等因素，并不能很好的發(fā)現(xiàn)、審理破產(chǎn)案件。筆者建議借鑒德國“民事事件通知的命令”，在破產(chǎn)民事程序和破產(chǎn)刑事程序之間更好地做好銜接。同時，借鑒商標案件、專利案件等專業(yè)性較強的案件由中級法院審理的做法，破產(chǎn)案件同樣是專業(yè)性強的案件，也應(yīng)由中級法院審理。從而在借鑒德國立法理論和實踐的基礎(chǔ)上，不斷完善我國破產(chǎn)刑事立法和理論。

注 釋：

①根據(jù)《德國刑法典》第12條的規(guī)定，最高刑為1年以下自由刑或科處罰金的犯罪。參見徐久生，莊敬華譯.德國刑法典［M］.北京：中國方正出版社，2002.8。

②在處罰令程序中不能進行實際的服刑，基本宣告罰金刑。當然，根據(jù)德國《刑事訴訟法》第410條不服處罰令程序的被告人，在發(fā)出處罰令程序的二周內(nèi)能夠提出異議、要求正式的公審，但那樣的案例極少。

③在強制執(zhí)行手續(xù)中，使擁有執(zhí)行名義的債權(quán)人能夠取得債務(wù)人財產(chǎn)的相關(guān)信息的制度。

④根據(jù)《德國破產(chǎn)法》第97條［債務(wù)人的情況告知義務(wù)和協(xié)作義務(wù)］第1款的規(guī)定。參加李飛.當代外國破產(chǎn)法［M］.北京：中國法制出版社，2006.43。

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