傅麗芳

（河海大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京，211100）

0 引言

繼我國證券、期貨市場的跌宕起伏后，除了以前的證券類的股票與國債兩種糾紛外，現(xiàn)在比較常見的是銀行理財(cái)產(chǎn)品類合同糾紛，這些均是委托理財(cái)合同類糾紛。而合同效力是糾紛爭議焦點(diǎn)之一，而在信息化技術(shù)高度發(fā)展的今天，新出現(xiàn)的合同形式對合同的效力影響巨大。在論述新型合同形式對合同效力影響之前，首先，我們需要明確委托理財(cái)合同的概念等基本信息。

1 委托理財(cái)合同的概念及評析

所謂委托理財(cái)合同，是指委托人將其資產(chǎn)交付給受托人并由后者將該資產(chǎn)投資于證券、期貨等交易市場或者以其他形式進(jìn)行管理，所獲利益由雙方按照約定進(jìn)行分配或者由受托人收取管理費(fèi)的商事性理財(cái)合同。這里采用的是廣義界定，即將證券、期貨、國債類委托理財(cái)糾紛和銀行理財(cái)產(chǎn)品糾紛均納入進(jìn)來。將理財(cái)對象限定為資產(chǎn)，符合實(shí)踐中一般意義上資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的情況。這里的資產(chǎn)采用的是會計(jì)學(xué)上的概念，是主體擁有或控制下的可轉(zhuǎn)換成貨幣的經(jīng)濟(jì)資源，諸如各種收入、債權(quán)和其他等。而將合同落腳于商事性理財(cái)合同，是因?yàn)椋菏紫瘸姓J(rèn)部分民事合同的商事化趨勢，其次認(rèn)可委托理財(cái)合同的理財(cái)性質(zhì)，而正是基于此種理財(cái)性質(zhì)使得該種合同更具商事化，這其實(shí)吸收了已經(jīng)廢止的經(jīng)濟(jì)合同法的部分精髓。承認(rèn)委托理財(cái)合同為商事合同，則更加強(qiáng)調(diào)契約自由精神，對于委托理財(cái)合同以及相關(guān)的經(jīng)濟(jì)行為來講具有深遠(yuǎn)的意義。

2 電子信息化背景下的合同形式與合同效力的關(guān)系

2.1 合同的有效性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我國民法通則第55 條中明確了，任何民事法律行為要想合法有效須以三個條件為準(zhǔn)，分別是行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，行為人的意思表示是真實(shí)可靠的，行為人的行為是沒有違反法律或社會公共利益。而結(jié)合合同法的規(guī)定，合同生效要件應(yīng)該具有主體適格、意思表示真實(shí)一致、內(nèi)容明確合法、具有法定形式等四項(xiàng)。在這里，需要重點(diǎn)關(guān)注的是合同形式問題，主要是看合同形式是否符合法定要求。

2.2 以電子合同為主的新型合同形式情況介紹

所謂合同的形式是當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致后的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的外在表現(xiàn)，也是合同內(nèi)容的載體。我國民法通則第56 條明確規(guī)定，民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。但當(dāng)法律規(guī)定需要有特定形式時，則應(yīng)依照法律規(guī)定來。從我國合同法第10 條的規(guī)定來看，合同形式主要有書面形式、口頭形式、其他形式。書面形式主要指以文字等有形的表現(xiàn)形式訂立合同的方式，主要有合同書、信件、數(shù)據(jù)電文三類。合同書作為最典型也是最重要的書面形式，一般是載有合同條款且有當(dāng)事人雙方的簽字或蓋章的文書等。而有雙方的簽字或蓋章主要表明雙方就合同書中的內(nèi)容達(dá)成了一致意見，否則合同書不被法律認(rèn)可。按照合同法的規(guī)定，合同書一般具有八項(xiàng)條款：當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；標(biāo)的；數(shù)量；質(zhì)量；價款、報酬等；合同履行的地點(diǎn)、方式、期限等；違約責(zé)任；糾紛解決方式。合同法中的信件與一般的書信有差別，它是載有合同條款的文書并且是雙方當(dāng)事人通過書信交往而積累下來的文件組，最重要的是這類文件組能用來證明合同關(guān)系和內(nèi)容的存在。數(shù)據(jù)電文則是隨著互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展與推廣后的產(chǎn)物，這一產(chǎn)物在今天已經(jīng)非常普遍。以至于出現(xiàn)大量的以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等能明確當(dāng)事人雙方達(dá)成了意思表示的一致的電子信息形式訂立的合同，可叫做電子合同，還可做廣義、狹義的劃分。前者指通過電子、光學(xué)或其他類似手段撰寫的，含有當(dāng)事人各方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議等，也就是那些以數(shù)據(jù)電文表達(dá)的合同，1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會通過的《電子商務(wù)示范法》中有類似規(guī)定。后者則專指通過電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換方式表達(dá)的無紙化合同。其他形式其實(shí)是一個兜底條款，也是符合法律的發(fā)展性要求的，如推定、行為、經(jīng)過公證、登記、批準(zhǔn)等形式的。比如委托理財(cái)中若一方代理操作另一方的股票賬戶上的交易等也可推定為是一種委托理財(cái)行為，往來交易記錄、資金匯款等可視作委托理財(cái)合同中的主要條款。這樣的形式既可認(rèn)定為其他形式，有時也表現(xiàn)為書面形式中的數(shù)據(jù)電文。但問題是這樣的形式存在很大的風(fēng)險與漏洞。典型的如交易記錄可能因?yàn)榛覊m、震動、潮濕、靜電而帶來數(shù)據(jù)傳輸或存儲謬誤，或因軟、硬件自身設(shè)計(jì)的缺陷而使得數(shù)據(jù)錯誤，我們很難預(yù)見和預(yù)防這類錯誤。更難的是人為惡意利用技術(shù)來篡改或清除交易記錄。一旦如此，后果難以想象，甚至顛倒黑白。預(yù)防的手段是電子簽名。在這里，我們要感謝科技的進(jìn)步。

3 委托理財(cái)?shù)暮贤问綄ζ湫ЯΦ挠绊?/h2>

委托理財(cái)合同的形式要符合法定要求，基于委托理財(cái)合同的形式是多種多樣的，便帶來了效力認(rèn)定的困難，基于市場經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展與糾紛的復(fù)雜化，加之社會逐漸由熟人社會走向陌生人社會的趨勢，委托理財(cái)合同的法律形式具有特殊性。一方面，依據(jù)委托理財(cái)?shù)姆诸惖刃纬蓸?biāo)準(zhǔn)化或具有普世價值的合同，這樣有利于委托理財(cái)?shù)陌l(fā)展與法律規(guī)制。另一方面參照金融機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)管理合同為藍(lán)本進(jìn)行適當(dāng)修訂，或者將委托理財(cái)合同、擔(dān)保合同、銀行付款憑證、收據(jù)復(fù)印件、證交所股票交易賬戶上的交易記錄等在相關(guān)行政管理部門進(jìn)行備案，或者通過網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)提交所有電子形式的委托理財(cái)合同，當(dāng)然，這些合同需要有簽名或者錄音錄像等可證實(shí)身份的資料。然后通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行信息的互通有無，在同一系統(tǒng)內(nèi)可以查詢，這樣有利于保障主體權(quán)益，也有利于政府監(jiān)管。

4 有效委托理財(cái)?shù)暮贤问皆O(shè)計(jì)及理由

4.1 有效委托理財(cái)?shù)暮贤问皆O(shè)計(jì)

委托理財(cái)合同需要何種特殊法律形式？我認(rèn)為委托理財(cái)合同應(yīng)采用合同書、特殊信件、特定電子合同的書面形式和極少量的口頭形式、極少量的其他形式。書面形式中合同書比較簡單，當(dāng)事人均簽字或蓋章即可。特殊信件特殊在加了公章或簽有事前的確認(rèn)書。特定電子合同包括，一類是具有電子簽名等加密處理的，一類是普通電子合同但在事后通過請求法院給予證據(jù)保全的，第三類即所謂的變通做法：交易雙方通過電子數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡(luò)上達(dá)成意向，一方打印出紙質(zhì)版的，然后簽名或蓋章后通過郵寄、快遞、傳真等發(fā)給對方，對方收到后簽名或蓋章成立合同。而設(shè)計(jì)委托理財(cái)合同的形式時，還允許極少量的口頭形式、極少量的其他形式，諸如允許手機(jī)短信和語音、網(wǎng)頁信息、錄音錄像、QQ 聊天記錄與語音、微信、YY 語音等成為合同內(nèi)容。極少量的其他形式如法律推定。法律推定窮盡大眾能想象到的可能性，基于事物的發(fā)展規(guī)律、合理的交易習(xí)慣和公序良俗，得出為大眾認(rèn)可和接受的替代方案。但這些極少量是有一定的構(gòu)成條件：一是金額比較小，美國合同法規(guī)定高于 500 美元的貨物買賣要采書面形式，則低于500 美元的貨物買賣可采其他形式。而貨物買賣合同是典型的商事合同，同樣為商事合同的委托理財(cái)合同，也可做類似規(guī)定。二是時間比較短，美國合同法規(guī)定一年以后履行的合同要采書面形式，則不足一年的可采其他形式。三是當(dāng)事人之間存在特殊關(guān)系如親朋好友，基于中國熟人社會的特色文化。對委托理財(cái)合同口頭形式或其他形式的三個限定，也是為了更好的規(guī)制委托理財(cái)合同，同時兼顧該種合同特殊性的考量。

4.2 有效委托理財(cái)?shù)暮贤问皆O(shè)計(jì)理由

采用合同書、特殊信件、特定電子合同的書面形式是因?yàn)椋菏紫龋瑫嫘问绞钦f合同以文字等有形的表現(xiàn)方式訂立的。采用書面形式的優(yōu)點(diǎn)是通過文字憑據(jù)能確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，既有利于合同主體依據(jù)該文字憑據(jù)作出履行，在發(fā)生矛盾沖突時也便于查詢，準(zhǔn)確確定主體的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任，這樣會使得糾紛的解決更加合理公正。其次，合同的書面形式分為法律規(guī)定的形式和當(dāng)事人約定的形式的。不管是原經(jīng)濟(jì)合同法還是現(xiàn)在的合同法，都明確規(guī)定了某些合同必須采用書面形式，這些合同有一個特點(diǎn)就是標(biāo)的額較大而且不能即時結(jié)清，委托理財(cái)合同中的標(biāo)的額也是比較大的，不管雙方約定的資產(chǎn)管理時間是短期、中期還是長期的，也都是不能即時結(jié)清的。再次，也是為盡可能避免口頭表示不清晰造成被詐騙，或防止發(fā)生糾紛時對方提供偽證等使得矛盾更復(fù)雜，故而委托理財(cái)合同采用的是特殊信件、特定電子合同。最后，委托理財(cái)合同采用這些特殊形式，會使得委托理財(cái)發(fā)展的更好，法律規(guī)制方面也更到位，也能更好的保障主體權(quán)益，當(dāng)然也會便于政府的監(jiān)管，從而防控市場風(fēng)險等。

5 小結(jié)

總之，委托理財(cái)合同糾紛本身就已非常復(fù)雜，而除卻內(nèi)容的復(fù)雜，在當(dāng)今社會信息技術(shù)高度發(fā)展的趨勢下，合同形式的復(fù)雜程度也是與日俱增，由此，我們更要做好相關(guān)防范工作，以備更好的解決委托理財(cái)合同糾紛問題。

[1]尹田.法國現(xiàn)代合同法[M].法律出版社，1995

[2]劉貴祥.合同效力研究[M].人民法院出版社，2012,3.

[3]王利明著.合同法新問題研究[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，2003.

[4]王澤鑒.債法原理第一冊基本理論·債之發(fā)生（契約、代理權(quán)授予、無因管理）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

[5]呂宇、何瓊.金融類委托理財(cái)合同的形式和效力[J].中國審判，2008，8.