韓 冷

韓冷/長(zhǎng)治職業(yè)技術(shù)學(xué)院助教，在讀碩士（山西長(zhǎng)治046000）。

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是中國(guó)幾千年來法律實(shí)踐活動(dòng)及其成果的統(tǒng)稱，是指從上古起止清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩(wěn)定性和持續(xù)性的法律文化。其璀璨輝煌、內(nèi)涵深邃，具有中華民族的鮮明特色。它與中國(guó)歷史、中國(guó)法制史有著密切聯(lián)系，也與社會(huì)學(xué)科相聯(lián)系。它所涉及的是中國(guó)法律體系中的一些重要的立法和司法制度以及與此相關(guān)的法律文化，這些內(nèi)容和中國(guó)的傳統(tǒng)文化息息相關(guān)并將深深影響我們現(xiàn)代人的思維和行動(dòng)。關(guān)于中華法系的特征問題，可謂百家異說，但在一些主要問題上卻一致。如在法律和道德的問題上，皆認(rèn)為存在“德刑并用”；在思想指導(dǎo)上，大多認(rèn)為儒家思想占據(jù)主流；在立法問題上，莫不承認(rèn)“法自君出”等?，F(xiàn)主要分為以下四點(diǎn)論述。

一、禮法結(jié)合，倫理本位

張晉藩先生認(rèn)為，在漢代以前，禮使很多方面制度化，而法或者說是刑僅僅是一種救濟(jì)的手段或途徑。到了漢代儒家將引禮入法發(fā)揚(yáng)光大，西晉時(shí)期步入重要階段。以后，禮作逐漸蛻變成一種近似于道德的體系。到了唐代時(shí)期，禮方才獲取了法的形式，組成了封建時(shí)期的法律的的主要內(nèi)容，這就是中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化的一個(gè)極其特別的一點(diǎn)。

我贊成這樣的觀點(diǎn)，即禮與法的相互結(jié)合和滲透構(gòu)成中國(guó)傳統(tǒng)法文化的核心。禮的要義在于命定身份等級(jí)的差別，這種差別是森嚴(yán)且不可僭越。禮與法的結(jié)合是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化極為重要的一個(gè)方面，兩者相輔相成，相互配合。當(dāng)禮義表現(xiàn)為抽象的倫理原則時(shí)，需要法律以具體的規(guī)則去落實(shí)和貫徹；當(dāng)禮義表現(xiàn)為瑣碎的生活規(guī)范時(shí)，又需要法律明定違反的后果。然而，禮與法作為兩種統(tǒng)治手段，其作用是不同的，使用原則亦有所不同，比如“禮不下庶人，刑不上大夫”。二者結(jié)合在立法上表現(xiàn)：第一，制定了“保護(hù)‘君為臣綱’的法律”；第二，制定了“保護(hù)‘父為子綱’的法律”；第三，制裁了“保護(hù)‘夫?yàn)槠蘧V’的法律”。其形成途徑有二：一是封建統(tǒng)治階級(jí)直接引用儒家的經(jīng)典作為立法的根據(jù)；二是直接把禮義道德規(guī)范納入法律。

禮法二者的結(jié)合，使得法律具有倫理化的特征。二者都重在強(qiáng)調(diào)和突出家族和階級(jí)的等差及秩序，故而梁漱溟先生說：“只有宗法社會(huì)可說是家族本位，此見甄克斯《社會(huì)通詮》中國(guó)卻早蛻成宗法社會(huì)……此時(shí)必須用‘倫理本位’這話，乃顯示了中國(guó)社會(huì)的關(guān)系而解答了重點(diǎn)問題”。

正因?yàn)槎Y法結(jié)合，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化具有了濃厚的宗法倫理色彩。倫理即合理的人際關(guān)系脈絡(luò)，是人之為人的綱。它命定和統(tǒng)治家內(nèi)的關(guān)系，然后以家為中心，擴(kuò)散用于家族、鄉(xiāng)里、社會(huì)和國(guó)家，成為構(gòu)造和調(diào)整傳統(tǒng)中國(guó)的家、族、鄉(xiāng)、社會(huì)和國(guó)家各種關(guān)系與秩序的基本準(zhǔn)則?；诠糯袊?guó)是一個(gè)建立在自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的鄉(xiāng)土社會(huì)，將傳統(tǒng)的中國(guó)定位于一個(gè)家族倫理型的社會(huì)是符合實(shí)際的。

二、德主刑輔，君權(quán)至上

中國(guó)傳統(tǒng)法律中一直貫穿著德主刑輔的觀念，從西周統(tǒng)治者伊始，就具有這種觀念，認(rèn)為應(yīng)該明德慎罰。到了漢朝，真正形成了德主刑輔的觀念，并且這一觀念深得封建時(shí)代的統(tǒng)治者們的歡心和贊同。統(tǒng)治者們通過明德這一方式旨在將人民的犯罪意圖扼殺于襁褓中，而慎罰則充分發(fā)揮了法或者刑禁民為非這一教化的功用。說白了，德與刑這二者一文一武、一張一弛都是為了建設(shè)一個(gè)尚德明法的社會(huì)，從而進(jìn)一步鞏固封建統(tǒng)治的穩(wěn)定。

董仲舒把“德主刑輔”說和他的天人感應(yīng)論以及陰陽五行說結(jié)合起來，給“德主刑輔”說披上了神權(quán)的外衣。最著名的的，《唐律疏議》在開篇《名例》中便說“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，兩者猶昏曉陽秋相須而成者也”。

的確，在傳統(tǒng)法律文化中，君權(quán)至上應(yīng)該說是相當(dāng)突出的特點(diǎn)。君主要想使臣民服從法令，就必須保持君主的至尊地位并掌握使法令得到貫徹的權(quán)勢(shì)。在封建制度下，君主的言論是金科玉律，神圣不可侵犯。君權(quán)至上，法自君出完全適應(yīng)了統(tǒng)治階級(jí)加強(qiáng)專制皇權(quán)和統(tǒng)治人民的政治需要。

三、家國(guó)一體，義務(wù)本位

梁治平先生認(rèn)為，在古人的觀念里，家與國(guó)的界限并不十分清楚。古人慣以忠、孝相提，君、父并舉，視國(guó)政為家政的擴(kuò)大，縱沒有將二者完全混同，至少是認(rèn)為家、國(guó)可以相通，其中并無嚴(yán)格的界限。實(shí)際上，古時(shí)候的家亦非現(xiàn)代人習(xí)見的原子式小家庭，而是在結(jié)構(gòu)上近乎人類學(xué)上所謂氏族的那種依單系親屬原則組成的社群。這種我們通常以家族名之的社群擁有廣泛的社會(huì)職能，其中甚至包括一定的行政和司法職能。古人以“國(guó)家”二字連用，或者指諸侯國(guó)，或者指天下，正好表明了二者的一致性。《大學(xué)》所謂“齊家治國(guó)平天下”的著名公式，雖然后來只具有一種文化上的規(guī)范性意義，當(dāng)時(shí)卻是關(guān)于社會(huì)現(xiàn)實(shí)形態(tài)的直接反映。古時(shí)所謂的“家”與“國(guó)”根本上是一回事。早期的家國(guó)合一，直接表現(xiàn)在國(guó)家組織的實(shí)體上面。

秦以后，中國(guó)雖然施行了地域性統(tǒng)治，但家國(guó)合一，以家作為國(guó)之基本單位的文化特征已經(jīng)傳承并持續(xù)下來。在地域性統(tǒng)治下，家乃是間接地作為國(guó)之基本單位，而經(jīng)過儒家改造的“禮”有力地維護(hù)了此一傳統(tǒng)?！岸Y”經(jīng)儒家改造后，被注入了更多的道德內(nèi)容，并且逐漸有了一種心理學(xué)基礎(chǔ)，這使它傾向于成為一種個(gè)人修行的功夫，實(shí)際上能夠適用于所有人。但是另一個(gè)方面，禮依然是融家、國(guó)于一的單一規(guī)范……是建立在官紳政治之間接基礎(chǔ)上的一套發(fā)達(dá)的政治哲學(xué)，在這種新的秩序里面，家族既是社會(huì)的基本單位，又是文化的最小實(shí)體。比如，“孝”不僅僅是文化意義上的，更是維系家國(guó)一體的關(guān)鍵性的“禮”，在家為“孝”，在國(guó)為“忠”，從文化理念到社會(huì)行為規(guī)范維系了家國(guó)合一。梁治平先生強(qiáng)調(diào)，“家國(guó)部分的混一格局”是“理解中國(guó)傳統(tǒng)文化特質(zhì)的關(guān)鍵所在”。

我認(rèn)為，中國(guó)古代是以家庭和家族作為社會(huì)的基本構(gòu)成單位和國(guó)家政權(quán)的社會(huì)基礎(chǔ)，個(gè)人是家族的縮小，國(guó)家是家族的放大。整個(gè)社會(huì)，包括統(tǒng)治階級(jí)在內(nèi)，形成了一個(gè)自上而下的金字塔式的權(quán)力機(jī)構(gòu)，所有下層的人們都必須對(duì)上層履行義務(wù)。在家族中，同樣存在長(zhǎng)尊幼卑，以致“父要子亡，子不得不亡”成了天經(jīng)地義，卑幼者一律要對(duì)尊長(zhǎng)者無償?shù)亓ΡM義務(wù)。反映到法律上，也就是法律對(duì)這種義務(wù)本位的肯定。義務(wù)本位的禮法結(jié)構(gòu)一方面壓制個(gè)人的私權(quán)利，另一方面又?jǐn)U大個(gè)人應(yīng)盡的義務(wù)，從而造成個(gè)體權(quán)利的不平衡，大部分人都是義務(wù)重于權(quán)利。

四、情理法通，追求和諧

陳顧遠(yuǎn)先生論“中華法系”之特征說：“中國(guó)法系于‘國(guó)法’之外，而仍同時(shí)重視‘天理’，重視‘人情’，以表現(xiàn)其特征?！标惓谙壬选耙蕴炖碜鳛榉ǖ睦碚摳鶕?jù)，并以合乎天理作為立法的指導(dǎo)思想”，“要求法律順乎人性，合情合理”，看作是中華法系三大特點(diǎn)之一。

在現(xiàn)在的這個(gè)社會(huì)里，接受過各種教育的人們大都會(huì)認(rèn)為和崇尚“法律至上”，孰不知這四個(gè)字在古代的中國(guó)是步履維艱，與之格格不入。馬曉紅教授考察了二十五史，結(jié)論是發(fā)現(xiàn)中國(guó)古代法為孝子為烈女為義士等等而屈。正是因?yàn)橹袊?guó)法律傳統(tǒng)表現(xiàn)為重人情輕“法律”，所以法條成為維護(hù)人情的工具，必要時(shí)可以人情為上。在中國(guó)爭(zhēng)取權(quán)威的斗爭(zhēng)中，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的“人情文化”占據(jù)了上風(fēng)，人情的強(qiáng)大壓滅了法的權(quán)威，即使有嚴(yán)格執(zhí)法的個(gè)例，但卻不能得到民眾和統(tǒng)治者的認(rèn)同，因?yàn)榉ū旧淼膬r(jià)值不是最終的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

追求和諧是中華文化的一個(gè)傳統(tǒng)。早在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，社會(huì)上不同的利益主體就從各自的利益出發(fā)，提出不同的救世主張?；靵y的社會(huì)背景使各派學(xué)者都在思考如何才能使這混亂的社會(huì)變得有序？這導(dǎo)致各學(xué)派對(duì)秩序與和諧有著共同的追求，雖然在具體追求的途徑方面，各家的側(cè)重點(diǎn)有所不同，但是對(duì)“和諧”的追求卻是共通之處。

對(duì)于成千上萬居住于村落的村民而言，生活中所發(fā)生的糾紛，盡量爭(zhēng)取在官府外解決。家族成員之間的事情，主要通過家長(zhǎng)、族長(zhǎng)來解決。家族以外的糾紛，則由鄰里、里老及地方紳士調(diào)停解決。在百姓眼中,人們依據(jù)鄉(xiāng)規(guī)民約,由鄉(xiāng)里宗親調(diào)處糾紛與訴諸衙門，由官衙憑借王法裁決案件，是截然不同的兩碼事。瞿同祖先生在談到古代中國(guó)的法律與人民生活時(shí)，認(rèn)為理論的教化和法律的性質(zhì)都引導(dǎo)人們遠(yuǎn)離法律,“因它主要是刑法，犯法便要受刑”，這是一種恥辱。所以“士大夫以家法約束子弟，對(duì)違反者以家法懲治、撲責(zé)。潔身自好者終身不入公門?！笨梢哉J(rèn)為，息訟是中國(guó)多數(shù)百姓在處理私人爭(zhēng)端時(shí)的一般想法，它的一個(gè)基本方法便是調(diào)解。息事寧人；大事化小，小事化了；多一事不如少一事；等等。這些豐富的民間詞匯，多少反映了黎民百姓在一般權(quán)益爭(zhēng)執(zhí)面前所采取的態(tài)度。這種息事寧人的思想意識(shí)的形成，一方面無疑與封建正統(tǒng)思想的長(zhǎng)期灌輸和熏陶有關(guān)，潛移默化所使然；另一方面恐怕還在于人們自身生活經(jīng)驗(yàn)的積累。普通人群對(duì)于一般私權(quán)糾紛所持的“多一事不如少一事”的“息訟”觀及抱持與國(guó)家法律無涉的態(tài)度，體現(xiàn)了他們對(duì)于封建國(guó)家司法機(jī)關(guān)及其職能的認(rèn)識(shí)和看法。

總之，就當(dāng)時(shí)人們的社會(huì)生活而言，無訟是一種理想的狀況，息訟是糾紛解決機(jī)制的最好選擇。中國(guó)古代絕大多數(shù)私權(quán)糾紛和一些輕微犯罪，通過家長(zhǎng)、宗族、鄉(xiāng)里被解決。雖然這種建立在家長(zhǎng)制和封建倫理基礎(chǔ)上的糾紛解決機(jī)制，從現(xiàn)代的角度看并不盡科學(xué)，但在當(dāng)時(shí)卻被社會(huì)普遍認(rèn)同和接受，是那個(gè)時(shí)代社會(huì)的客觀需要。

中國(guó)傳統(tǒng)法文化是中華民族寶貴的精神財(cái)富，許多方面表現(xiàn)了中華民族的先進(jìn)性，是中華民族文化積淀的集中體現(xiàn)，為保持古代社會(huì)穩(wěn)定和民族昌盛起了積極作用。蘊(yùn)含于其中的民族性的合理的因素，譬如，禮法結(jié)合，法律與道德相互支持；注重教化的傳統(tǒng)；法、理、情相統(tǒng)一以締造和諧的環(huán)境等等，不能說放之四海而皆準(zhǔn)，但是對(duì)于現(xiàn)代中國(guó)的法治建設(shè)確實(shí)是值得重新審視并開發(fā)利用的。

[1] 倪茂．比較法學(xué)探析［M］．法制出版社，2006（10）

[2] 徐忠明．中華法系研究的再思［J］．南京大學(xué)法律評(píng)論（南京大學(xué)學(xué)報(bào)特刊），1999

[3] 梁治平．尋找自然秩序中的和諧［M］．中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002（11）

[4] 張晉藩．張晉藩文選［M］．中華書局，2007（6）

[5] 楊鶴皋．中國(guó)法律思想史［M］．北京大學(xué)出版社，1988（10）

[6] 馬小紅．中華法系特征的再探討［J］．中外法學(xué)，1994（2）

[7] 張晉藩．中華法系的回顧與前瞻［M］．中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007（8）

[8] 何勤華．歷史視野中的和諧與法治——何勤華教授在華東政法學(xué)院的演講．中國(guó)民商法律網(wǎng)

[9] 王立民．也論中華法系［J］．華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2001（5）

[10] 馬小紅．禮治、法治之辨［J］．法制史周刊