武若思，廖鎮(zhèn)宇

（1.中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081；2.中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 金融學(xué)院，北京 100081）

近年來，國內(nèi)外并購市場蓬勃發(fā)展，已成為實(shí)現(xiàn)資本戰(zhàn)略整合和布局的主要途徑。并購屬于一種基于產(chǎn)權(quán)的資本交易行為，并購法制體系的目的除了規(guī)約主體行為模式之外，還涉及到對(duì)價(jià)值分配和交易結(jié)果的引導(dǎo)。反壟斷法、公司法和證券交易法等傳統(tǒng)的并購市場法律規(guī)制手段，一般主要集中于對(duì)并購的行為規(guī)制，難以兼顧多種功能價(jià)值及其發(fā)揮。因此，稅法在并購法律法規(guī)體系中的地位受到學(xué)術(shù)界的空前重視。長期以來日本稅法體系一直成為我國稅制建設(shè)中的重要借鑒對(duì)象，其在多年稅收實(shí)踐中形成的較為先進(jìn)的并購稅制體系，對(duì)于我國并購稅制改革具有重要的參考價(jià)值。

一、日本公司并購稅制框架和主要內(nèi)容

日本公司并購稅制的總體思路是：第一層次上，將并購業(yè)務(wù)按照交易結(jié)構(gòu)進(jìn)行分類。日本稅法不但區(qū)分了兼并和收購，并且將收購劃分為資產(chǎn)收購和股權(quán)收購，同時(shí)還特別論述了跨國并購業(yè)務(wù)的稅務(wù)處理。第二層次上，根據(jù)主體雙方在交易中的具體行為明確稅收待遇。即在給定稅法要件的基礎(chǔ)上確認(rèn)并購交易的適格性，實(shí)現(xiàn)對(duì)并購交易適格與非適格的劃分，結(jié)合并購交易結(jié)構(gòu)，在并購稅務(wù)會(huì)計(jì)、收入與虧損的確認(rèn)、稅收屬性的繼承和稅收損益的結(jié)轉(zhuǎn)、納稅申報(bào)程序要求、法人課稅與自然人課稅的銜接等幾個(gè)方面，構(gòu)建起并購交易課稅的稅法框架。

（一）兼并交易的稅法規(guī)則

日本并購稅制中的兼并是指形式上實(shí)現(xiàn)法人資格融合，本質(zhì)上非基于對(duì)價(jià)給付的并購交易。兼并交易適格與否是確定各方納稅義務(wù)和稅務(wù)處理方式的前提，而劃分“適格” 與否的法律要件包括預(yù)計(jì)的收購交易完成后持股比例、合并后的規(guī)模、雇員安排、資本結(jié)構(gòu)以及其他量化指標(biāo)。

在適格兼并中，被兼并公司以賬面價(jià)值為基礎(chǔ)，確認(rèn)其轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)和負(fù)債及累積利潤的價(jià)格。被兼并公司在解散時(shí)將新增所有者權(quán)益分配給原股東，不必納法人所得稅；存續(xù)公司以賬面價(jià)值確認(rèn)所接收的資產(chǎn)、負(fù)債和累積利潤，根據(jù)兼并協(xié)議所載計(jì)算兼并發(fā)生時(shí)資本增加額，并計(jì)入準(zhǔn)備金。2001年稅制改革后，不再承認(rèn)過度貶值和不當(dāng)資產(chǎn)估值導(dǎo)致的損失。存續(xù)公司可確認(rèn)被兼并公司資產(chǎn)的預(yù)期損失及所得 （2001年之前是不允許確認(rèn)未實(shí)現(xiàn)損失的）。被兼并公司股東按被兼并公司股份的賬面價(jià)值接受存續(xù)公司股權(quán)，因此不產(chǎn)生股息紅利或資本利得課稅。

在非適格兼并中，被兼并公司按股權(quán)的市場價(jià)值向存續(xù)公司轉(zhuǎn)讓其資產(chǎn)、負(fù)債及其他。在轉(zhuǎn)讓過程中的資本利得和損失被確認(rèn)在最后一個(gè)經(jīng)營年度中，在這一時(shí)點(diǎn)上納稅義務(wù)終止，并且公司就此解散。公司解散之后，所獲得股權(quán)支付被分配給原被兼并公司股東；存續(xù)公司按市場價(jià)值確認(rèn)所兼并的資產(chǎn)、負(fù)債價(jià)值。股本增加額、現(xiàn)金支付等在兼并交易發(fā)生時(shí)按兼并協(xié)議中載明的數(shù)額入賬，差異計(jì)入到資本公積，視同隨同股權(quán)對(duì)價(jià)將公司累積利潤作為股息紅利向被兼并方股東進(jìn)行分配。如果除股權(quán)對(duì)價(jià)外，還有現(xiàn)金等形式的分配，被兼并公司股東應(yīng)確認(rèn)資本利得和損失。

相關(guān)稅收事項(xiàng)的延續(xù)是并購稅制的重要內(nèi)容。在適格兼并中，原享受免稅待遇的準(zhǔn)備金通常轉(zhuǎn)移到存續(xù)公司中。非適格兼并中則正相反，但滿足相關(guān)條件的養(yǎng)老金收益結(jié)轉(zhuǎn)不受限制。2001年稅制改革之后，如果兼并交易屬于適格兼并，存續(xù)公司原則上可以確認(rèn)來自被兼并公司的虧損。不過被兼并公司因銷售、會(huì)計(jì)估計(jì)變更和債權(quán)注銷以及特定資產(chǎn)報(bào)廢導(dǎo)致的虧損，在結(jié)轉(zhuǎn)上受到限制，這是虧損結(jié)轉(zhuǎn)限制條款的延伸，目的在于約束對(duì)資產(chǎn)未實(shí)現(xiàn)虧損的使用。

（二）收購交易的稅法規(guī)則

日本并購稅制中所稱的收購是基于價(jià)值交換的，更加強(qiáng)調(diào)交易本質(zhì)的并購行為，在稅制上包括直接股權(quán)收購（包括換股交易）和資產(chǎn)收購（含直接資產(chǎn)收購和實(shí)物投資）兩大方面的稅法規(guī)則。

1.股權(quán)收購交易的稅收待遇。股權(quán)收購中，收購方公司正常情況下按照公平的市場價(jià)格加收購過程中相關(guān)費(fèi)用對(duì)所收購的股權(quán)進(jìn)行估價(jià)。購買方將來出售股份計(jì)算利潤時(shí)，以收購時(shí)公開市場價(jià)格為基礎(chǔ)。公司股份被收購時(shí)獲得的對(duì)價(jià)超出賬面價(jià)值時(shí)，不能通過提升資產(chǎn)的帳面價(jià)值來消除這一差異。被收購公司可結(jié)轉(zhuǎn)稅損的確認(rèn)不因交易屬于股權(quán)收購而受到影響。對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓主體而言，出售股份所獲的利得一般要課稅。如果股權(quán)出售價(jià)格低于公開市場價(jià)格，出售方確認(rèn)資本利得的同時(shí)需確認(rèn)捐贈(zèng)支出，并按法定限額進(jìn)行稅前扣除。

換股是收購交易中較受歡迎的新途徑，這是因?yàn)槟繕?biāo)公司股東在股權(quán)交換中不必課稅。換股包括股權(quán)交換和股權(quán)轉(zhuǎn)換兩種形式。股權(quán)交換指兩個(gè)現(xiàn)存公司通過股權(quán)交換成為母子公司關(guān)系。這一交易中，目標(biāo)公司（即子公司）股東負(fù)有潛在的稅收義務(wù)。收購方法人通常按資本交易進(jìn)行處理。由于從投資角度看交易不帶來實(shí)質(zhì)變化，因此對(duì)母公司股東沒有涉稅影響；股權(quán)轉(zhuǎn)換指現(xiàn)有一家或多家公司的股東將股權(quán)支付給新的持股公司，以換取新持股公司的股權(quán)，成為后者的子公司。在股權(quán)轉(zhuǎn)換中，子公司發(fā)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓按照日本稅法屬于應(yīng)稅事項(xiàng)，母公司為換股進(jìn)行的股票發(fā)行被視為籌資行為而不課稅。相應(yīng)地，同樣條件下的換股中，現(xiàn)有公司的股東不必確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的所得和損失。

2.資產(chǎn)收購的稅收待遇。在直接資產(chǎn)收購中，收購方收購具有持續(xù)經(jīng)營屬性的業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)確認(rèn)商譽(yù)，并可將商譽(yù)分期入賬，但不可以繼承對(duì)方的任何營業(yè)虧損。不過在單純的資產(chǎn)收購中商譽(yù)一般不予確認(rèn)。收購不符合持續(xù)經(jīng)營屬性的資產(chǎn)時(shí)，負(fù)商譽(yù)可以在再出售時(shí)計(jì)入應(yīng)稅所得，從而獲得納稅延遲。收購方支付的對(duì)價(jià)低于公開市場價(jià)格時(shí)，應(yīng)將所收購資產(chǎn)的計(jì)稅基礎(chǔ)逐步恢復(fù)到公開市場價(jià)格水平，相反情況下，超出部分應(yīng)視為捐贈(zèng)支出按法定限額進(jìn)行稅前扣除。日本稅法沒有對(duì)概括性購買資產(chǎn)時(shí)買價(jià)在各項(xiàng)資產(chǎn)間的分配進(jìn)行規(guī)定，一般是按照公開市場價(jià)格進(jìn)行即可。直接資產(chǎn)收購中，在轉(zhuǎn)讓具有持續(xù)經(jīng)營性質(zhì)的業(yè)務(wù)和單純銷售資產(chǎn)時(shí)，銷售方的稅收待遇沒有本質(zhì)差別。稅法不強(qiáng)制要求所出售資產(chǎn)必須遵循稅收上的折舊方法。公司通過資產(chǎn)或業(yè)務(wù)的出售而實(shí)現(xiàn)的資本利得和損失，分別屬于應(yīng)稅范圍和稅前扣除范圍。在稅收上應(yīng)該根據(jù)所轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的市場價(jià)格確認(rèn)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中未予確認(rèn)的利得。

日本并購稅法中，將實(shí)物投資視同為一種資產(chǎn)收購行為，并據(jù)此來分解各方的稅務(wù)處理和納稅義務(wù)。進(jìn)行實(shí)物投資一方將一部分資產(chǎn)用于建立新公司，自然會(huì)涉及到這部分資產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，因此進(jìn)行實(shí)物投資的公司原則上應(yīng)該確認(rèn)資本利得。僅當(dāng)控股比例、員工安置等指標(biāo)滿足一定條件時(shí)，才能獲得免稅或稅收延遲待遇。由于涉及資本收益分配，因此如果新法人建立后投資方才予以會(huì)計(jì)確認(rèn)，此類實(shí)物投資交易原則上是應(yīng)稅的，一定條件下方得以免稅或延遲納稅待遇。

（三）跨國兼并的稅法規(guī)則

確定日本法人所得稅的稅收主權(quán)范圍時(shí)，具有決定性意義的是公司法人的國別屬性。日本境內(nèi)公司是依據(jù)日本法律所組建的實(shí)體。日本本國法人需要就其來自于全球的所得交納法人所得稅，外國法人僅就來源于日本的所得和利得繳納所得稅?？鐕Y產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和實(shí)物投資的稅收待遇原則上相同。

日本民商法沒有就日本法人同外國實(shí)體間的合并設(shè)置特別規(guī)定。因此此類兼并的唯一實(shí)現(xiàn)途徑，是日本本國法人清算的同時(shí)轉(zhuǎn)讓其所有資產(chǎn)給國外實(shí)體，在稅收上被視同資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓對(duì)待。境內(nèi)公司對(duì)外國公司的任何實(shí)物投資行為原則上均應(yīng)稅，但實(shí)物資產(chǎn)投資占對(duì)方資產(chǎn)或股份比例達(dá)25%，并且滿足其他法定條件，該交易可免稅。若外國公司在向國內(nèi)公司進(jìn)行分配時(shí)將增值財(cái)產(chǎn)從日本境內(nèi)分支轉(zhuǎn)移給新的境內(nèi)分支，在滿足法定條件時(shí)可選擇享受免稅待遇。國內(nèi)和跨國股權(quán)收購間的重要不同是，在日本境內(nèi)未設(shè)立永久性辦事機(jī)構(gòu)的外國實(shí)體，如果其售出的日本境內(nèi)公司的股份低于該公司全部股份的5%，轉(zhuǎn)讓交易免稅。

二、日本并購稅制的成功經(jīng)驗(yàn)總結(jié)及改革路徑回顧

日本并購稅制保持著濃厚的制定法傳統(tǒng)，注重對(duì)法律原則進(jìn)行強(qiáng)化，試圖在技術(shù)層面窮盡所有可能出現(xiàn)的法律事實(shí)。總體上日本并購稅制呈現(xiàn)如下幾個(gè)形式特征：以直接稅為主，間接稅及其他稅收制度有效配合；中央稅為主，地方稅有效配合；國內(nèi)稅法為主，涉外稅法有效配合；強(qiáng)制性規(guī)范為主，任意性規(guī)范有效配合。日本公司并購稅制是在2001年稅制改革所構(gòu)建的所得稅為主體的稅法框架基礎(chǔ)上，經(jīng)過逐步的豐富與完善而形成的，但對(duì)于法人所得稅外其它稅種，尤其是對(duì)個(gè)人所得稅的強(qiáng)調(diào)力度明顯高于其他國家。這次改革全面調(diào)整了公司并購稅制的原則與價(jià)值取向，梳理和完善了并購稅制的法律條款。

（一）并購稅制的總體原則:應(yīng)稅為主，免稅為輔

對(duì)于并購交易的一般稅收待遇，從改革之前的以免稅為原則，以課稅為例外，轉(zhuǎn)變?yōu)橐詰?yīng)稅為原則，以免稅為例外。并通過嚴(yán)格區(qū)分適格并購（Qualifying Merger）和非適格并購 （Non-qualifying Merger），確定不同前提之下并購的稅收待遇。改革之前，日本稅法對(duì)待并購交易原則上是免稅的，僅當(dāng)其產(chǎn)生資產(chǎn)溢價(jià)的情況下是課稅的。但是稅制改革之后，發(fā)生在2000年4月1日及其之后的并購，原則上是應(yīng)稅的，僅當(dāng)滿足一定條件時(shí)才是免稅的。

（二）資產(chǎn)負(fù)債自主定價(jià)權(quán)的處理

2001年稅制改革禁止了并購交易稅務(wù)處理中資產(chǎn)負(fù)債自主定價(jià)權(quán)的使用。在2001年之前，并購交易中資產(chǎn)和負(fù)債的計(jì)稅基礎(chǔ)可以由納稅人根據(jù)市場價(jià)格自行確認(rèn)。隨著改革的推進(jìn)，公司法人的這一自由選擇權(quán)被取消。即使對(duì)資產(chǎn)負(fù)債計(jì)稅基礎(chǔ)的自主選擇僅僅是出于財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)目的而非避稅也不例外。改革之后，對(duì)于適格的兼并交易，在稅務(wù)處理上，資產(chǎn)和負(fù)債的計(jì)稅基礎(chǔ)按照賬面價(jià)值確認(rèn)；在非適格的兼并交易中，資產(chǎn)和負(fù)債的計(jì)稅基礎(chǔ)按照市場價(jià)值確認(rèn)。

（三）清算收入的課稅

2001年稅制改革廢除了清算收入課稅條款。改革之前，兼并交易所導(dǎo)致的股本增值應(yīng)被確認(rèn)為清算收入，被兼并公司需要就此納稅，在程序上要求單獨(dú)填報(bào)兼并交易清算收入的納稅申報(bào)表。稅制改革之后，對(duì)于適格兼并而言，轉(zhuǎn)為按照賬面價(jià)值確認(rèn)計(jì)稅基礎(chǔ)，計(jì)算清算收入，因此無論實(shí)質(zhì)上是否導(dǎo)致股本增值，在稅務(wù)會(huì)計(jì)角度均不產(chǎn)生應(yīng)納稅額。非適格的兼并交易中，納稅義務(wù)按照被兼并方最后一期納稅申報(bào)表上記載的市場價(jià)值來確定，而清算期報(bào)表與最后一期申報(bào)表不存在資產(chǎn)負(fù)債確認(rèn)的差異，因此致使清算所得稅的計(jì)算失去意義。正是由于這一原因，兼并清算所得課稅條款被廢止。

（四）視同股東股息紅利和資本利得的課稅

在2001年改革之前，如果兼并導(dǎo)致的股本增值與兼并中支付對(duì)價(jià)之和，超過實(shí)收資本和資本盈余之和，超出的部分將被視同為股息紅利課稅。改革之后，無論股本總額數(shù)量為多少，視同股息紅利課稅在適格兼并中都不再適用。不過在非適格兼并中，仍需根據(jù)被兼并公司未分配利潤確定視同股息紅利。非適格兼并中，如果存續(xù)公司還向被兼并方原有股東額外支付現(xiàn)金或者類似的補(bǔ)價(jià)，被兼并公司股東應(yīng)確認(rèn)出售股權(quán)的資本利得或損失。

總體上看，日本公司并購稅制建設(shè)和改革無疑堅(jiān)持了如下幾點(diǎn)：第一，進(jìn)一步規(guī)范并購稅法中的法律概念體系，增強(qiáng)其通用性，尤其是推進(jìn)公司并購稅收法律同公司法、反壟斷法、證券交易法在法律概念體系上的趨同。第二，通過稅務(wù)處理與財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)處理間的協(xié)調(diào)，進(jìn)一步平衡各類并購交易稅負(fù)。第三，更好地實(shí)現(xiàn)法人所得稅同個(gè)人所得稅的銜接，納稅義務(wù)的確認(rèn)中強(qiáng)調(diào)對(duì)稅收一般理論的遵守，大范圍清理原有突破稅法原理和原則的例外措施。

三、我國并購稅制的缺陷

我國稅制是以財(cái)政部、國家稅務(wù)總局下發(fā)的《關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》 （財(cái)稅〔2009〕 59號(hào)）為框架建立的。對(duì)日本并購稅制而言，我國并購稅制的思路是將并購類型的定義初步明確之后，再分別確定不同要件下各種并購的稅收待遇。但是由于并購交易分類的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，尤其是將并購對(duì)價(jià)支付形式同并購交易的歸類割裂開來，從而使得對(duì)并購交易分類不細(xì)，各類型間稅收待遇級(jí)距過大。此外，沒能夠有效地跟蹤并購交易的創(chuàng)新，從而導(dǎo)致法律事實(shí)和客觀事實(shí)的分野拉大。從價(jià)值取向上看，我國并購稅收立法更加強(qiáng)調(diào)反避稅價(jià)值取向，疏于對(duì)并購市場的引導(dǎo)和并購活動(dòng)資源配置效率的增進(jìn)。

非對(duì)稱性激勵(lì)是并購稅收發(fā)揮作用的主要途徑，對(duì)于非對(duì)稱性激勵(lì)的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)及力度掌握是考察一國并購稅制有效性的重要指標(biāo)。從這一角度來看，我國并購稅制存在很大不足。首先，盡管包括日本在內(nèi)的世界各國并購稅制普遍嚴(yán)于一般所得課稅，但我國并購稅制條款設(shè)置過于嚴(yán)苛，這同企業(yè)所得稅法所確立的一般原則存在沖突。其次，由于我國并購稅法條款對(duì)資本弱化嚴(yán)加防范，公司并購業(yè)務(wù)中財(cái)務(wù)杠桿的運(yùn)用受到極大限制，極其意外地限制了并購融資模式的創(chuàng)新。再次，我國并購稅制在促進(jìn)市場效率方面貫徹了簡化稅制和中性稅收原則，線條過粗的并購稅收制度不能同日益復(fù)雜化的并購交易相適應(yīng)，往往會(huì)出現(xiàn)無法可依的困局。另外，我國并購稅收制度疏于對(duì)公共福利的完整考慮，尤其是境內(nèi)并購交易稅收制度完全沒有考慮壟斷問題導(dǎo)致的市場效率和公共福利損失。

四、基于日本并購稅制經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國并購稅制改革建議

完善我國并購稅制首要的是從稅法秩序的角度重構(gòu)并購稅制的基本原則。并購課稅不但是對(duì)財(cái)產(chǎn)的一種法定征收，同時(shí)也是交易秩序的主要構(gòu)成部分。首先，并購導(dǎo)致的社會(huì)福利損失，必須能夠被稅收再分配和資源配置功能帶來的福利增進(jìn)有效彌補(bǔ)，即并購稅制須符合社會(huì)福利原則要求。其次，既然我們需要把握法效率與正義的雙重價(jià)值，那么并購稅收就務(wù)必要堅(jiān)持效率原則，亦即交易有效原則。再次，市場和企業(yè)是交易實(shí)現(xiàn)的兩種基本模式，并購交易使得企業(yè)內(nèi)部交易替代市場交易，則并購稅制還需要堅(jiān)持組織和治理優(yōu)化原則。

完善我國并購稅制的核心是著力優(yōu)化具體稅法規(guī)則。第一，我國并購稅收的條款設(shè)計(jì)并沒有聯(lián)系自然人資本利得課稅對(duì)并購交易法人所得稅進(jìn)行總體考慮，重復(fù)課征問題仍然突出。有必要聯(lián)系并購交易的對(duì)價(jià)支付和主體法人資格的存續(xù)狀況，細(xì)化法人和自然人股東所得課稅的分界。第二，應(yīng)該摒棄過去的雙主線條款結(jié)構(gòu)安排，參考日本等發(fā)達(dá)國家并購稅制的有益之處，明確以并購交易為歸類原則，從交易模式創(chuàng)新角度，在并購融資、并購支付、并購交易法人組織結(jié)構(gòu)三個(gè)方向上，細(xì)化并購稅收法律條文結(jié)構(gòu)。第三，需要在資本利得、投資收益的構(gòu)成要件、實(shí)現(xiàn)環(huán)節(jié)和實(shí)質(zhì)稅收屬性四個(gè)方向上，細(xì)化并購交易主體的稅收待遇。第四，需要進(jìn)一步科學(xué)配置程序條款，引進(jìn)和實(shí)踐先進(jìn)的稅法理念。我國并購稅制應(yīng)在以市場為基礎(chǔ)增進(jìn)稅法調(diào)節(jié)作用的同時(shí)，參照日本等國稅制中的普遍做法，進(jìn)一步豐富自主選擇性適用條款，適應(yīng)并購交易和金融工具創(chuàng)新。第五，應(yīng)進(jìn)一步完善跨國并購稅法條款。統(tǒng)一對(duì)境內(nèi)、跨境并購的交易類型劃分、所得確認(rèn)和應(yīng)稅性確定實(shí)施同樣的標(biāo)準(zhǔn)，在指標(biāo)保持一致的基礎(chǔ)上可以對(duì)各指標(biāo)設(shè)置不同的區(qū)間標(biāo)準(zhǔn)。在稅收待遇上，尤其是適用稅率和課稅環(huán)節(jié)及應(yīng)稅所得現(xiàn)金流監(jiān)控上，對(duì)跨境并購展開特殊的規(guī)則設(shè)計(jì)。

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