肖偉志，汪 婷

(湘潭大學 信用風險管理學院，湖南 湘潭 411105)

一、問題的提出與本文的思路

在我國法律中，只有《合同法》提到了“合同書”這個概念，且僅在“合同的訂立”這一章。合同的訂立，是民商事主體之間進行討價還價以求達成交易的談判過程。從關系契約論的角度，我們既可以把合同的訂立看作“有關規(guī)劃將來交換的過程”的一個環(huán)節(jié)，也可以看作使這種“取向于未來交換的規(guī)劃”得以可能的一個前提。[1]4從談判的角度來看，合同訂立的過程，就是一個表達己方意圖、探尋對方意圖、尋求雙方共識的過程。在私法自治的視野里，這個過程表現(xiàn)為一系列的表意行為。合同的成立，即談判各方就主要條款達成合意，是合同訂立過程可能產(chǎn)生的結果。事實上已經(jīng)發(fā)生的訂立過程，是否產(chǎn)生了“合意達成”的結果，是否走到了“合同成立”這一終點，需要根據(jù)相關法律規(guī)則對這一過程中的表意行為的性質、內(nèi)容、效果作出認定與解釋。筆者將這樣的法律規(guī)則稱之為“合同成立裁判規(guī)則”。

我國《合同法》中“合同的訂立”一章，是我國“合同成立裁判規(guī)則”體系的主體部分。(1)除了《合同法》之外，有些立法也會就合同成立的問題作出規(guī)定，比如《招標投標法》《拍賣法》就經(jīng)由招投標程序、拍賣程序簽訂合同時的合同成立問題作出了規(guī)定?！侗ｋU法》就保險合同的成立、《擔保法》就保證合同的成立作出了規(guī)定。這些法律規(guī)定也是“合同成立裁判規(guī)則”體系的組成部分。該章共34個條文，內(nèi)容涵蓋訂立合同的主體、訂立合同的形式、合同條款、要約與承諾、合同書、確認書、格式條款、締約過失責任。第13條規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！痹摋l至第31條以及第34條第一款，即“承諾生效的地點為合同成立的地點”，都是以要約與承諾為規(guī)范對象。毫無疑問，法官可以根據(jù)這些規(guī)定作出合同成立或不成立的裁判。它們屬于“合同成立裁判規(guī)則”，筆者稱之為“要約承諾規(guī)則”。該章有4個條文提到“合同書”，在第11條對“書面形式”下的定義中，“合同書”與信件、數(shù)據(jù)電文等被作為書面形式的典型代表。(2)《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！钡?2條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！眴渭儚恼Z義來看，此條中的“合同書”，似乎并不只是一種書面形式的代表。第35條規(guī)定了“采用合同書形式訂立合同”的情形下合同成立地點的確定規(guī)則。(3)《合同法》第35條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點?！钡?7條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！薄逗贤ā返?2條、第35條、第37條都是針對“采用合同書形式訂立合同”這一特定情形。如果我們將《合同法》第32條、第35條、第37條規(guī)定視為一個整體，稱之為“合同書規(guī)則”，那么，合同書規(guī)則是“合同成立裁判規(guī)則”嗎？如果是，它能夠獨立適用嗎？亦即法官僅僅依據(jù)這些規(guī)定就可以作出合同成立或不成立的裁判嗎？這就是合同書規(guī)則的獨立性問題。

筆者以“合同成立”“合同書”“要約承諾”等關鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進行檢索，根據(jù)案件相關程度，整理出2017年度發(fā)布的300份裁判文書。其中，法官僅依據(jù)要約承諾規(guī)則裁判合同成立爭議的文書有63份；僅依據(jù)《合同法》第32條的規(guī)定來裁判的有192份；既適用了要約承諾規(guī)則，又適用了第32條的有45份。

在僅依據(jù)《合同法》第32條進行裁判的192個案件中，法官的裁判思路非常簡單，只要認定當事人之間存在書面合同且已在合同上簽字或蓋章，即可依據(jù)第32條認定合同成立。在既適用要約承諾規(guī)則又適用第32條的45個案件中，法官引用法條的方式有兩種：一種是同時援引《合同法》第25條(“承諾生效時合同成立”)和第32條；另一種是在說理部分運用要約承諾理論，在法條援引部分引用第32條。在這45個案件中，有24個案件是二審終審，其中的17個案件一審二審裁判結論相同。這17個案件，并沒有明確區(qū)分要約承諾規(guī)則與合同書規(guī)則，通常將最后一方當事人在書面合同上的簽章行為視為作出承諾的行為，或者認為雙方在合同上簽字或蓋章即表明雙方要約與承諾的完成。在另外7個案件中，一審、二審法院分別適用了要約承諾的規(guī)定和第32條后，作出了不同的裁判，亦即如果一審法院依據(jù)要約承諾的規(guī)定得出了合同不成立的結論，二審則適用《合同法》第32條得出了合同成立的結論，或者相反。在這些案件中，焦點問題是：最后簽章的一方是否需要將已簽章的合同文本寄送給對方？依要約承諾規(guī)則，承諾人需要作出承諾的意思且該承諾的意思到達了要約人，合同方能成立；但根據(jù)《合同法》第32條的規(guī)定，如果當事人簽章的時間不一致，則最后一個簽章完成之時即為合同成立之時。(4)在一租賃合同糾紛上訴案中，一審認為一方當事人未將簽字蓋章的合同書寄回給另一方當事人，承諾尚未到達要約人，認為合同不成立；二審根據(jù)《合同法》第32條規(guī)定，認為合同的成立以各方當事人均簽字或蓋章為必要條件，一方是否將已簽章的合同文本寄送給對方當事人，并不影響合同的成立。參見上海市第一中級人民法院民事判決書(2017)滬01民終6943號。在另一租賃合同糾紛案中，甲公司法定代表人到乙公司處，在《車輛租賃協(xié)議》上簽字并蓋章，因協(xié)議需履行審批手續(xù)，乙公司未能當場在協(xié)議上簽章確認。審批完成后，乙公司在協(xié)議上簽章，但未向甲公司交付該協(xié)議，甲公司也一直未取走該協(xié)議。一審認為，甲公司首先在協(xié)議上簽章，視為對乙公司發(fā)出了要約，故乙公司應當在承諾期限內(nèi)作出承諾。因甲公司的要約沒有確定承諾期限，故承諾應在合理期限內(nèi)到達。乙公司雖在《車輛租賃協(xié)議》中蓋章作出了承諾，但未提供證據(jù)證明其在合理期限內(nèi)作出承諾并將承諾通知給甲公司，故合同并未成立。二審則根據(jù)《合同法》第32條認定合同成立。參見浙江省紹興市中級人民法院民事判決書(2014)浙紹商終字第825號。

可見，在司法實踐中，如果同時考慮要約承諾規(guī)則與《合同法》第32條的適用，可能會得出相互矛盾的結論。這意味著，如果不從理論上澄清《合同法》第32條的含義與意義，不明確合同書規(guī)則與要約承諾規(guī)則的適用關系，與司法現(xiàn)實脫節(jié)的法學理論，將失去解釋現(xiàn)實、指導現(xiàn)實的能力。重新思考《合同法》第32條、第35條、第37條的解釋論，不僅是防止出現(xiàn)司法裁判分歧的重要前提，而且是反思合同成立規(guī)則的性質及其體系構成的一個契機，從而為我國《民法典》中“合同法編”合同成立規(guī)則的構建提供更為可靠的理論支撐。

本文提出并論證一個觀點：合同書規(guī)則是一項能夠獨立適用的合同成立裁判規(guī)則。論證包括兩個部分。第一個部分旨在闡明并論證合同書規(guī)則是一項判斷合同是否成立的規(guī)則的觀點，反對將《合同法》第32條解釋為“只能”判斷合同成立時間的規(guī)定。該部分還將強調(diào)合同書規(guī)則作為“裁判規(guī)范”的性質，突出其指引法官解釋談判過程中的表意行為、判定合同是否成立的功能，淡化其指導參加談判的各方“應如何訂立合同”的行為規(guī)范功能。這部分論證解決了合同書規(guī)則的獨立適用性何以可能的問題，即獨立性之資格問題。第二個部分則意在闡明合同書規(guī)則既不需要要約承諾規(guī)則充當解釋性依據(jù)，也不需要它扮演漏洞填補的工具，合同書規(guī)則有其獨立的適用范圍與成立要件，是一項“完整的”合同成立裁判規(guī)則，本身即足以解決其適用范圍內(nèi)的合同成立爭議。此即合同書規(guī)則獨立性之能力問題。從合同書規(guī)則與要約承諾規(guī)則的關系來看，第一部分論證的目的是闡明合同書規(guī)則具有與要約承諾規(guī)則相同的司法適用位階，強調(diào)兩者“平起平坐”的關系。第二部分則意在劃清兩者的適用界限，在其各自的適用范圍內(nèi)，兩者“井水不犯河水”。

二、合同書規(guī)則獨立性之資格問題：合同成立裁判規(guī)則的性質揭示

(一)“一般+例外”定式潛藏的假設及其“遮蔽效應”

我國多數(shù)學者認為，《合同法》第32條只是合同成立時間的判斷規(guī)則。此論有兩種不同的表達。其一，合同成立時間的判斷，依合同訂立的形式不同而不同，以口頭形式訂立的合同，適用“承諾生效時合同成立”的規(guī)則；《合同法》第32條適用于以書面形式訂立合同時的成立時間判斷。[2]122 [3]79其二，《合同法》第32條是針對“承諾生效時合同成立”原則的“例外規(guī)定”。還有不少學者將當事人在合同書上簽字蓋章的行為解釋為作出承諾的一種方式。

不管哪種表達，將《合同法》第32條定性為合同時間判斷規(guī)則的觀點，從要約承諾規(guī)則與合同書規(guī)則之關系的角度來看，體現(xiàn)了“一般+例外”的思維定式。因為，要約承諾規(guī)則是合同成立判斷的一般規(guī)則，所以《合同法》第32條的規(guī)定“只能”被解讀為合同成立時間的判斷規(guī)則，即將合同成立的時間判斷看作相對于合同成立判斷而言的一個特殊判斷?；蛘撸诤贤闪⒌臅r間判斷上，“承諾生效時合同成立”應為一般原則，合同書情形下“雙方簽字蓋章時”只是相對于該原則而言的例外。

這種思維定式，從根本上否定了合同書規(guī)則作為合同成立規(guī)則的可能性。這種否定論的背后，潛藏著兩個假設。第一個假設是：合同是否成立的判斷與合同何時成立的判斷是兩個不同的判斷，法律上應有不同的規(guī)范根據(jù)。第二個假設是：“要約、承諾方式”是合同訂立的唯一方式，將《合同法》第13條——“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”——解釋為“合同的成立必須經(jīng)過要約與承諾兩個階段”，[4]201或者“當事人合議的過程，對合同內(nèi)容協(xié)商一致的過程，就是經(jīng)過要約、承諾完成的”，[5]35進一步延伸，就變成“要約與承諾是合同成立的基本規(guī)則，也是兩個意思表示達成一致的必經(jīng)程序和基本標志”[6]18。這就是合同成立規(guī)則一元論。這兩個假設并非來自法律的明文規(guī)定，而是為了解釋相關法律規(guī)定而經(jīng)意或不經(jīng)意地被解釋者“視為當然”的結果。假設的“一般性”被等同于現(xiàn)實的“普遍性”，給解釋者留下了要約、承諾“無處不在”的印象。因為一開始就帶上了“要約、承諾”這副眼鏡，于是，解釋者總是透過這副眼鏡去看待談判過程中的表意行為，所有的表意行為也都被“先在”地貼上了“要約、承諾”的概念標簽。在解釋者的眼中，合同書這種表意行為所具有的特殊性被賦予非常有限的法律意義。由于這兩個假設的正確性與可靠性并未得到認真的反思，基于其上的論斷造成了合同成立規(guī)則認識與理解上的偏差，合同書規(guī)則的獨立性被“遮蔽”了。只有消除上述兩個假設所產(chǎn)生的遮蔽效應，方能彰顯合同書規(guī)則的本來面目，具體有如下兩條理論路徑。

(二)“去蔽”路徑之一：基于成立判斷與成立時間判斷的不可分性。

如果認為《合同法》第32條“只是”一項合同成立時間的判斷規(guī)則，就必然在法律的適用上有如此要求：只有在當事人僅就合同成立時間發(fā)生爭議時，《合同法》第32條才有用武之地，如果還有合同是否成立上的爭議，即使屬于“當事人采用合同書形式訂立合同”的情形，法官仍應根據(jù)其他的條文來進行裁判。如此要求，顯然不妥。這種解釋建立在人為地割裂合同成立的判斷與合同成立時間的判斷的前提之上。然而，正是這種割裂，導致了對常識的背離，會作出“合同成立這件事并不發(fā)生在合同成立的時間上”這種無法理解的判斷。亦即雖然“合同成立”了，但它不是在“合同成立的時間”上成立的，而是在另一個時間點上成立的。這種理解實在匪夷所思。

有學者認識到了這種做法存在的錯誤，認為“合同成立的時間規(guī)則只是合同成立規(guī)則的附帶后果，只要規(guī)定了合同如何能夠成立，必然能夠推導出合同成立的時間。因此，第32條、第33條的規(guī)范意旨，不應解釋為旨在明示合同成立的時間?！盵7]150這個觀點認可了《合同法》第32條作為合同成立規(guī)則的性質，但其“附帶后果”的表述還是容易令人誤解。畢竟，合同成立的時間并非“附著于”合同成立這個事件上的，而毋寧是合同成立這個事件本身必然包含的，也就是說，不確定“成立時間”，我們就無法確認“合同成立”這件事是否發(fā)生了。要認定“合同是否成立”，必然要認定“合同何時成立”，反之亦然。筆者認為，合同何時成立與合同是否成立的判斷是同一個判斷，必須在規(guī)則適用上保持一致，合同成立時間的判斷規(guī)則就是合同成立的判斷規(guī)則。

基于成立判斷與成立時間判斷的不可分性，《合同法》第32條的解釋可以呈現(xiàn)出另一種面目。筆者以為，這才是《合同法》第32條的本來面目。

其一，從“合同的訂立”章關鍵條文的語言形式來看，《合同法》第32條具有與要約承諾規(guī)則相似的表達式。《合同法》第13條至31條對要約承諾規(guī)則作了系統(tǒng)規(guī)定，第13條確定了要約承諾規(guī)則的適用前提，即當事人采取要約、承諾方式訂立合同，第14條至第20條是關于要約的條件及其效力狀態(tài)的規(guī)定，第21條至第31條是關于承諾的條件及其生效的規(guī)定。總之，要約承諾規(guī)則的核心是：在采取要約、承諾方式訂立合同時，如果存在針對已生效的要約所作出的承諾，那么，合同在該承諾生效時成立?！逗贤ā返?2條也可以用這種相似的方式來表達，即在采用合同書形式訂立合同的情形下，如果存在一個合同雙方已經(jīng)簽字或者蓋章的合同書，那么，合同在雙方簽字或蓋章完成之時成立。因此，從語言形式來看，合同書規(guī)則是合同成立的判斷規(guī)則。

其二，從“合同的訂立”一章的結構分析及其體系解釋來看，《合同法》第32條具有與要約承諾規(guī)則相似的結構特征與體系地位。以第13條引領的要約承諾規(guī)則的諸條文，即從第13條到第31條，屬于合同成立方式的規(guī)定，以“承諾生效時合同成立”為標志性規(guī)定，形成一個規(guī)范整體，以解決“采取要約、承諾方式訂立合同”的情形下的合同成立問題。第32條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！钡?3條規(guī)定“當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立?！敝链耍昂贤挠喠ⅰ币徽聵嫿艘粋€由要約承諾規(guī)則、合同書規(guī)則、確認書規(guī)則為基本構成的合同成立規(guī)則體系。第34條和第35條又分別規(guī)定了要約承諾方式、采用數(shù)據(jù)電文形式、采用合同書形式這三種情形下合同成立地點的判斷規(guī)則。第36、第37條規(guī)定了未能符合書面形式或合同書形式要求情形下以履行事實的接受作為合同成立條件的例外規(guī)則。

綜上，我國《合同法》關于合同書的條文規(guī)定，完全符合合同成立規(guī)則在內(nèi)容、語言形式和體系地位上所應該具有的特征。合同書規(guī)則是一項合同成立規(guī)則，可以作為判斷合同是否成立的規(guī)范根據(jù)。

(三)“去蔽”路徑之二：凸顯合同成立規(guī)則的“裁判規(guī)范”性質

將《合同法》第13條的規(guī)定，即“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”，解釋為“當事人只能或必然采用要約、承諾的方式訂立合同”，這是合同成立規(guī)則一元論的核心。對于這種一元論，理論上的批評與反對并不少見。

一元論的錯誤，根源于其“削足適履”的解釋論立場，將現(xiàn)實中復雜的、變動不居的談判過程進行簡化、僵化處理，只為了適應由“要約、承諾”概念主導的、先入為主的解釋框架。這種錯誤，不僅體現(xiàn)在解釋者對合同訂立這一復雜過程的不當簡化，而且體現(xiàn)在對合同成立規(guī)則所具有的“裁判規(guī)范”性質的選擇性“遺忘”，或者對其行為規(guī)范性質的過分張揚。無論是“選擇性遺忘”，還是過分的張揚，都給合同成立規(guī)則的解釋和適用帶來了不必要的滋擾，實乃自取煩惱。

全國人大常委會法制工作委員會編的《中華人民共和國合同法釋義》(以下簡稱“《合同法釋義》”)，在解釋第13條時提到：“在合同法中規(guī)定要約與承諾制度，就可以使合同的成立有一個較為具體的標準，就會使在經(jīng)濟交往和社會生活中需要簽訂合同的當事人有所遵循，也使司法機關有所遵循?！奔词拐J識到合同成立規(guī)則具有“使司法機關有所遵循”的功能，但在解釋和適用相關法律規(guī)定的時候，這種認識卻被刻意地忽略了。在解釋第32條時，《合同法釋義》強調(diào)指出：“當事人要求簽訂合同書的，一般應當在合同成立之前提出，因在承諾生效之后提出簽訂合同書的，對方當事人可以拒絕，并且，在承諾生效之后提出簽訂合同書的，因為合同已經(jīng)成立，合同書只是作為合同成立的證明，合同并非從簽字蓋章時成立?！盵5]72在訂立合同的現(xiàn)實過程中，確實可能存在這種情形：一方向另一方提出簽訂合同書的時候，另一方基于“承諾生效時合同成立”的規(guī)則主張合同已經(jīng)成立。如果另一方提出了這種主張，有三種可能的談判進展。第一種，雙方停止談判，另一方主張合同成立，要求履行，若遇不履行，則提起訴訟。此時，因為沒有就“采用合同書形式訂立合同”達成一致，未形成合同書，也沒有展開新的談判，法官面對只是要約承諾規(guī)則的適用問題。第二種，另一方接受了簽訂合同書的要求，雙方將談判成果制作成合同書并簽字蓋章。據(jù)上文論述，如果不把第32條看作是一項合同成立時間的判斷規(guī)則，而是一項合同成立判斷規(guī)則，合同成立時間之爭，就是合同成立之爭，就是合同成立規(guī)則的適用之爭。這種情形下的爭議就是：一方依合同書規(guī)則主張“雙方簽字蓋章時合同成立”，另一方依要約承諾規(guī)則主張“承諾生效時合同成立”。即使合同是否成立的問題不是爭議焦點，但合同內(nèi)容的確定卻必須仰賴法官對上述爭議的裁決。第三種，另一方接受了簽訂合同書的要求，雙方也將談判成果制作成合同書，但是雙方或一方并未在合同書上簽字蓋章。針對雙方就合同是否成立發(fā)生的爭議，如果適用要約承諾規(guī)則，可以得出合同成立的結論；如果適用第32條，則會得出合同不成立的結論。上述第二、三種情形，法官都面對同樣的問題，即：必須在兩種合同成立規(guī)則中選擇其一。依《合同法釋義》的解釋，因為“提出簽訂合同書”是在“承諾生效”之后，即在“合同成立”之后，所以，即使“雙方同意采用合同書訂立合同”，也不能適用第32條判斷合同是否成立。但是，如此選擇，會導致“雙方同意采用合同書形式訂立合同”這一事實被拒之門外。有什么理由可以讓法官對這一如此重要的事實“視而不見”呢？要約承諾規(guī)則的一般性、普遍性的假設足以為此提供理由嗎？

合同成立判斷的核心是合意達成與否。合同是否成立，取決于在合同訂立的過程中是否發(fā)生了根據(jù)合同成立規(guī)則足以認定“合意達成”的法律事實?！昂弦馐菍Ξ斒氯说目陀^表示進行解釋而形成的一致?！盵8]49-60當訂約過程——依證據(jù)所確定的事實過程——在法官面前展開的時候，為判斷當事人是否達成合意，法官必須從談判方接觸時開始，梳理各方在談判過程中到底說了什么、做了什么，所說所做具有怎樣的法律意義，并在具有關鍵法律意義的法律事實上插上相應的“標簽”。合同成立規(guī)則的適用過程就是這種插“標簽”的過程。在這一過程中，如果認定一個表意行為符合要約的定義，法官就會插上“要約”的標簽，如果又出現(xiàn)了一個“反要約”“新要約”，法官就會在新發(fā)現(xiàn)的表意行為之上插上“要約”的標簽，而且，需要特別注意的是，法官這樣做的同時，也會把原來已經(jīng)插上的“要約”標簽拔下來，或者說，后面插上的標簽其實就是這個被拔下來的標簽，因為，之前的表意行為除了在合同內(nèi)容確定上有考量價值，于合同成立問題而言已無價值。插標簽，就是法律上的定性。被定性為“要約”，即被法官賦予具有“要約”的法律效果。把標簽拔下來，就是對原已賦予的法律效果的否定。依據(jù)這種思維過程模擬，當具有承諾性質的表意行為出現(xiàn)的時候，法官會插上“承諾”的標簽，并在確定其生效的之后，再插上“合同成立”的標簽。然而，在上述第二、三種情形下，訂約過程并不就此結束，在法官面前又出現(xiàn)了一個新的事實，即“雙方同意采用合同書形式訂立合同”?！逗贤ㄡ屃x》選擇忽視這一新的法律事實，是基于這樣一種理解：如果“存在一個承諾且承諾已生效”，那么，據(jù)此所發(fā)生的法律效果——合同成立——就應該在任何時候都不容否定，即使出現(xiàn)了可能產(chǎn)生相反法律效果的法律事實。這顯然置《合同法》第32條的條文規(guī)定于不顧，既有違合同自由與私法自治的原則，也不符合我國司法實踐的法律適用現(xiàn)實。

“雙方同意采用合同書形式訂立合同”這一新的事實，必須納入法官的考量。合同訂立的過程怎么展開、怎么結束，屬于參與談判的當事人自主決定的事務。這是合同自由的應有之義。《合同法》第13條規(guī)定的“采取要約、承諾方式”，與《合同法》第32條規(guī)定的“采用合同書形式訂立合同”具有相同的性質，都是當事人可以選擇的訂立合同的一種方式。當事人到底做出了何種選擇，必須依賴法官對談判過程中的表意行為的解釋。即使在談判過程中達成“采用合同書形式訂立合同”，也是當事人自己的選擇，而且，相比由法官推定的“要約、承諾方式”，這種選擇是以“明示”的方式做出的。將推定的當事人選擇置于明示的當事人選擇之上，將極大地損害合同自由。

只有突出合同成立規(guī)則的裁判規(guī)范性質，凸顯合同成立判斷的“事后性”，凸顯表意行為法律效果賦予的“事后性”，才能去掉先見“推定”的遮蔽，彰顯合同成立規(guī)則的本真面目。合同成立規(guī)則，就如同法官手中的標尺。要約承諾規(guī)則如是，合同書規(guī)則亦如是。如果當事人沒有就合同成立與否發(fā)生爭議，這樣的標尺就沒有太大的價值。當事人可能會按照合同成立規(guī)則開展合同的訂立過程，并時不時拿著這個標尺丈量自己的表意行為，預測對方可能的應對，調(diào)整自己的下一步策略。但無論如何，這種現(xiàn)象不應成為認識合同談判過程、理解合同成立規(guī)則的起點和重點。合同訂立過程的展開，并不必然導致“合同成立”的結果。事實上，也不是每一個當事人在合同訂立的過程中都抱有“使合同成立”的目的。是否談判，如何談判，為什么要談判，這些問題本不是合同成立規(guī)則的調(diào)整重心。

三、合同書規(guī)則獨立性之能力問題：適用范圍與成立要件之闡明

合同書規(guī)則，與要約承諾規(guī)則一樣，是法官透視談判過程的一副眼鏡，也是法官可用以評價談判中表意行為的一把標尺。《合同法》第32條和第37條為法官解決何時適用合同書規(guī)則、是否滿足合同成立要件的問題提供了依據(jù)。在適用這些規(guī)定裁判合同成立爭議的過程中，并不需要要約承諾規(guī)則作為補充性解釋依據(jù)或漏洞填補工具，合同書規(guī)則本身即具有獨立適用的能力。

(一)合同書規(guī)則有其獨特的適用范圍

亨利·馬瑟在《合同法與道德》一書中批評了合同成立規(guī)則一元論的錯謬，并指出了“非承諾性談判導致雙方當事人最終以大體上同時進行的方式簽訂一個書面合同的情況”，這是要約承諾的模式假設無法適用的情形。[9]200這也意味著，合同書這個概念，不僅指代一種書面合同形式，也可指代一種訂立合同的方式?！逗贤ā返?2條中的“當事人采用合同書形式訂立合同”的規(guī)定為確定合同書規(guī)則的適用范圍提供了明確的規(guī)范根據(jù)。在該范圍內(nèi)，法官只能適用合同書規(guī)則裁判合同成立爭議。該規(guī)定的適用，面臨兩個問題，即：何謂“合同書形式”？如何認定“當事人采用”合同書形式訂立合同？

1.合同書形式的三個特征

依《合同法》第11條，合同書是書面形式的典型代表。比較《合同法》第36條與第37條，“采用書面形式”與“采用合同書形式”被視為兩種不同的情形。因此，合同書應被理解為一種特殊的書面合同。最高人民法院在一判決中認為：“座談會紀要是當事人意思表示一致的結果，內(nèi)容明確具體，當事人愿意受其約束，符合合同的要件，且雙方在座談會紀要上簽字蓋章，符合《合同法》第32條的規(guī)定。因而該座談會紀要應當是一份合同。”(5)最高人民法院民事判決書(2016)最高法民終470號。據(jù)此，相比其他書面形式，作為特殊書面合同的合同書，具有三個特征。第一，內(nèi)容上具備一定的完整性。合同書應以較為完整的合同條款來表達當事人達成一致的意思表示。雖然一些收據(jù)、發(fā)票等憑據(jù)也是證明合同關系的書面形式，但憑據(jù)上并未載有合同的條款，不是合同書。若一方當事人只作出一個書面的要約，而另一方當事人只以書面表示承諾，但未將承諾發(fā)出，或者是需要將多份文件合在一起才能夠推導出當事人意思的一致，均不屬于合同書形式。[10]365完整的合同文本，并非要求合同書上載有合同的所有條款，載有能夠明確當事人間權利義務關系的主要條款即可。第二，格式上具有一定的規(guī)范性。這并非是指合同書必須采用規(guī)范的格式合同文本，而是指相比于其他書面形式，合同書在格式上更加規(guī)范，一般應包括名稱、首部、合同條款、尾部等。當事人可以采用非格式合同文本，也可以采用由行業(yè)協(xié)會等制定的示范性合同文本、國際上通行的某種行業(yè)的標準文本等。合同書的內(nèi)容既可以書寫在正式的文書紙上，也可以書寫在一般的稿紙或便簽等其他材料上。第三，誠如學者所言，“具有簽名之文書者，謂為合同書。”[11]55-61不論以何種形式存在，合同書必須載有雙方或多方當事人的簽章。亦即在以合同書方式簽訂合同的情況下，雙方或多方締約人必須在合同文本上簽章；而采用其他書面形式訂立合同的，不強制要求在同一書面形式上共同簽章，如信件上通常只由一方當事人簽字或者蓋章。

2.當事人采用合同書形式的認定方法

當事人可以選擇訂立合同的方式，即指當事人可以選擇特定的方式來終結談判、選擇特定的形式作為達成合意的標志。當事人的選擇，可以為明示的，如在一封向特定對象發(fā)送的郵件中明確表示“本報價三十日內(nèi)答復有效”，這可以被視為一方當事人選擇了要約承諾的方式來訂立合同；當事人也可以在談判伊始即簽署意向書，并明確表示雙方將以最終在正式書面合同上簽字蓋章作為確認談判成果的唯一方式，這表明當事人選擇了合同書形式來訂立合同。

法官可以通過對所采信證據(jù)的分析來判斷當事人是否做出了明示的選擇。司法實踐中，法官也經(jīng)?；凇按嬖谝环萦伤挟斒氯撕炞稚w章的書面合同”這個事實，認定“當事人采用合同書形式訂立合同”，而適用《合同法》第32條判定合同成立。但是，如果通過對證據(jù)的審查和分析，未能發(fā)現(xiàn)當事人有明確的合同訂立方式的選擇意思，法官就必須進行推定，以解決要約承諾規(guī)則與合同書規(guī)則之間的適用選擇問題。這是法官不得不作出的價值判斷。無論如何，雖然無法保證法官的推定是絕對正確的，但法官應該而且可以作出一個更優(yōu)的推定。法學研究的努力，就在于幫助法官完成這一艱難的選擇。對此，筆者提出兩種作出更優(yōu)推定的方法。

第一，基于其他法律規(guī)定的解釋而推定應當適用合同書規(guī)則的情形。比如，通過招投標程序訂立合同時，合同何時成立？對此，理論上有兩種觀點。一種觀點是適用要約承諾規(guī)則來解釋招投標程序，將投標文件的提交視為要約，中標通知書的發(fā)出視為承諾。合同成立于中標通知到達投標人之時。另一種觀點認為，根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定，合同成立于雙方簽訂書面合同之時。兩種觀點，代表著兩種不同的推定：通過招投標程序訂立合同，是“采取要約、承諾方式”訂立合同呢，還是“采用合同書形式訂立合同”。如果選擇適用要約承諾規(guī)則來解釋招投標程序，明顯與《招標投標法》的文義解釋以及規(guī)范意旨相矛盾。《招標投標法》第46條明確規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同?！卑凑找s承諾規(guī)則，該條規(guī)定顯得多余。既然合同已經(jīng)成立了，再要求“簽訂書面合同”的意義何在？“中標通知書是指招標人在確定中標人后向中標人發(fā)出的通知其中標的書面憑證。”“內(nèi)容應當簡明扼要，只要告知招標項目已經(jīng)由其中標，并確定簽訂合同的時間、地點即可”[12]105。所以，中標通知書的發(fā)出，應理解為招標人向投標人作出同意與其簽訂書面合同的意思表示，并非《合同法》意義上的承諾。而且，如果投標人反悔，不簽訂書面合同，《招標投標法》規(guī)定應承擔“法律責任”。(6)《招標投標法》第45條：“中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”根據(jù)《招標投標法實施條例》第74條的規(guī)定，這種法律責任中的民事責任內(nèi)容是“取消其中標資格，投標保證金不予退還”，與《招標投標法》第60條規(guī)定的中標人違約責任顯然不同。這種“法律責任”應為“締約過失責任”。因此，應選擇適用合同書規(guī)則來解釋招投標程序，即認為一旦當事人采用招投標程序來訂立合同，即屬于“采用合同書形式訂立合同”的情形，當事人最終在合同書上簽字蓋章才能導致合同的成立。這種選擇與《招標投標法》的相關規(guī)定能夠保持更高程度的一致。[18]107又如，法律規(guī)定應當采用書面形式，并不等于法律要求采用合同書形式訂立合同。因為，書面形式要求，只是要求當事人的意思表示能夠以有形載體的方式表達出來、記錄下來，并不必然包含當事人應該簽章確認其意思表示。但是，有些法律規(guī)定的書面要求，可能不僅僅代表著意思表示形式的期待，還可能意味著當事人應予簽章確認的期待。此時，適用合同書規(guī)則可能更有利于保護合同訂立過程中的合理期待。

第二，綜合考量合同相關因素而推定適用合同書規(guī)則的情形。這些因素主要包括合同談判方式、書面形式要求、合同標的金額、合同內(nèi)容的專業(yè)性和復雜性、合同期限、行業(yè)慣例等。要約承諾規(guī)則能夠適用的情形，一般是當事人以交換信件或借助其他媒介等方式作出意思表示，且意思表示按時間的先后順序發(fā)出，在履行一段時間之后到達對方。[13]1-7但是，在復雜交易或大型商務談判情形下，從初始接觸最終達成合意，是一個不斷磋商、長期而復雜的過程。在這種談判過程中，相互發(fā)出的意思表示根本無法從時間上確定先后順序，無法適用要約承諾規(guī)則對談判過程進行切分。此時，推定適用合同書規(guī)則，可能更符合當事人的期待。如果從談判過程本身無法給出更優(yōu)的推定，法官還可在綜合考量之后，在合同金額較大、內(nèi)容專業(yè)性強且復雜程度高、合同期限較長的情形下，推定適用合同書規(guī)則。此外，法官還可以考慮是否存在被普遍承認、遵守的行業(yè)慣例，在一承包經(jīng)營合同糾紛上訴案中，一審二審均認為，按照行業(yè)慣例及法律規(guī)定，營運車輛的承包經(jīng)營應簽訂合同書。(7)江蘇省徐州市中級人民法院民事判決書(2013)徐商終字第0554號。在有些情形下，基于某一個因素的考量即可作出決定性的判斷，而在有些情形下需要對更多相關因素進行比較與權衡才能得出結論，無論如何，這個綜合考量的方法是基于法官自由裁量權的運用。

(二)合同書規(guī)則具有完整的成立要件體系

在其適用范圍內(nèi)，《合同法》第32條所規(guī)定的“雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”確立了一般情形下的合同成立要件。《合同法》第37條的規(guī)定，即“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立”，則可視為例外情形下的合同成立要件。

1.“雙方當事人簽字或蓋章”的解釋論

在合同書規(guī)則下，當事人在合同書上簽章是合同成立的基本標志，即需要有雙方的簽字或蓋章，或者有其他能夠證明確認意思的標記，如摁手印(8)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第5條：“當事人采用合同書形式訂立合同的，應當簽字或蓋章。當事人在合同書上摁手印的，人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力?！薄：炞?、蓋章或摁手印，都具有將意思表示的內(nèi)容與意思表示的主體聯(lián)結起來進而確認合同內(nèi)容的作用。簽字，是指當事人親自在合同書上簽署自己的姓名，或者由其代理人或公司的法定代表人簽署姓名。簽字部分必須是親筆簽寫，不能以印刷體代替。一般而言，如果合同書打印部分含有當事人姓名信息的，所簽姓名應當與該信息一致。但是，我國《合同法》并未禁止當事人采用簡稱的簽名規(guī)定，也不禁止當事人使用曾用名、筆名、小名或綽號等方式，而且當事人及其代理人或代表人簽字的目的是確認意思表示，而非識別當事人，因此，只要能夠進行同一性鑒定的簽名方式，都是可以接受的。當事人在簽訂合同的時候，對于另一方過于簡單的簽名方式應當及時提出異議，法院也應該慎重對待這種簽名方式，在一方否定這種簽名為本人所簽的情形下，如果沒有其他的證據(jù)能夠推翻這種否認，法院就不應該將這種簽名認定為合同法意義上的簽字。

《合同法》第32條中的“或”字，表明“簽字”與“蓋章”是一種選擇關系，并不要求當事人在簽字的同時又蓋章。如果合同方為自然人，那么，在合同書上簽字就是其確認意思表示的唯一方式，加蓋私人印章不能被認為是一種簽名的替代方式。所有的簽名，都是指本人的簽名。因此，簽名的完成，意味著本人的在場。如果本人不在場，簽名就只能是代理人“本人”的簽名。而且，我國目前對個人印章缺乏規(guī)范的管理制度，即使私自刻制他人印章也不會受到任何懲罰，印章所有人與占有人之間的分離的可能性難以排除。筆者認為，加蓋私人印章，不能起到本人在場的確認作用，不可與簽名同等視之。如果合同方是法人或非法人組織，我國司法實踐普遍奉行的觀點是：無論是否有法定代表人的簽字，只要蓋有公章，即可滿足《合同法》第32條的規(guī)定。由于有公章刻制與管理制度的保障，加蓋公章確實是組織體對外彰顯獨立人格的一種有效方式。但是，偽造、偷蓋公章的現(xiàn)象并不少見，為此引發(fā)的糾紛比較多。筆者認為，如果法人或非法人組織作為合同一方與他人簽訂合同書的，不僅要求蓋有公章，還應當有法定代表人或特別代理人的簽字。在僅有公章而無簽字的情形下，主張公章即代表組織體意思的一方應負舉證責任，證明公章是由特定的自然人加蓋于合同之上的，如果無法完成舉證，法院可以認定不符合《合同法》第32條的要求。畢竟，再嚴格的公章刻制與管理制度，也無法防止偽造、偷蓋公章的現(xiàn)象，要求加蓋公章的自然人在加蓋公章的同時簽字，并未增加任何交易的成本，反倒可以起到防止偽造與偷蓋的作用，避免不必要的紛擾和浪費司法資源，實在是一種便宜且妥當?shù)囊蟆?/p>

2.例外情形下基于履行事實的合同成立判斷

依《合同法》第32條的規(guī)定，合同的成立以各方當事人簽章為條件?！逗贤ā芳任匆?guī)定雙方應同時簽字或蓋章，也沒有規(guī)定最后完成簽章的一方需將合同書送交對方。因此，最后簽章一方是否將合同書文本寄送給對方，或者雙方事實上是否都持有簽章的合同書文本，均不影響合同的成立。這樣的規(guī)定確實可能造成最后簽章一方對合同成立具有絕對的控制力。《合同法》第37條規(guī)定了例外情形下基于履行事實的合同成立判斷規(guī)則，以防止一方濫用其控制力。適用該規(guī)則認定合同成立需要滿足三個條件。

第一，當事人經(jīng)過談判之后已經(jīng)形成了一份合同書，而且，除了欠缺當事人簽章——既包括一方未簽章的情形，也包括各方均未簽章的情形——之外，該合同書具有內(nèi)容上的完整性與格式上的規(guī)范性。對于這一事實，雙方當事人并不存在爭議。因此，法官也可以根據(jù)這一事實認定當事人具有采用合同書形式訂立合同的意圖，屬于應適用合同書規(guī)則判斷合同是否成立的情形。

第二，合同方事實上的履行符合合同約定的內(nèi)容，且屬于對合同主要義務的履行。從司法實務的角度來看，根據(jù)“鼓勵交易、盡可能使合同生效的精神，以及當事人在簽訂合同后履行合同時的真實意思表示，不能將履行‘主要義務’簡單地理解為履行全部義務中的大部分，而應先從合同約定義務的性質進行分析，其次應當從合同約定的內(nèi)容進行考量，最后應當綜合考慮以上情況以及履行的數(shù)量等因素進行認定?！盵14]177-178是否屬于合同主要義務，并不是一個定量分析的問題，而應根據(jù)個案情況，從合同性質、內(nèi)容、目的等方面進行綜合判斷。在一借款合同糾紛再審案中，最高人民法院認為，雖然借款協(xié)議上簽字有瑕疵，但出借人已經(jīng)按照借款協(xié)議的約定將款項足額實際匯入借款人指定的銀行賬戶，履行了借款協(xié)議中約定的出借義務，滿足《合同法》第37條規(guī)定的條件，合同成立。(9)參見中華人民共和國最高人民法院民事裁定書(2017)最高法民申3322號。在一建設工程施工合同糾紛再審案中，最高人民法院認為，實際進行了相應勞務施工，即可被認為履行了建設工程施工勞務合同書中的主要義務，即使雙方未在合同書上簽章，也應認定合同成立。(10)參見中華人民共和國最高人民法院民事裁定書(2017)最高法民申1245號。

第三，另一方已經(jīng)接受了履行一方的履行。對對方履行的接受，既包括積極地認可，也包括消極地不提出異議的情形；接受的意思，既可以是明示的言語表示，也可以是基于行為事實的推定。在一合同糾紛上訴案中，法院認為，根據(jù)《合同法》第37條的規(guī)定，原告于合同簽訂前一日向被告支付了押金，該押金數(shù)額與所簽合同書中第八條所約定的押金數(shù)額相符，被告出具了收到押金的收據(jù)，表明被告認可原告所履行的事實，因而，雙方的合同成立。(11)參見湖南省婁底市中級人民法院民事判決書(2017)湘13民終588號。在一房屋租賃合同糾紛上訴案中，法院認為，雖然被告沒有在合同上簽章，但其已經(jīng)實際收取了原告交付的定金、裝修保證金和物業(yè)管理費，并按照約定的時間將房屋交付給原告，并允許其進行裝修，故應認定案涉租賃合同已經(jīng)成立。(12)吉林省吉林市中級人民法院民事判決書(2018)吉02民終435號。

履行行為本身能夠證明雙方具有成立合同的真實愿望，《合同法》第37條規(guī)定的例外情形下的合同成立判斷規(guī)則，尊重當事人的真實意圖，體現(xiàn)了合同自由、鼓勵交易的合同法原則。當然，如果不符合《合同法》第32條的規(guī)定，也不滿足第37條的條件，即使談判結束且談判成果制作成了合同書，法院也不能認定合同成立。這種無簽章(包括簽章有瑕疵)、無履行(包括履行不被接受)的合同書情形，與其他合同不成立的情形一樣，合同方并無達成合意的真實意圖。在分別完成簽章的情形下，最后簽章的一方如果不在合同上簽章，合同即無法成立。此時，先為簽章一方只能根據(jù)締約過失責任的規(guī)定主張賠償，并無理由獲得額外的保障。

四、結語：合同成立裁判規(guī)則體系構成初論

筆者堅持合同成立規(guī)則的多元論，這是基于對合同訂立過程事實上的多樣性和復雜性的直觀把握。如果當事人之間不存在爭議，那么，合同是否成立的問題，主要是一個談判立場與態(tài)度的表達問題。畢竟，進入談判過程的當事人，不僅希望得到一份合同，而且希望得到一份能夠得到真誠履行的合同。而一旦當事人就合同成立與否發(fā)生爭議，法律的適用與解釋的問題將是主導性的。

合同成立裁判規(guī)則，除了要約承諾規(guī)則之外，還包括合同書規(guī)則。本文闡明并論證了合同書規(guī)則作為一項能夠獨立適用的合同成立裁判規(guī)則的資格與能力，明確了合同書規(guī)則與要約承諾規(guī)則“平起平坐”的司法適用位階，特別強調(diào)了合同成立規(guī)則作為裁判規(guī)范的性質及其意義。在厘定了合同書規(guī)則的適用范圍并總結了范圍認定的司法裁判方法之后，本文根據(jù)《合同法》第32條和第37條的規(guī)定，對基于合同書規(guī)則認定合同成立需要滿足的條件進行了系統(tǒng)整理，為正確適用合同書規(guī)則提供了理論參考。本文僅論述了合同書規(guī)則的獨立性，然而，如果認真審視《合同法》的相關條文，特別是第33條和第34條第二款的規(guī)定，《合同法》關于確認書的規(guī)定也有著與合同書規(guī)則相似的表達方式和結構特征。筆者大膽提出一個由要約承諾規(guī)則、合同書規(guī)則、確認書規(guī)則構成的合同成立裁判規(guī)則的體系，三項規(guī)則各有其獨立的適用范圍與成立要件。確認書規(guī)則的適用范圍與成立要件應如何確定，可以是未來研究的一個重點。

法律的功能在于穩(wěn)定行為期待。合同法規(guī)范合同成立問題的實質，就是對合同訂立過程中的正當期待提供切實有效的保護。但是，正當期待的保護并未給參與談判的當事人許下“合同必然成立”的承諾。合同成立的判斷需權衡合同自由與鼓勵交易這兩項原則，并據(jù)此評判哪些是正當?shù)摹璞Ｗo的期待。合同成立，即可為合同履行利益之期待提供保護。合同不成立，也并不意味著當事人的談判付出得不到任何保障，除了通過談判獲得更多的信息，在一方有過失導致合同不成立的情形下，締約過失責任也是一個有力的期待保護機制。忽視這一點，很容易在合同成立問題上跑偏，為了過分追求鼓勵交易的目的，可能會保護不正當?shù)钠诖?，而不當損害合同自由，事實上會使得交易方更加謹慎對待談判過程，不恰當?shù)卦黾恿私灰椎某杀尽＜热徽勁蟹绞绞亲栽高x擇的，不同談判方式下合同不成立的風險應為參與談判的各方自行判斷并由其自主采取措施予以預防。如果一方有不當行為，破壞了另一方的正當期待，認定合同成立與援引締約過失責任是法官可以選擇的救濟方式。從一個更加寬廣的視野來看，合同成立裁判規(guī)則與締約過失責任規(guī)則共同構成了合同成立法律制度，這是研究合同成立問題必須具備的體系意識。