侯利宏

(中國社會科學(xué)院研究生院，北京 102488)

進入數(shù)字化時代，數(shù)字、網(wǎng)絡(luò)逐漸滲透人們的生活，并成為有的人生活中重要的一部分。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心的統(tǒng)計，截至2011年，中國的電子郵件用戶規(guī)模約為2．46億，社交網(wǎng)站用戶規(guī)模為2．44億，論壇/BBS的用戶規(guī)模約為1．45億，博客/個人空間用戶規(guī)模約為3．19億，微博的用戶規(guī)模約為2．5億［1］。網(wǎng)絡(luò)游戲，由于其具有趣味性吸引了越來越多的人參與，而且其市場規(guī)模已經(jīng)達到了令人咂舌的地步。根據(jù)文化部發(fā)布的研究數(shù)據(jù)，我國網(wǎng)絡(luò)游戲市場規(guī)模于2011年達到人民幣468．5億元，現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)游戲運營企業(yè)1293家，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣交易服務(wù)企業(yè)37家［2］。

與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的興起和發(fā)展相伴隨，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)游戲裝備/賬號、QQ號碼、微博等的訴訟也隨之產(chǎn)生。最早見諸媒體報道的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)的民事訴訟，是大型在線游戲“紅月”玩家李先生于2003年就其網(wǎng)絡(luò)游戲賬號下所有游戲裝備丟失狀告游戲運營商北京北極冰科技發(fā)展有限公司的訴訟(下稱“紅月案”)①北京市朝陽區(qū)人民法院(2003)朝民初字第17848號。。紅月案后，民法學(xué)者們也開始研究和探討與網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)有關(guān)的法律問題，不過，截至目前我國的法律法規(guī)尚未對其予以界定或者提及。關(guān)于QQ號碼被盜、QQ號碼的交易以及關(guān)于微博服務(wù)不當(dāng)停止的訴訟也已發(fā)生②廣東省深圳市南山區(qū)人民法院(2006)深南法刑初字第56號《刑事判決書》，被告人盜竊多個QQ號碼，法院最后判決被告人不構(gòu)成盜竊罪，而是構(gòu)成侵犯通訊自由罪。2011年，徐女士就新浪微博封鎖其微博提起訴訟，并取得對其有利的判決。。

本文將結(jié)合我國的立法現(xiàn)狀和司法實踐(關(guān)于虛擬財產(chǎn)的民事案例)擬研究如下幾個問題，即虛擬財產(chǎn)的概念和范圍、虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)、服務(wù)協(xié)議禁止性規(guī)定對虛擬財產(chǎn)交易合同效力的影響。

一、什么是虛擬財產(chǎn)?

(一)虛擬財產(chǎn)定義

從字面意思上看，虛擬財產(chǎn)的中心詞是財產(chǎn)，亦即強調(diào)它具有一定交換價值，“虛擬”則揭示了它是通過數(shù)據(jù)代碼擬制的且與現(xiàn)實世界財產(chǎn)存在區(qū)別。有學(xué)者將虛擬財產(chǎn)定義為，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下模擬現(xiàn)實事物，以數(shù)字化形式存在的、既相對獨立又具排他性的信息資源，包括網(wǎng)頁、網(wǎng)站、游戲賬號、游戲裝備、游戲貨幣等［3］。這個定義強調(diào)了虛擬財產(chǎn)的數(shù)字化形式和依賴網(wǎng)絡(luò)而存在的特征。但未說明它與那些同樣具有交換價值的、以數(shù)字代碼方式存在的證券、網(wǎng)絡(luò)銀行賬戶的區(qū)別，是其不足。

我國法院在實務(wù)中對虛擬財產(chǎn)概念的理解值得關(guān)注。北京市第二中級人民法院在一個判決中使用了“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)”概念，強調(diào)了虛擬財產(chǎn)與網(wǎng)絡(luò)的關(guān)系，并將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)定義為“由存儲于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上的電磁記錄所代表的、為某一特定網(wǎng)絡(luò)用戶所控制、由相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商代為保存的、并存在于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的虛擬財產(chǎn)”①北京市第二中級人民法院(2009)二中民終字第18570號。。該法院進一步列舉了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的范圍，認(rèn)為它“主要包括游戲賬號等級、虛擬貨幣、虛擬裝備(武器、裝甲、藥劑等)、虛擬動植物、虛擬ID賬號及游戲角色屬性等”②北京市第二中級人民法院(2009)二中民終字第18570號。。法院這種既有概括又有列舉的方式值得稱贊，因為不僅有利于理解，也方便操作。不過，列舉的虛擬財產(chǎn)類型范圍過窄，因為僅限于與網(wǎng)絡(luò)游戲有關(guān)的范疇，所幸的是該定義還是比較寬泛的，虛擬社區(qū)財產(chǎn)和第三類網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)應(yīng)該都可以包括進去。

有學(xué)者試圖通過闡釋虛擬財產(chǎn)的內(nèi)涵而厘定它的邊界。根據(jù)其觀點，虛擬財產(chǎn)包括網(wǎng)絡(luò)本身和存在于網(wǎng)絡(luò)上的虛擬財產(chǎn)兩類。后者包括三類內(nèi)容:其一，網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財產(chǎn)，包括網(wǎng)絡(luò)游戲中的賬號(有時稱作ID)及積累的“貨幣”、“裝備”、“寵物”等;其二，虛擬社區(qū)中的虛擬財產(chǎn)(下稱“虛擬社區(qū)財產(chǎn)”)，包括網(wǎng)絡(luò)虛擬社區(qū)中的賬號、貨幣、積分、用戶級別等;其三，以上兩類之外的其他虛擬財產(chǎn)，包括QQ號碼、電子信箱及其他虛擬財產(chǎn)等(下稱“第三類虛擬財產(chǎn)”)［4］。該學(xué)者未解釋“網(wǎng)絡(luò)本身”范圍，不過，從上下文看，應(yīng)指互聯(lián)網(wǎng)?；ヂ?lián)網(wǎng)，是指由若干計算機網(wǎng)絡(luò)互相連接而成的網(wǎng)絡(luò)［5］。它既包括支持互聯(lián)網(wǎng)的各種可觸摸的設(shè)備設(shè)施(下稱“互聯(lián)網(wǎng)硬件”)，也包括使互聯(lián)網(wǎng)設(shè)備設(shè)施得以運行、使計算機網(wǎng)絡(luò)既相互獨立又相互連接的各種代碼、數(shù)據(jù)、信息。支持互聯(lián)網(wǎng)的各種機器設(shè)備，是可觸摸的物，依其性質(zhì)不屬于虛擬財產(chǎn)的范疇，自不待言。因此，此處的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)理解為使互聯(lián)網(wǎng)設(shè)備設(shè)施得以運行、使計算機網(wǎng)絡(luò)既相互獨立又相互連接的各種代碼、數(shù)據(jù)、信息(如使互聯(lián)網(wǎng)得以運行的各種代碼、網(wǎng)絡(luò)域名等)。如將此部分內(nèi)容納入虛擬財產(chǎn)，則此種情形下的虛擬財產(chǎn)可稱為廣義上的虛擬財產(chǎn)。將上文法院對虛擬財產(chǎn)的定義與此處所稱存在于網(wǎng)絡(luò)之上的虛擬財產(chǎn)范圍相比，可發(fā)現(xiàn)，二者范圍應(yīng)該是一致的。

綜上，廣義的虛擬財產(chǎn)包括互聯(lián)網(wǎng)(互聯(lián)網(wǎng)硬件除外)及存在于其上的虛擬財產(chǎn)。狹義的虛擬財產(chǎn)可概括為，由存儲于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上的電磁記錄所代表的、為某一特定網(wǎng)絡(luò)用戶所控制、由相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商代為保存的并存在于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的計算機代碼，包括網(wǎng)絡(luò)游戲中的賬號(ID)及賬號中的“貨幣”、“裝備”、“寵物”等;網(wǎng)絡(luò)虛擬社區(qū)中的賬號、貨幣、積分、用戶級別;社交軟件賬號(如QQ、MSN、飛信、微信等)、電子信箱及其他網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)。鑒于篇幅限制，本文以下僅討論狹義的虛擬財產(chǎn)。

(二)虛擬財產(chǎn)與數(shù)字化財產(chǎn)的區(qū)別

虛擬財產(chǎn)應(yīng)該與以電子數(shù)據(jù)記載的股票、貨幣等數(shù)字化的財產(chǎn)相區(qū)別。二者的主要區(qū)別如下:

(1)取得的途徑是不同的。虛擬財產(chǎn)是通過進入虛擬環(huán)境，按照其規(guī)則操作而取得。數(shù)字化財產(chǎn)，是接受金融機構(gòu)服務(wù)(如存款或轉(zhuǎn)賬)而取得的。(2)權(quán)利行使的環(huán)境不同。對虛擬財產(chǎn)的所有權(quán)是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中行使的，不論使用，還是轉(zhuǎn)讓、贈與;而對數(shù)字化財產(chǎn)所有權(quán)的行使，其實質(zhì)就是對現(xiàn)實財產(chǎn)所有權(quán)的行使，網(wǎng)絡(luò)只是現(xiàn)實財產(chǎn)所有權(quán)行使的媒介和平臺。消費網(wǎng)絡(luò)銀行中的財富的實質(zhì)就是消費現(xiàn)實財產(chǎn)取得消費品。因此，數(shù)字化財產(chǎn)的價值是現(xiàn)實社會中通過對物的所有權(quán)的行使體現(xiàn)出來的，而虛擬財產(chǎn)的價值是通過對虛擬環(huán)境中的虛擬物的行使體現(xiàn)出來的［6］。(3)權(quán)利的實質(zhì)是不同的。數(shù)字化財產(chǎn)，是現(xiàn)實財產(chǎn)(如銀行存款)的數(shù)字化(如電子銀行)。也可以說，數(shù)字化財產(chǎn)是現(xiàn)實財產(chǎn)在數(shù)字化世界中的一種映射或反映，現(xiàn)實財產(chǎn)的減少反映到數(shù)字化世界中則為數(shù)字化財產(chǎn)也相應(yīng)減少。而虛擬財產(chǎn)本身以數(shù)字化形式而存在，它不是誰的影子，它就是它自己。

二、虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)

(一)幾種學(xué)說

關(guān)于虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)，眾說紛紜，莫衷一是，主要的學(xué)說如下:

1．否認(rèn)說。有學(xué)者將虛擬財產(chǎn)定義為存在于網(wǎng)絡(luò)世界這一虛擬環(huán)境中的、由現(xiàn)實世界的人控制的、具有一定社會意義并具有一定價值的“財產(chǎn)”，亦即，僅肯定虛擬財產(chǎn)在“虛擬世界”中是財產(chǎn)，但質(zhì)疑它在現(xiàn)實世界中也構(gòu)成財產(chǎn)［7］。

2．物權(quán)說。不少學(xué)者認(rèn)為虛擬財產(chǎn)具有物權(quán)的屬性，應(yīng)該是民法中的物。持此觀點的代表性學(xué)者林旭霞女士認(rèn)為:虛擬財產(chǎn)是指在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下、模擬現(xiàn)實事物、以數(shù)字化形式存在的、既相對獨立又具獨占性的信息資源;從表現(xiàn)形式上，虛擬財產(chǎn)表現(xiàn)為由一定的聲音、圖像、文字等構(gòu)成的實物形態(tài)，因而可以被感知，等同現(xiàn)實世界的有形物;正在運營的虛擬游戲中一切以數(shù)據(jù)方式存在的資源，包括游戲角色、游戲道具、裝備及游戲環(huán)境等，就是典型的虛擬財產(chǎn);虛擬財產(chǎn)還包括在特定類型的服務(wù)項下，用戶所擁有的特定的注冊通訊號碼或通訊地址，如QQ號、電子郵箱、點對點軟件的用戶賬號等;虛擬財產(chǎn)作為一種在網(wǎng)絡(luò)上形成并僅僅存在于網(wǎng)絡(luò)之上的新型財產(chǎn)，具備作為物權(quán)客體的“物”的最本質(zhì)特征［8］。

虛擬財產(chǎn)具有排他性，即任何不特定的人都不能侵犯它。虛擬財產(chǎn)還具有支配性。在用戶在線活動中，通過服務(wù)器的支持，以及賬號、密碼的使用，實現(xiàn)對信息的直接占有。在用戶離線后，該信息則存儲于服務(wù)器中，即用戶將直接占有權(quán)轉(zhuǎn)移給網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者，但用戶并不因此喪失虛擬財產(chǎn)權(quán)。當(dāng)直接占有人受到占有侵害時，用戶享有占有回復(fù)請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)、停止侵害請求權(quán)。而且，同現(xiàn)實世界的有形物品一樣，虛擬財產(chǎn)也可以持續(xù)存在，它們不會在每次使用后消失，而是以特定的信息狀態(tài)被保留在服務(wù)器上，用戶可以在任何一臺電腦上使用自己的賬戶、調(diào)出自己的游戲程序并使用所有游戲中的道具，以實現(xiàn)其對虛擬財產(chǎn)的直接占有［9］。

3．債權(quán)說。即認(rèn)為虛擬財產(chǎn)實際上并非是物，因為它并不符合物的各種特征。在網(wǎng)絡(luò)游戲中，玩家所擁有的裝備等道具，只是其與網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)商之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的一種象征［10］。因此，研究這類問題的關(guān)鍵不是這些道具，而是游戲玩家和網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)商之間的服務(wù)合同［11］。

4．知識產(chǎn)權(quán)說。該學(xué)說細分成兩類:

第一種，認(rèn)為虛擬財產(chǎn)是玩家的智力成果。在網(wǎng)絡(luò)游戲中，游戲服務(wù)商已經(jīng)通過軟件編程創(chuàng)造出潛在的角色、物品等，仍需要玩家投入大量的時間和智慧去克服游戲障礙，才能使?jié)撛诘奈锲烦蔀楝F(xiàn)實［12］。虛擬財產(chǎn)是玩家付出時間和勞動而獲得的智力成果，因此，玩家對虛擬財產(chǎn)擁有知識產(chǎn)權(quán)。

第二種，認(rèn)為虛擬財產(chǎn)在形態(tài)上屬于無形財產(chǎn)，類別上應(yīng)屬于智力成果，應(yīng)列為知識產(chǎn)權(quán)中的著作權(quán)范疇;從智力成果的層面分析，它具有新穎性、創(chuàng)造性、可復(fù)制性和需要載體四個特點;它是網(wǎng)絡(luò)上傳輸?shù)囊恍?shù)據(jù)，對于開發(fā)者，應(yīng)作為知識產(chǎn)權(quán)中的著作權(quán)來對待，對于玩家，則屬于著作權(quán)的使用權(quán)，他們并非獲取對這些數(shù)據(jù)的獨占權(quán)和所有權(quán)，而是獲取了對其使用權(quán);對網(wǎng)絡(luò)游戲中的“虛擬財產(chǎn)”，應(yīng)按照保護知識產(chǎn)權(quán)中的著作權(quán)的方法進行法律保護［13］。

(二)虛擬財產(chǎn)性質(zhì)分析

1．否認(rèn)說評價。

對網(wǎng)絡(luò)游戲玩家而言，在游戲玩家通過合法途徑與網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)商簽署用戶許可協(xié)議或類似協(xié)議后，游戲玩家對所注冊的網(wǎng)絡(luò)游戲賬號、所取得的網(wǎng)絡(luò)游戲裝備和角色是擁有利益的，而且這個利益應(yīng)受法律的保護，任何人不得隨意加以侵害。對這一點，應(yīng)該是沒有爭議的。紅月案中，李先生就其游戲裝備丟失最終獲得了法院的支持，法院判決，游戲服務(wù)商應(yīng)給李先生恢復(fù)那些丟失的游戲裝備①北京市朝陽區(qū)人民法院(2003)朝民初字第17848號。。我國的法院已用判決表明了他們對游戲裝備等虛擬財產(chǎn)給予的立場，因此，否認(rèn)說是沒有說服力的。

2．物權(quán)說評價。

截至目前，物權(quán)說算得上是支持者較多的學(xué)說。這個學(xué)說自然有它的方便之處。比如，在承認(rèn)虛擬財產(chǎn)權(quán)為物權(quán)的前提下，如虛擬財產(chǎn)被盜取，得據(jù)以獲取有效的救濟——請求返還、恢復(fù)原狀、排除妨害、賠償損失等。但虛擬財產(chǎn)是否真的具備物權(quán)的特征，這是值得認(rèn)真思考的問題。

物權(quán)是大陸法系中的重要概念，所謂物權(quán)的特征，是指物權(quán)所獨有的特性［14］。與債權(quán)相比，物權(quán)的特征可以歸納為客體特征和內(nèi)容特征。在傳統(tǒng)的民法理論中，物權(quán)的客體是特定的、人類能夠控制的有體物［15］。太陽、木星、海王星等太空星體等從物理上看雖占有一定的空間，但是為人力所不能控制，因此它們不能成為民法中物權(quán)的客體。電力、管道天然氣等雖人類肉眼無法分辨它們的形體，但它們占據(jù)一定的空間且也能被控制和轉(zhuǎn)移，因此也屬于民法中的有體物。《德國民法典》就明確規(guī)定民法典中的物以有體物為限①BGB第90條。。盡管如此，《德國民法典》也承認(rèn)權(quán)利質(zhì)押，亦即權(quán)利質(zhì)押權(quán)的客體可以是權(quán)利②BGB第1273條。。我國的《物權(quán)法》也明確規(guī)定，該法所稱物包括不動產(chǎn)、動產(chǎn)，以及法律規(guī)定可以成為物權(quán)客體的權(quán)利③《中華人民共和國物權(quán)法》第2條第2款:本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為客體的，依照其規(guī)定。。如權(quán)利質(zhì)押權(quán)就是一種物權(quán)，它的標(biāo)的就是多種不同的權(quán)利，包括債權(quán)、股權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、注冊商標(biāo)專用權(quán)等④《中華人民共和國物權(quán)法》第223—229條。。也就是說，民法中的物權(quán)的客體已不限于有體物。因此，虛擬財產(chǎn)不是有體物并不妨礙它成為物權(quán)的客體。

物權(quán)的內(nèi)容特征如下［16］:

其一，物權(quán)是支配權(quán)，亦即，權(quán)利人可以根據(jù)自己獨斷的意思對支配對象進行占有、使用、收益、處分。如所有人無需其他主體配合，可以自行支配其所擁有的物。

其二，物權(quán)是絕對權(quán)，亦即，權(quán)利人行使權(quán)利時只按照自己的意思而無需向任何人請求就可以實現(xiàn)其權(quán)利目的，這就是物權(quán)人單方面的意思強力。

其三，物權(quán)具有排他性和優(yōu)先性。所謂排他性，是指物權(quán)人在實現(xiàn)自己權(quán)利時不許可其他人的意思發(fā)揮作用。需注意的是，物權(quán)人在權(quán)利受到侵害時得排斥他人干涉的權(quán)利，不是物權(quán)所獨有的，任何權(quán)利均有排斥他人侵害的效力。物權(quán)的排他性后果則導(dǎo)致物權(quán)的優(yōu)先性。如某物上設(shè)定抵押的情形下，有抵押的債權(quán)優(yōu)先于無抵押的債權(quán)優(yōu)先得到清償。

虛擬財產(chǎn)具備物權(quán)的上述三個內(nèi)容特征嗎?以網(wǎng)絡(luò)游戲為例，如果網(wǎng)絡(luò)游戲平臺沒有被網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)商正常運營，一個網(wǎng)絡(luò)游戲玩家是否可以查看自己賬戶、使用自己的裝備、享受游戲帶來的愉悅?答案恐怕是不能。因此，虛擬財產(chǎn)的支配性、絕對性看起來都很難成立。再者，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商一旦進入破產(chǎn)程序，網(wǎng)絡(luò)游戲玩家能根據(jù)破產(chǎn)法行使自己的取回權(quán)嗎?由于各游戲玩家的游戲賬號、裝備、角色等都是附著在游戲服務(wù)商所運營的游戲之上，不能獨立于游戲平臺之外而存在，所以，此種情形下，玩家對游戲賬號、裝備、角色等的取回權(quán)根本無從談起。綜上，將虛擬財產(chǎn)解釋成物權(quán)恐怕存在理論上的障礙。

另外，我國臺灣地區(qū)對虛擬財產(chǎn)的態(tài)度前后的轉(zhuǎn)變也值得關(guān)注。鑒于實務(wù)中時有發(fā)生入侵他人網(wǎng)絡(luò)游戲賬號竊取虛擬寶物的情形，1997年臺灣地區(qū)“立法院”通過刑法修正案，將臺灣地區(qū)刑法第323條中的“電能、熱能及其他能量，關(guān)于本章之罪，以動產(chǎn)論”，修正為“電能、熱能及其他能量或電磁記錄，關(guān)于本章之罪，以動產(chǎn)論”。亦即，修正案把“電磁記錄”列為“動產(chǎn)”，據(jù)此得對盜取他人網(wǎng)絡(luò)游戲賬號內(nèi)的虛擬寶物的行為進行處罰。臺灣“法務(wù)部”于2001年11月23日作出解釋:“線上游戲之賬號角色及寶物資料，均系以電磁記錄之方式儲存于游戲服務(wù)器，游戲賬號所有人對于角色及寶物之電磁記錄擁有支配權(quán)，可任意處分或移轉(zhuǎn)角色及寶物，又上述角色及寶物雖為虛擬，然于現(xiàn)實世界中均有一定之財產(chǎn)價值，玩家可通過網(wǎng)絡(luò)拍賣或交換，與現(xiàn)實世界之財物并無不同，故線上游戲之角色及寶物似無不得作為刑法之盜竊罪或詐欺罪保護客體之理由?！雹?90)法檢決字第039030號函釋。但此后不久，立法對虛擬財產(chǎn)的立場發(fā)生了變化。臺灣地區(qū)刑法學(xué)學(xué)界及司法實務(wù)界認(rèn)為，電磁記錄與電能、熱能或其他能量特性不同，將電磁記錄竊盜納入竊盜罪章規(guī)范，與刑法傳統(tǒng)之竊盜罪構(gòu)成要件有所不同。因此，2002年年底臺灣通過刑法修改案，將第323條“電能、熱能及其他能量或電磁記錄，關(guān)于本章之罪，以動產(chǎn)論”，改回“電能、熱能及其他能量，關(guān)于本章之罪，以動產(chǎn)論”。2003年6月27日，臺灣刑法增訂第三十六章“計算機犯罪專章”，其中的第358條規(guī)定:“無故輸入他人賬號密碼、破解使用電腦的保護措施或利用電腦系統(tǒng)的漏洞，而入侵他人的電腦或其相關(guān)設(shè)備者，處三年以下有期徒刑、拘留或并處以十萬元以下罰金。”①臺灣《刑法》(2006)第358條。第359條(“保護電磁記錄”)規(guī)定:“無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關(guān)設(shè)備的電磁記錄，致生損害于公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或并科二十萬元以下罰金。”②臺灣《刑法》(2006)第359條。臺灣地區(qū)由視虛擬財產(chǎn)為動產(chǎn)轉(zhuǎn)而加以否認(rèn)并將其單獨加以規(guī)定之立場，反映出臺灣地區(qū)的學(xué)者已認(rèn)識到虛擬財產(chǎn)與傳統(tǒng)民法中動產(chǎn)相區(qū)別，甚至認(rèn)為虛擬財產(chǎn)不能準(zhǔn)用關(guān)于動產(chǎn)的規(guī)定。

在我國法律實務(wù)中，某被告人被公訴“盜竊”QQ號碼若干，應(yīng)以盜竊罪處罰，法院審理后認(rèn)為，財產(chǎn)應(yīng)具有價值，而QQ號碼系免費從騰訊公司申請所得;再者，我國現(xiàn)行的法律法規(guī)和司法解釋對“財物”的內(nèi)涵和外延均有明確的界定，但未明文將QQ號碼等網(wǎng)絡(luò)賬號納入刑法保護的財產(chǎn)之列，根據(jù)罪刑法定的原則，判定QQ號碼不屬于刑法意義上的財產(chǎn)保護對象;最后認(rèn)定被告人構(gòu)成了破壞通信自由罪③廣東省深圳市南山區(qū)人民法院(2006)深南法刑初字第56號《刑事判決書》和廣東省深圳市南山區(qū)人民法院(2007)深南法刑初字第653號《判決書》。。至今尚未看到與此不同的判決。從這些判決中可以看出，法院不認(rèn)為QQ號碼屬于《中華人民共和國刑法》第92條項下的物(房屋、生活資料、生產(chǎn)資料、貨幣資金)、債權(quán)(銀行存款、債券)等財產(chǎn)④《中華人民共和國刑法》第92條:本法所稱公民私人所有的財產(chǎn)，是指下列財產(chǎn):(一)公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料;(二)依法歸個人、家庭所有的生產(chǎn)資料;(三)個體戶和私營企業(yè)的合法財產(chǎn);(四)依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產(chǎn)。。

3．債權(quán)說評價。

債權(quán)說首先批評物權(quán)說，認(rèn)為虛擬財產(chǎn)不是民法中的物權(quán)客體。對此，筆者表示贊同。債權(quán)說認(rèn)為，游戲玩家對與游戲運營商之間權(quán)利義務(wù)是基于它們之間的服務(wù)協(xié)議(有時候稱作“用戶協(xié)議”、“軟件許可及服務(wù)協(xié)議”或其他名稱，下稱“服務(wù)協(xié)議”)而產(chǎn)生的，游戲玩家對虛擬財產(chǎn)的權(quán)利也是基于前述協(xié)議而產(chǎn)生的債權(quán)。

筆者理解，在網(wǎng)絡(luò)游戲中，服務(wù)協(xié)議是確定游戲玩家與游戲運營商之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)性文件，游戲玩家的游戲賬號、游戲裝備、游戲貨幣、游戲角色都是基于服務(wù)協(xié)議而產(chǎn)生。開立并持有游戲賬號以及游戲貨幣可以看作是根據(jù)服務(wù)協(xié)議接受游戲運營商的服務(wù)，游戲玩家所享受到的這種服務(wù)可以解釋成他對游戲運營商的債權(quán)。但是將游戲裝備、游戲角色也一并解釋成債權(quán)，似有不妥。以網(wǎng)絡(luò)游戲為例，游戲玩家所使用的本地電腦安裝、運行游戲軟件，實際上是通過服務(wù)協(xié)議獲得對游戲軟件的使用許可。也就是說，游戲玩家在同意服務(wù)協(xié)議后將取得運行該游戲軟件著作權(quán)之使用權(quán)，有權(quán)運行該游戲軟件、使用軟件附帶的各種功能(包括但不限于選擇游戲角色、游戲裝備等)。以社交軟件為例，開立和持有賬號屬于接受軟件運營商的服務(wù)，賬號持有人在同意運營商提供的《軟件許可和服務(wù)協(xié)議》之后，即取得在本地電腦安裝、運行社交軟件的權(quán)利，該權(quán)利從性質(zhì)上應(yīng)屬于軟件著作權(quán)之使用權(quán)。

4．知識產(chǎn)權(quán)說評價。

知識產(chǎn)權(quán)說的第一種觀點認(rèn)為那些虛擬財產(chǎn)是玩家的智力成果，玩家對它們擁有著作權(quán)。筆者認(rèn)為，該觀點經(jīng)不起推敲。因為建立賬號、游戲角色及等級、游戲裝備都是游戲本身的一部分，盡管游戲玩家投入了時間和精力，但是，他沒有創(chuàng)造出什么。而且，大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)游戲不允許或不鼓勵玩家在參與游戲時就其所參與的網(wǎng)絡(luò)游戲進行任何創(chuàng)造性工作。只有少許的虛擬社區(qū)，比如第二人生(Second Life)，才會例外地允許玩家這么做⑤Second Life也稱作“第二人生”，是一個非常有名的網(wǎng)絡(luò)虛擬社區(qū)。虛擬社區(qū)用戶可以自己設(shè)計住所，可以把很多資源上傳到那里。每個虛擬社區(qū)用戶展現(xiàn)出的很多道具可以說都凝結(jié)了他們創(chuàng)造性的勞動。在這樣的前提下，才可以說參與者對這些角色和道具應(yīng)該存在知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。http://secondlife．com/corporate/tos．php?lang=en－US#tos7。。在不允許游戲玩家、電子郵件用戶或網(wǎng)絡(luò)虛擬社區(qū)用戶做出與所參與的游戲或社區(qū)、所使用的電子郵件賬號有關(guān)的創(chuàng)造性工作之前提下，以網(wǎng)絡(luò)游戲為例，玩家從無到有，得到了一個又一個裝備/道具和越發(fā)強大的角色能力，看似這些虛擬財產(chǎn)是因為玩家投入了時間和精力而換來的。但是，這些裝備/道具和越發(fā)強大的角色能力出現(xiàn)的時間以及樣態(tài)都是軟件預(yù)先設(shè)置好的，是運行軟件呈現(xiàn)出的一種必然結(jié)果，無論游戲玩家消耗了多少時間和精力，他實際上并未改變這些已經(jīng)預(yù)設(shè)的計算機代碼。也就是說，裝備/道具和越發(fā)強大的角色能力非由玩家創(chuàng)造，也不是玩家的作品，玩家對它們也不擁有著作權(quán)。對電子郵件用戶或網(wǎng)絡(luò)虛擬社區(qū)用戶而言，他們在使用電子郵件賬戶和網(wǎng)絡(luò)虛擬社區(qū)賬號過程中，對電子郵件賬號或網(wǎng)絡(luò)虛擬社區(qū)賬號以及軟件平臺應(yīng)該也沒有創(chuàng)作的機會，所以，他們對電子郵件賬號或網(wǎng)絡(luò)虛擬社區(qū)賬號(含社區(qū)角色、道具)也談不上擁有著作權(quán)。因此，知識產(chǎn)權(quán)說的第一種觀點很難成立。

知識產(chǎn)權(quán)說的第二種觀點從兩個方面來解釋虛擬財產(chǎn)。從游戲軟件所有者的角度看，游戲裝備/道具、角色等虛擬財產(chǎn)是游戲軟件的內(nèi)容，游戲軟件所有權(quán)人對游戲裝備/道具、角色等虛擬財產(chǎn)擁有版權(quán)。從游戲玩家的角度看，玩家對這些游戲裝備/道具擁有著作權(quán)使用權(quán)。

筆者基本認(rèn)同知識產(chǎn)權(quán)的第二種觀點，不過，該觀點也有其不足之處。首先，該觀點未將電子郵件賬號、網(wǎng)絡(luò)虛擬社區(qū)賬號及有關(guān)角色、道具、背景等納入虛擬財產(chǎn)范圍，未免失之過窄。其次，該觀點并不能解釋所有虛擬財產(chǎn)。以電子郵件賬號或者社區(qū)賬號為例，如果有人以付費或者免費的方式持有這些賬號，他們不過是擁有使用這些賬號的權(quán)利，即有權(quán)接受運營商的服務(wù);如上文所述，賬號持有人的權(quán)利從性質(zhì)上看，是債權(quán)性的權(quán)利，不是著作權(quán)。不過，如果網(wǎng)絡(luò)游戲或網(wǎng)絡(luò)虛擬社區(qū)在軟件平臺中允許玩家或用戶進行創(chuàng)造的，游戲玩家或虛擬社區(qū)用戶對自己創(chuàng)造性活動所產(chǎn)生的裝備/道具等應(yīng)也具有著作權(quán)。

5．小結(jié)。

綜上，筆者理解，虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)可從如下幾個方面來理解:

(1)從網(wǎng)絡(luò)游戲、電子郵件或網(wǎng)絡(luò)虛擬社區(qū)軟件所有者的角度看，網(wǎng)絡(luò)游戲軟件所有者對游戲軟件運行后呈現(xiàn)出的角色形態(tài)、裝備/道具、主題等等擁有著作權(quán)，電子郵件軟件所有者對電子郵件軟件及運行后呈現(xiàn)出的界面等擁有著作權(quán)，網(wǎng)絡(luò)虛擬社區(qū)軟件所有者對軟件本身、軟件運行后呈現(xiàn)出的界面、社區(qū)道具等擁有著作權(quán)。這些軟件所有者對軟件本身、軟件中設(shè)置的角色、裝備/道具、界面等擁有著作權(quán)，其他人(包括網(wǎng)絡(luò)游戲玩家、電子郵件持有人、網(wǎng)絡(luò)虛擬社區(qū)賬號持有人)不能隨意修改它們。

(2)從游戲玩家、電子郵件用戶、網(wǎng)絡(luò)虛擬社區(qū)用戶、網(wǎng)絡(luò)社交軟件用戶等(“虛擬財產(chǎn)用戶”)的角度看，游戲玩家對游戲軟件中的角色、裝備/道具、主題等擁有著作權(quán)使用權(quán)，但使用的范圍僅限于在該游戲中使用。電子郵件用戶、網(wǎng)絡(luò)虛擬社區(qū)用戶、網(wǎng)絡(luò)社交軟件用戶等，如在本地電腦安裝了軟件，即對該軟件享有著作權(quán)使用權(quán);在通過網(wǎng)絡(luò)瀏覽器直接訪問軟件平臺的情形下，電子郵件用戶、網(wǎng)絡(luò)虛擬社區(qū)用戶、網(wǎng)絡(luò)社交軟件用戶等對平臺中的軟件享有軟件著作權(quán)之使用權(quán)。網(wǎng)絡(luò)虛擬社區(qū)有角色、道具、主題等的情形，網(wǎng)絡(luò)虛擬社區(qū)用戶對角色、道具擁有軟件著作權(quán)之使用權(quán)。

一般而言，在符合有關(guān)法律法規(guī)的前提下，虛擬財產(chǎn)用戶可以將所擁有的軟件著作權(quán)使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、贈與他人，或由其繼承人進行繼承。但是，在虛擬財產(chǎn)用戶與運營商所簽署的服務(wù)協(xié)議或類似協(xié)議中如果約定，禁止虛擬財產(chǎn)用戶轉(zhuǎn)讓其名下游戲賬號、游戲裝備/道具，或者禁止電子郵件用戶、網(wǎng)絡(luò)虛擬社區(qū)用戶或網(wǎng)絡(luò)社交軟件用戶轉(zhuǎn)讓賬號，虛擬財產(chǎn)用戶的該等轉(zhuǎn)讓之法律效果，是一個值得研究的重要問題。關(guān)于此問題的進一步的分析見本文的第三部分。

以網(wǎng)絡(luò)游戲為例，由于玩家一方面對游戲裝備/道具擁有軟件著作權(quán)使用權(quán)，另一方面也有權(quán)(債權(quán))接受游戲服務(wù)商提供的游戲裝備/道具服務(wù)。如玩家的游戲裝備/道具被其他人盜取，玩家可以根據(jù)《著作權(quán)法》要求侵犯其利益的主體停止侵害、賠償損失等①。

① 《中華人民共和國著作權(quán)法》第47條:“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任:……(十一)其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為?！睆淖置嬉馑歼M行解釋，著作權(quán)使用權(quán)應(yīng)屬于該條所說的“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”。因此，當(dāng)著作權(quán)使用權(quán)受到侵害，得援引該條，獲得救濟。

如果根據(jù)服務(wù)協(xié)議，網(wǎng)絡(luò)游戲玩家、網(wǎng)絡(luò)虛擬社區(qū)和社交軟件用戶被允許在游戲中、網(wǎng)絡(luò)虛擬社區(qū)中、網(wǎng)絡(luò)社交空間中進行創(chuàng)造，他們/它們通過自己創(chuàng)造性活動在軟件平臺中所生成的裝備/道具等屬于他們/它們的作品，他們/它們對自己的作品應(yīng)擁有著作權(quán)。

(3)在網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)中，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)協(xié)議，玩家還擁有要求網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)商就玩家使用游戲裝備/道具提供服務(wù)的權(quán)利，亦即，一旦玩家通過付費或者免費方式合法獲得游戲裝備/道具，游戲服務(wù)商有義務(wù)提供相應(yīng)的服務(wù)，使得玩家在游戲平臺上使用該游戲裝備/道具所具備的功能。這種權(quán)利基于服務(wù)協(xié)議而產(chǎn)生，性質(zhì)上屬于債權(quán)。

網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)虛擬社區(qū)中的虛擬貨幣，無論是免費獲得的，還是通過支付費用而獲得的，實際上均為基于服務(wù)協(xié)議所約定的一種服務(wù)，而且，就虛擬貨幣持有人而言，他持有虛擬貨幣，即擁有了一種要求服務(wù)提供商提供服務(wù)的權(quán)利，這種權(quán)利在性質(zhì)上也屬于債權(quán)。因此，虛擬貨幣的交易可以視為債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)符合我國《合同法》關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的要求。

(4)就電子郵件賬號、虛擬社區(qū)賬號、社交軟件賬號而言，如果有人以付費或者免費的方式持有這些賬號，電子郵件賬號、虛擬社區(qū)賬號、社交軟件賬號持有人有權(quán)接受服務(wù)商提供的服務(wù)。電子郵件用戶、虛擬社區(qū)用戶、社交軟件用戶對自己賬號的權(quán)利，從性質(zhì)上看，屬于一種混合的權(quán)利，既包括著作權(quán)使用權(quán)，即使用相關(guān)軟件、軟件界面、軟件著作權(quán)人許可的其他內(nèi)容;它同時還是一種債權(quán)，即他們有權(quán)要求服務(wù)商根據(jù)服務(wù)協(xié)議的要求提供相應(yīng)的服務(wù)。

(5)需要澄清的一個問題是，儲存在電子郵箱用戶賬號中的電子郵件，有的屬于電子郵箱用戶的作品或其他人的作品，它們不屬于電子郵件軟件著作權(quán)人所有。

綜上，虛擬財產(chǎn)既不能解釋為物權(quán)，也不能單獨解釋為債權(quán)，也不能單獨解釋為知識產(chǎn)權(quán);服務(wù)商和接受服務(wù)者，由于角色不同，他們/它們就虛擬財產(chǎn)擁有不同的權(quán)利。針對不同的情形，從不同的主體進行觀察，虛擬財產(chǎn)具有不同的屬性，可能是著作權(quán)使用權(quán)，也可能是債權(quán)，還可能既包括著作權(quán)又包括債權(quán)。

三、服務(wù)協(xié)議的禁止性約定對虛擬財產(chǎn)的交易效力的影響

無論游戲玩家，還是電子郵件或網(wǎng)絡(luò)虛擬社區(qū)的用戶，在注冊賬號時都被要求同意服務(wù)商提供的服務(wù)協(xié)議，但是，絕大多數(shù)人都不會去看服務(wù)協(xié)議的內(nèi)容。這些服務(wù)協(xié)議的內(nèi)容其實不能忽視，因為它們往往約定了是否許可虛擬財產(chǎn)持有人轉(zhuǎn)讓游戲賬號、裝備或QQ號碼的條款，這些條款將對虛擬財產(chǎn)交易的效力產(chǎn)生影響。

有的網(wǎng)絡(luò)游戲運營商在服務(wù)協(xié)議中明確約定禁止轉(zhuǎn)讓游戲賬號和/或裝備。比如暴雪娛樂股份有限公司(Blizzard Entertainment，Inc．)《魔獸世界?》中文版使用條款第2條規(guī)定:“暴雪在區(qū)域內(nèi)已經(jīng)授權(quán)運營方向用戶提供程序，并且擁有與魔獸世界及相關(guān)服務(wù)的一切所有權(quán)及知識產(chǎn)權(quán):包括但不僅限于用戶賬號、賬號數(shù)據(jù)、客服歷史、游戲名稱、電腦代碼、主題、物品、角色、角色名、故事情節(jié)、對話、流行語、游戲內(nèi)場景、概念、美術(shù)作品、動畫、音效、音樂、視覺效果、運行方式、相關(guān)文檔、游戲包含的小應(yīng)用程序、聊天室腳本、角色信息、在服務(wù)上使用本程序進入游戲的記錄以及您提供給暴雪和/或運營方的個人信息數(shù)據(jù)?！钡?．c條規(guī)定:“您清楚知悉并同意，賬號轉(zhuǎn)讓行為是被明確禁止的。您不得將任何賬號要約出售或企圖轉(zhuǎn)讓賬號。任何要約出售、購買或其他交易賬號等的行為均屬嚴(yán)重違反本協(xié)議的約定，在此情況下，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，運營方有權(quán)采取處理措施，包括但不限于暫時或永久凍結(jié)該賬號?！保?7］

有的社交軟件運營商在服務(wù)協(xié)議中明確規(guī)定，禁止用戶轉(zhuǎn)讓社交軟件號碼。比如騰訊公司在其提供的服務(wù)協(xié)議中有如下規(guī)定［18］:“QQ賬號的所有權(quán)歸騰訊，用戶完成申請注冊手續(xù)后，獲得QQ賬號的使用權(quán)?！?3．2．2條)“騰訊QQ賬號使用權(quán)僅屬于初始申請注冊人，禁止贈與、借用、租用、轉(zhuǎn)讓或售賣。如果騰訊發(fā)現(xiàn)使用者并非賬號初始注冊人，騰訊有權(quán)在未經(jīng)通知的情況下回收該賬號而無需向該賬號使用人承擔(dān)法律責(zé)任，由此帶來的包括并不限于用戶通訊中斷、用戶資料和游戲道具等清空等損失由用戶自行承擔(dān)。騰訊禁止用戶私下有償或無償轉(zhuǎn)讓賬號，以免因賬號問題產(chǎn)生糾紛，用戶應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)因違反此要求而遭致的任何損失，同時騰訊保留追究上述行為人法律責(zé)任的權(quán)利?！?3．2．3條)

如果一位《魔獸世界》游戲玩家購買了他人賬號，一位QQ特殊號碼的需求者從他人處購買了QQ號碼，這里就產(chǎn)生一個問題，即他們的買賣交易的效力是否因為服務(wù)協(xié)議中禁止交易的約定而受影響?

關(guān)于這個問題，有不少學(xué)者的態(tài)度認(rèn)為此類服務(wù)協(xié)議關(guān)于禁止交易的約定不影響實際發(fā)生的交易。比較有代表性的是如下觀點［19］:我國《合同法》第40條規(guī)定:“格式條款具有本法第52條和53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！雹佟吨腥A人民共和國合同法》第40條的規(guī)定:格式條款具有本法第52條和53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。同法第52條:有下列情形之一的，合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。同法第53條:合同中的下列免責(zé)條款無效:(一)造成對方人身傷害的;(二)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。當(dāng)游戲運營商與游戲用戶之間的用戶使用協(xié)議約定，某游戲的賬號、角色、道具等均由游戲運營商所有之時，應(yīng)根據(jù)前述規(guī)定認(rèn)定游戲運營商對游戲的賬號、角色、道具等均由游戲運營商沒有所有權(quán)，亦即，游戲用戶將賬號、角色、道具轉(zhuǎn)讓給其他第三方的不是無權(quán)處分，也不存在不當(dāng)?shù)美?/p>

筆者不同意以上觀點。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲或網(wǎng)絡(luò)社交軟件等服務(wù)協(xié)議明確約定賬號等虛擬財產(chǎn)的歸屬并禁止游戲玩家轉(zhuǎn)讓賬號、網(wǎng)絡(luò)社交軟件禁止用戶轉(zhuǎn)讓賬號以及從事諸如此類的行為(下稱“禁止性約定”)。這種禁止性約定不屬于我國《合同法》第52條、53條的規(guī)定，而且，也不屬于“免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任”的情形。它是否屬于“排除對方主要權(quán)利”的情形是個需要探究的問題。

盡管沒有司法解釋對“排除對方主要權(quán)利”進行解釋，但是人民法院的司法實踐及法官的立場對理解這一問題無疑是有幫助的。經(jīng)查閱若干案例，筆者注意到就適用《合同法》第40條規(guī)定中“排除對方主要權(quán)利”的內(nèi)涵，這些被人民法院認(rèn)定構(gòu)成“排除對方主要權(quán)利”的包括，根據(jù)我國《產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任法》要求銷售者修理、更換、退貨或賠償?shù)臋?quán)利②上海市第二中級人民法院(2010)滬二中民四(商)終字第1423號。;根據(jù)我國《合同法》于發(fā)生不可抗力的情形下免除違約責(zé)任的權(quán)利③上海市第二中級人民法院(2010)滬二中民二(民)終字第1737號。;勞動者要求雇主按期發(fā)放工資報酬的權(quán)利④重慶市第五中級人民法院(2010)渝五中法民終字第3224號。;軟件購買人要求出售者/軟件所有權(quán)人根據(jù)我國《合同法》承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任之權(quán)利⑤北京市第一中級人民法院(2006)一中民初字第14468號。等。不難發(fā)現(xiàn)，這些權(quán)利有一個共性，即均屬于提供格式合同的對方當(dāng)事人根據(jù)法律所擁有的法定權(quán)利，也就是說，這種權(quán)利是該當(dāng)事人依法所擁有的固有權(quán)利，不能通過格式合同予以排除。

回到本部分所關(guān)注的問題，服務(wù)協(xié)議中的禁止性約定是否屬于我國《合同法》第40條中規(guī)定的導(dǎo)致該約定無效的情形?就網(wǎng)絡(luò)游戲而言，游戲賬號的注冊和申請屬于游戲運營商與游戲玩家之間的市場行為，沒有法律對游戲玩家擁有賬號做任何規(guī)定，游戲賬號的擁有、使用、轉(zhuǎn)讓等應(yīng)由游戲運營商與游戲玩家之間的服務(wù)性協(xié)議約定，屬于意思自治的范疇，當(dāng)事人可以自由約定。如果服務(wù)協(xié)議存在禁止性約定，游戲玩家應(yīng)加以遵守。在這種情形下，根據(jù)服務(wù)協(xié)議的規(guī)定，由于賬號等屬于軟件游戲開發(fā)者或運營商，且游戲玩家不能轉(zhuǎn)讓自己的游戲賬號給第三人，游戲玩家仍轉(zhuǎn)讓自己的賬號的，應(yīng)屬于我國《合同法》第51條項下的無權(quán)處分，如無游戲軟件開發(fā)者或運營商的同意，則該轉(zhuǎn)讓交易無效。而且，由于服務(wù)協(xié)議是任何人都可以查閱的公開信息，游戲賬號的買家不屬于善意第三人，不能主張善意取得。QQ號碼轉(zhuǎn)讓的情形，與此相同。

綜上，服務(wù)協(xié)議中的此類禁止性約定不能適用我國《合同法》第40條中解釋為無效的約定，應(yīng)認(rèn)為屬于當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，并應(yīng)得到法律的保護。在存在禁止令約定的前提下，游戲玩家、電子郵件用戶、虛擬社區(qū)用戶、社交軟件用戶等轉(zhuǎn)讓賬號等虛擬財產(chǎn)的，該轉(zhuǎn)讓合同屬于無權(quán)處分，且受讓人不能主張善意取得之保護。

一個有趣的情況是，我國的稅務(wù)部門于2008年明確規(guī)定:“個人通過網(wǎng)絡(luò)收購?fù)婕业奶摂M貨幣，加價后向他人出售取得的收入，屬于個人所得稅應(yīng)稅所得，應(yīng)按照‘財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得’項目計算繳納個人所得稅?！雹佟秶叶悇?wù)總局關(guān)于個人通過網(wǎng)絡(luò)買賣虛擬貨幣取得收入征收個人所得稅問題的批復(fù)》(國稅函〔2008〕818號)。雖然法律還沒有給虛擬財產(chǎn)定性，稅務(wù)部門已毫不手軟地開始對虛擬貨幣轉(zhuǎn)讓獲利收取所得稅?？磥硖摂M財產(chǎn)不再僅僅停留在網(wǎng)絡(luò)和學(xué)者的爭論中，已逐漸成為現(xiàn)代社會中的一部分，它需要法律給它一個明確的身份和位置。

［1］中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心．第29次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告(2012年1月)［D］．2012．29．

［2］http://www．gov．cn/jrzg/2012 －06/07/content_2155794．htm．

［3］［9］林旭霞．虛擬財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)論［J］．中國法學(xué)，2009，(1):88 －89，95 －97．

［4］楊方軍．一種新型的民事權(quán)利客體［J］．法制與社會，2007，(6):285．

［5］中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室．現(xiàn)代漢語小詞典［Z］．312．

［6］劉軍霞．首例虛擬財產(chǎn)糾紛案引發(fā)的法律思考——兼論虛擬財產(chǎn)的保護［J］．河北法學(xué)，2004(11):113．

［7］齊云．論虛擬財產(chǎn)之性質(zhì)［J］．云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)，2007(2):61．

［8］［19］林旭霞．論虛擬財產(chǎn)之取得與喪失［J］．法律適用，2008，(3):53，53．

［10］陳旭琴，戈壁泉．論網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律屬性［J］．浙江學(xué)刊，2004，(5):147－148．

［11］鄧張偉，戴斌，謝美山．網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財產(chǎn)的法律屬性及其各方關(guān)系之分析［EB/OL］．http://www．civillaw．com．cn/weizhang/default．a(chǎn)sp?id=15061．2004．12．31．

［12］陶軍．論網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)在民法中的地位［J］．中國律師，2004，(12):79－80．

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［14］［15］［16］孫先忠．中國物權(quán)法總論(第二版)［M］．北京:法律出版社，2009．72，73，74 －77．

［17］http://www．battlenet．com．cn/zh/legal-cn/wow-tou．

［18］http://zc．qq．com/chs/agreement1_chs．html．