李 峰

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120)

直接主義、口頭主義是大陸法系國家民事訴訟案件審理，特別是證據(jù)調(diào)查的基本原則①日本學(xué)者對此解讀為:根據(jù)口頭主義，辯論和證據(jù)調(diào)查采用口頭的方式進(jìn)行，其目的是使法院得到案件事實(shí)的鮮明印象，并因口頭釋明和質(zhì)問把握案件處理的真意;而采取直接主義，受理案件的法院直接聽取辯論和證據(jù)調(diào)查，也是把握案件事實(shí)真相的前提?？陬^主義、直接主義是作為自由心證主義內(nèi)在支撐的幾個原則，這些原則的形骸化與自由心證主義形骸化存在密切關(guān)系。參見［日］小林秀之「新証拠法」(弘文堂1999年)47—48頁。?；谥苯又髁x等原則的要求，受訴法院應(yīng)當(dāng)召集當(dāng)事人、證人、鑒定人等在法庭內(nèi)進(jìn)行集中證據(jù)調(diào)查［1］。所以，各國都規(guī)定了證人應(yīng)當(dāng)出庭接受詢問的基本要求。但作為例外，亦應(yīng)考慮特定情況下證人不出庭的證據(jù)調(diào)查。一般認(rèn)為，證人不出庭會造成對直接主義、口頭主義的違反，將導(dǎo)致事實(shí)審理結(jié)果無效。尋求程序法上各種價值之關(guān)照，著眼于證據(jù)調(diào)查原則與例外的協(xié)調(diào)，當(dāng)是解決該問題的恰當(dāng)途徑。近些年來，日本法院在一些民事訴訟案件審理中，采用書面詢問手段查明案件事實(shí)的情況越來越多，對增強(qiáng)訴訟的快捷性，解決證人出庭困難起到一定作用②例如，東京地方法院民事部利用書面詢問審理案件較多的是:伴隨交通事故損害賠償請求的訴訟，遺囑無效確認(rèn)請求的訴訟等。在案件審理中，對醫(yī)師、公務(wù)人員等較多地采用書面詢問方式。［日］畠山稔［他］「民事訴訟の現(xiàn)狀と今後の展望(2)証拠調(diào)べ関係」，判例タイムズ1301號(2009)。。根據(jù)日本民事訴訟規(guī)則第124條的規(guī)定，書面詢問是指將雙方當(dāng)事人的質(zhì)問事項(xiàng)做成書面，送交給證人，讓證人書寫關(guān)于質(zhì)問事項(xiàng)的回答并送返法院，以代替在法庭的證人詢問?？梢?，書面詢問與我國目前常見的證人不出庭，只是將書面證言提交給法庭不同，而是以書面為手段向證人詢問案件事實(shí)，查明真相的一種特殊證據(jù)調(diào)查方式。證人、當(dāng)事人、法官之間仍然存在以書面問答形式的實(shí)質(zhì)交流。分析日本書面詢問制度的移植過程、適用條件和程序運(yùn)作特色，可為我國證人證言制度的完善提供一定借鑒。

一、書面詢問的德國法淵源

(一)德國書面詢問制度的創(chuàng)設(shè)

德國民事訴訟法自1877年頒布實(shí)施，當(dāng)初民事訴訟立法受法國法的影響較大，體現(xiàn)純粹的自由主義訴訟觀念，遵循辯論主義原則，重視當(dāng)事人的程序地位和作用，并沒有書面詢問的規(guī)定。德國民事訴訟對證據(jù)調(diào)查適用直接原則，它通常在審判場所由法官主持下展開，如果損害了證據(jù)調(diào)查的直接性原則，則這一程序瑕疵(只要其未被補(bǔ)正)所導(dǎo)致的后果是:以該方式獲得的證據(jù)不允許被利用，并且以此為基礎(chǔ)做出的裁判應(yīng)取消［2］。同時，德國民事訴訟中的證據(jù)調(diào)查還適用公開原則、言詞原則，這些原則在德國民事訴訟法中均有明確規(guī)定。隨著自由資本主義時代的結(jié)束，德國民法典、商法典的頒布實(shí)施，德國社會經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的新型民事糾紛層出不窮，不斷給民事司法提出新的挑戰(zhàn)。第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，作為戰(zhàn)敗國的德國陷入嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)和社會動蕩，大量民事爭議訴諸法院，德國法院受理的民事訴訟案件數(shù)量達(dá)到空前程度，在這種背景下，不得不謀求民事糾紛解決的效率①例如，1923年12月，德國頒布了《促進(jìn)民事訴訟程序命令》(《Beschleunigung des Verfahrens in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten》)。。1924年，德國進(jìn)行新的民事訴訟法修訂，該次修訂創(chuàng)設(shè)了書面詢問制度，允許因特殊情況不能出庭的證人“用書面回答證明問題”(schriftliche Beantwortung der Beweisfragen)②在德語中，“schriftliche Beantwortung der Beweisfragen”與“schriftliche Zeugnis”的語義不同，前者是“證人用書面回答證明問題”，后者是“證人的書面陳述”?！皊chriftliche Beantwortung der Beweisfragen”一詞更強(qiáng)調(diào)證人不出庭情況下用書面與法官、當(dāng)事人的實(shí)質(zhì)交流?！皊chriftliche Zeugnis”含有類似我國目前證人不出庭而是單向提交書面證言的意思。，以降低訴訟成本，促進(jìn)訴訟程序。在技術(shù)上對民事訴訟法第377條插入兩款內(nèi)容，其中作為第3款內(nèi)容是:預(yù)見證人根據(jù)自己的賬簿(Bücher)或者其他文書(Aufzeichnungen)進(jìn)行陳述、回答詢問事項(xiàng)時，證人用預(yù)先準(zhǔn)備好的書面材料回答案件有關(guān)證明問題，并且在代宣誓保證(unter eidesstattlicher Versicherung)回答真實(shí)的情況下，法院可以不要求證人在期日出庭。插入該條第4款內(nèi)容是:在其他情況下，根據(jù)案件情況、特定證明問題的內(nèi)容，法院認(rèn)為證人用書面回答屬于適當(dāng)，且當(dāng)事人雙方都同意時，可采取同一措施，即不要求證人出庭［3］。

(二)書面詢問制度早期之評價

在當(dāng)時，不少學(xué)者認(rèn)為此次修訂的德國民事訴訟法第377條的規(guī)定在實(shí)務(wù)上意義不大，書面詢問適用的范圍非常小，申請書面詢問的當(dāng)事人還可能與證人串通，或者影響證人的書面作成。此制度設(shè)計可能導(dǎo)致裁判質(zhì)量惡化的危險，甚至出現(xiàn)口頭詢問原則與例外的逆轉(zhuǎn)。即使以后對該制度內(nèi)容做了調(diào)整，學(xué)術(shù)界仍然擔(dān)憂其妨礙發(fā)現(xiàn)真實(shí)特別是證據(jù)自由評價的重大危險［4］。事實(shí)上，德國當(dāng)初設(shè)計的書面詢問制度利用程度不高，對減輕法院負(fù)擔(dān)的效果也不明顯。究其原因，當(dāng)時的德國法官和律師等法律職業(yè)者受經(jīng)驗(yàn)和素養(yǎng)的局限，還很難深刻理解書面詢問的條件、范圍等理論問題，同時純粹的自由主義訴訟觀念仍然有深厚的影響，法官難以在自由主義訴訟理念和國家干預(yù)思想之間找到恰當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)③20世紀(jì)前期，基于對書面審理傳統(tǒng)的批判，直接主義和公開主義在當(dāng)時的德國有著堅實(shí)的社會基礎(chǔ)，在這種情況下創(chuàng)設(shè)面詢問制度不可避免地面臨學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的質(zhì)疑，極易招致抨擊。。我國民國時期法學(xué)界也對德國1924年民事訴訟法的修訂多持批評態(tài)度。當(dāng)時著名的法律學(xué)者洪錫恒認(rèn)為:“依學(xué)者及實(shí)務(wù)家之批評，卻以修正之實(shí)施，不少未孚理想上之成績，是或以推事、律師之未良為一因，而訴訟上比較多采自由主義之思想，亦一因也?！雹軈⒁姾殄a恒．德國民事訴訟法之修正與我國［J］．南京大學(xué)—哥廷根大學(xué)中德法學(xué)研究所．中德法學(xué)論壇(第7輯)［C］．南京:南京大學(xué)出版社，2009．249．作者系民國時期的著名法律學(xué)者，此文原載于1934年出版的《中華法學(xué)雜志》第5卷第6號。但無論如何，1924年的書面詢問制度和此次德國民事訴訟法修訂中創(chuàng)設(shè)的其他制度一樣，依循實(shí)證思維，旨在應(yīng)對當(dāng)時社會轉(zhuǎn)型造成的民事司法危機(jī)，通過對純粹自由主義訴訟觀的反思和修正，重視國家干預(yù)和法官在民事訴訟中的職權(quán)，以期達(dá)到訴訟快速化、簡易化，提高民眾接近司法的可能性⑤為簡化程序，加快訴訟進(jìn)程，1924年德國民事訴訟法典其他新增內(nèi)容有:第272條中規(guī)定“訴訟通常應(yīng)在一次經(jīng)充分準(zhǔn)備的言詞辯論期日結(jié)束”等。這些內(nèi)容為以后的民事訴訟法進(jìn)一步修訂或者其他立法(如1976年的《簡易化修正法》)提供了寶貴經(jīng)驗(yàn)。。這不能不說是早期民事訴訟制度完善進(jìn)程中的一個進(jìn)步，是立法者較早的覺悟。隨著法律實(shí)證主義、價值相對主義等思想影響的擴(kuò)大，加之法律教育進(jìn)步和法律職業(yè)者素質(zhì)的提高，對書面詢問這種證據(jù)調(diào)查方式的批評越來越少，實(shí)踐應(yīng)用水平逐步提高。該制度在以后德國民事訴訟法的歷次修訂中均得以保留，成為證據(jù)調(diào)查體系中不可缺少的組成部分。

日本民事訴訟法直接源于德國法，德國書面詢問制度的創(chuàng)設(shè)自然也對日本的立法產(chǎn)生直接影響，日本1926年的民事訴訟立法中移植了德國該項(xiàng)制度。但如同該制度創(chuàng)設(shè)之初在德國所遭受的批評一樣，日本學(xué)者和立法者普遍認(rèn)為書面詢問是對直接主義和口頭主義的違反，因而只能作為一種例外，并且反對在普通程序中利用書面詢問進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，只是在1926年的舊民事訴訟法中限定于簡易法院訴訟程序的特則中加以規(guī)定，并附有嚴(yán)格的適用條件。日本舊民事訴訟法第358條第3款規(guī)定，法院在適當(dāng)時候，可以在簡易程序中對證人書面詢問［5］。由此可以看出日本立法者在德國各界對書面詢問褒貶不一情況下所持的審慎態(tài)度。

二、書面詢問制度在日本的嬗變

(一)嚴(yán)格限制主義產(chǎn)生的問題

今日之日本民事訴訟法，實(shí)質(zhì)是包含德國、美國以及本民族訴訟法學(xué)理論與技術(shù)的混合體。日本民事訴訟證據(jù)分為證人、鑒定人、當(dāng)事人、書證、物證(檢證物)五種①圍繞民事證據(jù)，日本堅持大陸法系傳統(tǒng)的證據(jù)方法、證據(jù)資料、證據(jù)原因三個層面的理解。這里所講的證據(jù)種類即為日本的證據(jù)方法。參見［日］小林秀之「新証拠法」(弘文堂1999年)17頁。另參見［日］三ケ月章．日本民事訴訟法［M］．汪一凡譯．臺北五南圖書出版公司，1997．418．，證人有出庭作證的義務(wù)，違反作證義務(wù)的，將受到制裁。對證人的調(diào)查由當(dāng)事人提出申請，在法官的指揮下由當(dāng)事人進(jìn)行交叉詢問。交叉詢問是二戰(zhàn)以后從美國移植，已經(jīng)成為日本民事訴訟制度體系的基本組成之一。交叉詢問之中反對詢問權(quán)(即反詢問權(quán))的保障是該制度的精髓，因?yàn)榻徊嬖儐栔贫戎碌淖C人為當(dāng)事人的證人，因此，直接主義、口頭主義原則在日本證據(jù)調(diào)查之中占有極為重要的地位。即使作為例外，適用書面詢問的情況下，必須考慮對直接主義、口頭主義原則的背離加以彌補(bǔ)，證明內(nèi)容的簡單性、具體性以及證人人格的信用程度，皆是對其彌補(bǔ)的必要條件。因此，在簡易法院審理的不少案件具備了證明內(nèi)容簡單性和具體性的條件，由法院根據(jù)其他因素的權(quán)衡，可以決定采用書面詢問的方式進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。這應(yīng)當(dāng)是日本在舊民事訴訟法中僅僅規(guī)定簡易法院適用書面詢問的初衷。

然而，限定于簡易法院有適用書面詢問的可能性，雖然劃定了書面詢問的范圍，卻無法凸顯書面詢問的實(shí)質(zhì)條件及立法目的。在舊民事訴訟法全面修訂前，日本簡易法院利用簡易程序?qū)徖碓A爭輕微的民事案件，其受理標(biāo)準(zhǔn)是由訟爭價額決定的。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，受理標(biāo)準(zhǔn)由上世紀(jì)80年代的30萬日元提高到90年代初期的90萬日元②參見陳忠誠．日本法院組織概況［J］．西南政法學(xué)院學(xué)報(現(xiàn)代法學(xué))，1980(2);趙海峰．日本的法院、法官和法院管理［J］．人民司法，1992(7)．。一般來講，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣聦?shí)較為簡單，但是以訟爭價額為標(biāo)準(zhǔn)決定該程序的適用，則不可能排除一些案件事實(shí)較為復(fù)雜的情況。反過來講，在適用普通程序處理的民事訴訟案件中，盡管訟爭價額可能超過適用簡易程序的案件，但是案件事實(shí)卻不一定就比簡易法院受理的案件復(fù)雜③日本近年也有對簡易法院運(yùn)作情況的批評，隨著案件管轄數(shù)額的逐漸提高，簡易法院儼然向著小型地方法院發(fā)展，原有的簡易迅速的程序未充分利用。這側(cè)面反映出日本簡易法院受理案件的類型、數(shù)量日漸增多，在司法體系中地位的提高。參見［日］新堂幸司．新民事訴訟法［M］．林劍鋒譯．北京:法律出版社，2008．609，685．。所以，以訟爭價額為標(biāo)準(zhǔn)，排除了適用書面詢問的事實(shí)簡單性和具體性的這種實(shí)質(zhì)條件，其理由顯得過于極端。更重要的是，它不能解決證據(jù)調(diào)查中證人出庭確實(shí)存在困難的問題，例如身體殘障、嚴(yán)重疾病以及距離法院遙遠(yuǎn)等等。同時，即使在普通程序中，亦有強(qiáng)化法官能動性，促進(jìn)案件審理迅速化之必要。日本1926年舊民事訴訟法規(guī)定的書面詢問，采取的是嚴(yán)格限制主義，未能充分體現(xiàn)德國創(chuàng)設(shè)該制度的宗旨，即促進(jìn)訴訟程序和解決證人出庭困難。

(二)書面詢問的類型化解決方案

強(qiáng)化案件管理，促進(jìn)民事糾紛的快速解決，是20世紀(jì)60年代以來民事訴訟法修改的世界潮流。1976年，德國民事訴訟法就以程序利用便利化、程序運(yùn)作快捷化為中心進(jìn)行了全面修訂。1990年由《簡化司法程序法》引起書面詢問制度的相應(yīng)調(diào)整。本次修訂將原有關(guān)于書面詢問的第377條第3款、第4款規(guī)定合并為新的第3款，取消了“雙方當(dāng)事人均同意”和“代宣誓保證”兩個要件［6］。德國書面詢問條件的緩和，反映該項(xiàng)制度在民事司法中運(yùn)用價值得到肯定，觀念和制度日臻成熟，不可避免地對日本產(chǎn)生影響。1996年，全面修訂后的日本新民事訴訟法頒布實(shí)施。德國書面詢問條件的進(jìn)一步緩和以及本國面臨的民事司法壓力，使得日本在全面修訂民事訴訟法時，重新審視對書面詢問過于審慎的態(tài)度。為在直接主義、口頭主義原則的堅守和提高民事司法效率之間找到平衡點(diǎn)，最終將書面詢問引入普通程序，并將書面詢問予以類型化，按照普通程序和簡易法院訴訟程序的不同功能設(shè)置相應(yīng)的適用條件。

1．普通程序的書面詢問。日本新民事訴訟法第205條規(guī)定，在法院認(rèn)為適當(dāng)?shù)那闆r下，當(dāng)事人沒有異議時，可以使證人提出書面代替詢問?？梢郧宄乜闯觯M管將書面詢問的適用擴(kuò)大到普通程序之中，但并不是無條件地接受德國的做法，高度警惕書面詢問被法官濫用的可能，仍然認(rèn)為雙方當(dāng)事人沒有異議，是防止證據(jù)調(diào)查原則和例外逆轉(zhuǎn)的基本條件，也是當(dāng)事人在場權(quán)和反對詢問權(quán)的重要保障，這些權(quán)利又是日本憲法第32條規(guī)定保障下的審問請求權(quán)的具體表現(xiàn)①日本學(xué)者認(rèn)為，不論在訴訟案件，還是在非訴訟案件中，當(dāng)事人都享有相應(yīng)的審問請求權(quán)。當(dāng)事人審問請求權(quán)的根源是人權(quán)保障原則，其中行使審問請求權(quán)機(jī)會的保障、見解表明權(quán)的保障、證據(jù)提出權(quán)的保障、平等處遇的保障、法院對當(dāng)事人的信息提供義務(wù)和事后審查機(jī)會的保障，都是案件中審問請求權(quán)實(shí)質(zhì)構(gòu)成的核心要素。參見［日］三木浩一「非訟事件手続法·家事審判法改正の課題」，ジュリスト1407號(2010)。。需要注意的是，上述新民事訴訟法第205條中所指的“書面”，是指書面回答，而不是其他文書。日本近年來在詢問證人時，也較多地采用陳述書這種方式，為了縮短在法庭上的陳述，證人可以在一定條件下將自己書寫的陳述書提交給法庭②日本新民事訴訟法第203條規(guī)定:證人不得用文書進(jìn)行陳述，但經(jīng)審判長許可的，則不在此限。對于陳述書的使用，也同樣存在懷疑和批判的觀點(diǎn)。不過，陳述書在促進(jìn)程序，提高訴訟效益方面的作用亦不能否認(rèn)，在民事訴訟中不可欠缺，應(yīng)在實(shí)務(wù)運(yùn)用中充分發(fā)揮陳述書的機(jī)能。參見［日］寺本昌広「陳述書の利用の現(xiàn)狀と今後の課題」，判例タイムズ1317號(2010)。。但是，陳述書與書面詢問并不相同，提交陳述書的證人仍然要出庭接受調(diào)查，以保障對方當(dāng)事人的反對詢問權(quán)，而書面詢問情況下提交書面回答的證人一般不需要出庭。

2．簡易法院訴訟程序的書面詢問。在簡易法院訴訟程序特則中，書面詢問的適用范圍與舊法相比做了擴(kuò)充，日本新民事訴訟法第278條規(guī)定，法院認(rèn)為適當(dāng)時，可以使證人、當(dāng)事人本人或鑒定人以提出文書代替詢問。簡易法院適用書面詢問的擴(kuò)充有兩點(diǎn)值得關(guān)注:一種是將書面詢問擴(kuò)大到對當(dāng)事人本人、鑒定人的詢問，而不限于證人;另一種是簡易法院適用書面詢問不像普通程序那樣需要雙方當(dāng)事人同意，可以由法官直接依照職權(quán)裁量決定。其原因無非是，簡易法院審理案件突出簡略快捷的價值取向和案件事實(shí)一般較為簡單的實(shí)際情況，因而設(shè)計了與普通程序相對緩和的條件和范圍［7］。不過，反對過度采用書面詢問，堅持其適用的謙抑性，仍是日本當(dāng)下的主流觀點(diǎn)［8］。

將書面詢問按照普通程序和簡易程序分別設(shè)置不同的條件和范圍，堅持在普通程序中“雙方當(dāng)事人均沒有異議”的適用要件，在簡易法院訴訟程序中將書面詢問對象擴(kuò)大到當(dāng)事人本人和鑒定人，是日本書面詢問不同于德國的主要表現(xiàn)。由此可見，日本將大陸法系民事訴訟傳統(tǒng)和本國民事司法環(huán)境都置于相當(dāng)重要的地位，不忽視任何一方的立法指向作用。書面詢問條件類型化的處理方式既使兩者都得以關(guān)照，也使得制度愈加精細(xì)，更有針對性。與德國相比，普通程序中的書面詢問條件更嚴(yán)格，而簡易法院訴訟程序中書面詢問條件更寬緩，形成鮮明的日本特色。

三、日本書面詢問的適用條件和程序運(yùn)作

(一)書面詢問適用條件的理解

以普通程序中的書面詢問為研究基準(zhǔn)，有三個基本適用條件:即針對證人、法院認(rèn)為適當(dāng)?shù)那闆r以及當(dāng)事人無異議。

1．針對證人詢問。在普通程序中，書面詢問的對象只限于證人。當(dāng)事人本人和鑒定人只是在簡易法院審理案件時，方有可能成為書面詢問的對象。日本學(xué)界和實(shí)務(wù)界均認(rèn)為，能夠成為書面詢問對象的證人人格須有相當(dāng)?shù)目尚哦龋軌蚬陀^地陳述案件事實(shí)［9］，而作為中立的第三者，是真實(shí)陳述事實(shí)的重要條件。同時，具備一定專業(yè)知識和技能，又是在很多案件中準(zhǔn)確陳述事實(shí)的前提。因此，人格的可信度和準(zhǔn)確陳述案件事實(shí)的能力，是證人成為書面詢問對象的兩個基本前提。這樣一來，教師、警官、技術(shù)專家、醫(yī)師、公證人、律師等，最容易成為書面詢問的對象。當(dāng)然，由于法律沒有明確規(guī)定能夠成為書面詢問對象的證人范圍，那么就不限于上述人員，只要能夠中立、客觀、公正、準(zhǔn)確地回答書面詢問，皆有可能成為書面詢問的對象。

2．法院認(rèn)為適當(dāng)?shù)膱龊?。法院認(rèn)為是否屬于適當(dāng)，為其自由裁量的范疇［10］，裁量因素包括提高訴訟效益和解決證人出庭困難的考慮。一方面，因?yàn)橐{(diào)查的案件事實(shí)具有簡單性和具體性的特點(diǎn)，書面詢問的內(nèi)容非常簡單、明確，而且可信度很高，雙方當(dāng)事人幾乎沒有爭議，一方當(dāng)事人進(jìn)行反對詢問的可能性很低。這種情況在醫(yī)生救治病人、傷害程度的確認(rèn)以及公證人對公證事項(xiàng)的介紹等活動中較多出現(xiàn)。能夠通過書面詢問達(dá)到查明事實(shí)的目的，故而無需采用成本較高的當(dāng)庭口頭詢問。另一方面，證人出庭存在難以克服的困難，又存在事實(shí)調(diào)查之必需，方考慮證人不到庭的書面詢問。這里主要指證人因身體健康原因無法出庭，或者從事行動拘束性很強(qiáng)的工作等等。例如證人年事已高、行動不便、身體有殘疾或者正在住院，證人居住地距審判場所過于遙遠(yuǎn)。另外，還包括證人因?yàn)樾淌伦吩V被剝奪人身自由等特殊情況。這些都導(dǎo)致證人出庭確實(shí)存在困難，或者導(dǎo)致非常不合理的成本支出。

3．雙方當(dāng)事人沒有異議。在普通程序中采用書面詢問，意味著對方當(dāng)事人放棄了反對詢問權(quán)，無法通過在場口頭詢問的方式對證人提供的證言進(jìn)行質(zhì)證。如果證人所作證言未經(jīng)過在日本視為基本證據(jù)調(diào)查方式的交叉詢問，就決定是否予以采納，其結(jié)果只能建立在當(dāng)事人對自己程序權(quán)利處分的基礎(chǔ)上，即雙方當(dāng)事人都對書面詢問的方式?jīng)]有異議。當(dāng)事人沒有異議不是一個孤立的要件，法院決定書面詢問之前，亦需同時對詢問事項(xiàng)是否具有簡單性和具體性，以及證人的人格可信度等方面予以審查，否則就不能排除雙方當(dāng)事人串通或者證人無法準(zhǔn)確書寫回答事項(xiàng)的可能性。這里所說的當(dāng)事人沒有異議，既指當(dāng)事人沒有明確的、積極主張的異議，也指不需要當(dāng)事人積極表示贊成。只要法院詢問雙方當(dāng)事人對采用書面詢問的想法時，當(dāng)事人沒有積極地提出反對或者其他看法，就可以認(rèn)為當(dāng)事人沒有異議。

(二)書面詢問程序運(yùn)作特色

關(guān)于普通程序中對證人進(jìn)行書面詢問的流程，主要分為當(dāng)事人申請、法院決定、證人提出回答書、回答書在口頭辯論中的公開等環(huán)節(jié)。簡易法院訴訟程序中對當(dāng)事人本人、鑒定人的書面詢問，亦參照該流程實(shí)施。實(shí)務(wù)中的書面詢問程序運(yùn)作特色突出表現(xiàn)在如下兩個方面:

1．強(qiáng)化法官對程序的指揮權(quán)。首先，法官可以依照職權(quán)啟動書面詢問程序。普通程序中，當(dāng)事人申請進(jìn)行書面詢問時，遵照日本民事訴訟規(guī)則第107條證人申請的規(guī)定［11］。盡管該民事訴訟規(guī)則規(guī)定，一般由當(dāng)事人申請啟動書面詢問程序，但由于書面詢問規(guī)范過于復(fù)雜，當(dāng)事人很難事先了解程序流程和要求，完全依靠當(dāng)事人申請將會妨礙程序的利用。按照日本司法實(shí)務(wù)專家的理解，根據(jù)案件處理需要，法官應(yīng)當(dāng)有權(quán)依照職權(quán)啟動普通程序的書面詢問，只要雙方當(dāng)事人同意并且符合其他要求，就可決定適用這種特殊的證據(jù)調(diào)查方式［12］。至于簡易程序中的書面詢問，因?yàn)椴灰噪p方當(dāng)事人同意為要件，法官完全可以依職權(quán)啟動和決定適用該程序。同時，如果法院事后發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的申請并不符合書面詢問要件，或者情況發(fā)生變化而不宜進(jìn)行書面詢問的，可以隨時撤銷書面詢問的決定。其次，重視對當(dāng)事人、證人的指導(dǎo)。為便于當(dāng)事人、證人等利用書面詢問程序，日本法院制作了證據(jù)申請書(書面詢問用)、決定書(書面詢問用)、詢問事項(xiàng)書等文書格式，并附有使用說明。在法院送交給證人等的詢問事項(xiàng)書中，列舉詢問事項(xiàng)的同時，預(yù)留回答的空格。詢問事項(xiàng)盡可能做出特定的、具體的記載，其內(nèi)容為證明事項(xiàng)及相關(guān)事項(xiàng)，禁止記載誘導(dǎo)性、模糊不清、征求意見等方面的內(nèi)容。詢問事項(xiàng)書如同一份問卷調(diào)查表格，采用一問一答的方式，一個問題用一句話表述，力求簡短明了，以便證人理解并書寫回答內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)有效的證據(jù)調(diào)查之目的。

2．重視當(dāng)事人“武器平等”權(quán)利的保障。首先，法院同時向證人提出雙方當(dāng)事人的詢問事項(xiàng)。書面詢問場景下，不可能再像證人出庭那種情況下展開交叉詢問，未申請書面詢問的另一方當(dāng)事人可能失去詢問該證人的機(jī)會。為了避免訴訟權(quán)利失衡，確保雙方當(dāng)事人訴訟中的“武器平等”，法院決定采用書面詢問證人后，另一方當(dāng)事人則享有類似口頭詢問中反詢問那樣的權(quán)利，即提交“回答希望事項(xiàng)書”［13］，比照詢問事項(xiàng)書的要求填寫相應(yīng)內(nèi)容并提交給法院。法院匯總雙方當(dāng)事人的詢問事項(xiàng)，與當(dāng)事人溝通協(xié)商后，按照對調(diào)查事項(xiàng)的要求，梳理、列舉出與主詢問和反詢問相對應(yīng)的詢問事項(xiàng)，然后以法院的名義送交給證人，以防止出現(xiàn)單純的一方當(dāng)事人詢問或者單純的法院詢問，導(dǎo)致證人的陳述疑點(diǎn)無法澄清［14］。法院同時匯總、整理、送達(dá)雙方詢問事項(xiàng)，既是對雙方訴訟平等權(quán)利的保障，也是盡可能讓證人一次性全面回答有關(guān)案件事實(shí)，減少因反復(fù)詢問而導(dǎo)致訴訟遲延。其次，雙方當(dāng)事人對回答書的同等利用。法院收到證人獨(dú)立撰寫的回答書后，即通知雙方當(dāng)事人，允許其閱覽謄寫。在以后口頭辯論的場合，法院要公開證人提交的回答書，由當(dāng)事人對回答書的內(nèi)容發(fā)表意見［15］。所以，回答書的內(nèi)容不會當(dāng)然成為法官心證的依據(jù)，畢竟法官無法像主持“對面型”詢問那樣，清楚感知證人陳述中的各種表現(xiàn)。心理學(xué)實(shí)驗(yàn)表明，如果不是傳統(tǒng)的“對面型”詢問，即使采用其他現(xiàn)代技術(shù)手段進(jìn)行口頭詢問，仍然對法官的心證產(chǎn)生微妙影響①在日本，利用現(xiàn)代技術(shù)手段詢問證人的一個重要方式就是通過電視會議詢問。雖然傳統(tǒng)的“對面型”詢問和電視會議詢問得出結(jié)論相同的情況較為多見，但經(jīng)心理學(xué)實(shí)驗(yàn)證明，由于電視會議在氛圍、情感要素等方面的傳達(dá)能力不如前者，仍然可能影響事實(shí)審理的結(jié)果。參見［日］菅原郁夫［他］「テレビ會議システムによる証人尋問が証人の信憑性の評価に與える影響」，行政社會論集11卷4號(1999)。，更遑論僅僅依靠書面回答促使法官進(jìn)行正確的事實(shí)認(rèn)定。不過，出于證據(jù)的共通原則，即使回答書記載了對雙方當(dāng)事人不利的內(nèi)容，只要法官判斷其為真實(shí)，也同樣產(chǎn)生證據(jù)效力。

四、日本移植書面詢問制度對我國的啟示

(一)書面詢問對事實(shí)審理原則的彌補(bǔ)作用

直接言詞為大陸法系國家一項(xiàng)重要的程序原則，它要求建立法院與證據(jù)之間的直接關(guān)聯(lián)，是德日等國在證人詢問中整個程序設(shè)計的基準(zhǔn)，盡管有程度上的差異，但都采取嚴(yán)格限制背離該原則的思路?？梢哉f，直接言詞原則是證據(jù)審查判斷的命脈。當(dāng)然，價值論之要求可能與認(rèn)識論之要求發(fā)生背離，司法人員在審查判斷證據(jù)中所追求和維護(hù)的價值往往是多元的，這些價值目標(biāo)及其實(shí)現(xiàn)并非總是完全一致。在制定審查判斷證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)則時，通常要在多元價值之間保持平衡［16］。因此，就證人證言的審查判斷而言，直接言詞原則處于基礎(chǔ)地位。盡管在制度設(shè)計與在司法實(shí)踐中，都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循這一原則，但基于當(dāng)事人平等對抗的訴訟權(quán)利保障與訴訟經(jīng)濟(jì)的價值平衡之考慮，如果采用典型的直接言詞手段，仍然無法進(jìn)行有效證據(jù)調(diào)查，或者導(dǎo)致非常不合理的成本支出，就可以作為例外，采用非直接、非言詞(非口頭)的證人證言審查判斷方法，以對直接言詞原則的局限加以彌補(bǔ)。

我國2012年8月31日通過了民事訴訟法修正案，新民事訴訟法第七十二條規(guī)定:“證人都有義務(wù)出庭作證”，第七十三條也重新明確了“證人可以不出庭”的具體情形。然而，從以往的司法實(shí)務(wù)上看，對于不出庭的證人提交給法庭的書面證言，當(dāng)事人往往無法有效地質(zhì)證，且證言的可靠性普遍偏低，迫使法官一般很少采用書面證言。由是觀之，證人不出庭而提交書面證言，極易導(dǎo)致當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)不能有效行使，嚴(yán)重背離證據(jù)審查判斷的原則，難以在實(shí)踐中適用。這樣一來，允許證人提交書面證言很難滿足發(fā)現(xiàn)真實(shí)的要求，變得徒具形式，無法實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人程序權(quán)利保障和訴訟經(jīng)濟(jì)價值的平衡。為使證人不出庭的證據(jù)調(diào)查方式多樣化，新民事訴訟法第73條除允許特殊情況下證人不出庭而提交書面證言外，還規(guī)定可以通過“視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證”，這里所謂“等方式”的法條表述應(yīng)當(dāng)為書面詢問的采用留下解釋空間。書面詢問以書面問答的方式，在特定條件下實(shí)現(xiàn)證人、當(dāng)事人、法官之間一定程度的交流，比單方面的提交書面證言更加有效。書面詢問與視聽資料或者視聽傳輸技術(shù)手段作證等方式，共同構(gòu)成特殊的證人證言審查判斷體系，對直接言詞的事實(shí)審理原則起到彌補(bǔ)作用，由原則和例外規(guī)則構(gòu)成的證據(jù)制度體系更加完整。

(二)書面詢問須有精細(xì)化的程序設(shè)計和運(yùn)作

日本關(guān)于證據(jù)審查判斷精細(xì)化的程序設(shè)計和運(yùn)作，在書面詢問中得到充分體現(xiàn)，其固然有德意志民族精于神思和本民族嚴(yán)謹(jǐn)精細(xì)傳統(tǒng)影響的因素，也有本國法治國家發(fā)展的階段性所決定。不管怎樣，日本法律傳統(tǒng)和經(jīng)驗(yàn)尚無法與西方發(fā)達(dá)國家相提并論，在歷史上，國民對積極履行公民義務(wù)有一個逐漸適應(yīng)的過程。證人積極作證，履行協(xié)力義務(wù)，有賴于公民意識的覺醒。在此發(fā)展階段中，精細(xì)的程序設(shè)計和運(yùn)作，有利于強(qiáng)化公民參與國家民事司法的積極性和約束力，也可以促進(jìn)法官按照現(xiàn)代民事司法理念進(jìn)行準(zhǔn)確的程序控制。因此，日本“精密司法”所表現(xiàn)的是對法曹、國民在一定階段參與司法的規(guī)范、引導(dǎo)、教育等潛在目的。對證人書面詢問既是價值平衡的選擇，也是對公民積極作證的引導(dǎo)和規(guī)范。精細(xì)化的程序設(shè)計和運(yùn)作，是實(shí)現(xiàn)此目的的重要保障。盡管我國新民事訴訟法第73條的規(guī)定顯示，證人不出庭情況下的作證方式初步形成多樣化和體系化，但書面證言與視聽資料、視聽傳輸技術(shù)等作證方式的關(guān)系仍未有清晰界定，在何種情況下可以采用書面證言，書面證言如何制作、如何質(zhì)證，以及這一特殊情況下的審查判斷，都缺乏基本的規(guī)則。說明我國民事訴訟法中有關(guān)規(guī)定仍然顯得過于粗疏，這對于缺乏程序意識的司法隊(duì)伍和民眾來講，難免造成各自的理解。所以，在適用民事訴訟法有關(guān)規(guī)定時，應(yīng)充分重視實(shí)現(xiàn)訴訟主體之間一定交流的證據(jù)調(diào)查方式，“盡可能減少證人提交書面證言的適用，俾證據(jù)調(diào)查之直接言詞原則最大限度地得到貫徹”［17］。欲達(dá)此目的，恐不能逾越民事訴訟證據(jù)制度設(shè)計和運(yùn)作的精細(xì)化階段。

影響書面詢問制度設(shè)計的因素主要有程序體系結(jié)構(gòu)、法官運(yùn)用證據(jù)的素質(zhì)水平、國民參與訴訟的觀念以及能力等等方面。書面詢問是嵌入在各種民事訴訟程序中的一種特殊證據(jù)調(diào)查制度，其制度設(shè)計與相應(yīng)的程序功能相符合。當(dāng)前，程序理論快速發(fā)展，程序分類愈加精細(xì)、復(fù)雜，不同國家的程序體系各有特色。我國民事訴訟中普通程序、簡易程序、特殊程序等也呈進(jìn)一步細(xì)化的趨勢。復(fù)雜程度各異的案件分別適用不同的程序，其程序保障的要求也不盡相同，根據(jù)普通程序和簡易程序分別設(shè)置書面詢問的條件和操作步驟，這種類型化處理方案，更能滿足各種程序功能的要求。另外，賦予法官采用書面詢問裁量權(quán)的同時，必須細(xì)化書面詢問的對象、條件、操作手段的規(guī)定，以防止證據(jù)調(diào)查的粗疏，提高法官和當(dāng)事人、證人操作書面詢問的能力，降低證人違法作證的可能性，避免法官對書面證言那樣普遍的極端排斥態(tài)度。

［1］［日］新堂幸司．新民事訴訟法［M］．林劍鋒譯．北京:法律出版社，2008．431．

［2］［德］漢斯—約阿希姆·穆澤拉克．德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程［M］．周翠譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，2005．252．

［3］［日］高田昌宏「民亊訴訟における証人尋問の書面化の限界(一)」，早稲田法學(xué)72卷4號(1997)．

［4］［日］高田昌宏「民亊訴訟における証人尋問の書面化の限界(二)」，早稲田法學(xué)75卷3號(2000)．

［5］白錄鉉．日本新民事訴訟法［Z］．北京:中國法制出版社，2000．346．

［6］謝懷栻．德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法［Z］．北京:中國法制出版社，2001．93．

［7］［日］長谷部由起子「変革の中の民事裁判」(東京大學(xué)出版會2005)163頁．

［8］［日］高橋宏志「書面尋問——研究者の視點(diǎn)から」，判例タイムズ1006號(1999)．

［9］［日］小山稔「書面尋問——弁護(hù)士の視點(diǎn)から」，判例タイムズ1006號(1999)．

［10］［日］大江忠，加藤新太郎，山本和彥「手続裁量とその規(guī)律」(有斐閣2005)197頁．

［11］［日］京都シミュレーション新民事訴訟研究會「尋問に代わる書面の提出」，判例タイムズ987號(1999)．

［12］［15］［日］門口正人編集代表「民事証拠法大係(第3巻)」(青林書院2003)138，143頁．

［13］［日］須藤典明［他］「書面尋問の意義とモデル書式について」，判例タイムズ1316號(2010)．

［14］［日］菅原郁夫「証人尋問(一)」，早稻田法學(xué)74卷1號(1998)．

［16］何家弘．證據(jù)的審查與認(rèn)定原理論綱［J］．法學(xué)家，2008(3)．

［17］占善剛．證據(jù)協(xié)力義務(wù)之比較法研究［M］．北京:中國社會科學(xué)出版社，2009．165．