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重構我國行政訴訟調(diào)解制度的思考

2013-08-15 00:49:13余欣妍
中共南昌市委黨校學報 2013年3期
關鍵詞:當事人機關程序

余欣妍

(昆明西山區(qū)人民法院,云南 昆明 650100 )

西方法諺有云:“最差的和解也勝過完美的訴訟”,從中可以看出西方法律文化對于訴訟和解制度的推崇,而在中國“無訟”文化傳統(tǒng)下生長出來的訴訟調(diào)解制度,卻未在行政訴訟立法中受到關注,我國現(xiàn)行法律對行政訴訟調(diào)解制度規(guī)定的缺位已是不爭的事實,隨著我國依法治國方略的深入推進,如何重構我國行政訴訟調(diào)解制度已成為行政法學理論和實務界亟待解決的重大問題。

一、我國行政訴訟調(diào)解制度的現(xiàn)狀

一方面,從現(xiàn)行法律、司法解釋來看,我國《行政訴訟法》第五十條、第六十七條第三款、《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》 第三十條對行政訴訟調(diào)解作了規(guī)定, 在行政訴訟中不適用調(diào)解但賠償案件除外;另一方面,從行政訴訟的司法實踐來看,“調(diào)解”則被廣泛運用于行政訴訟中。近年來,根據(jù)最高人民法院“積極探索和完善行政訴訟和解制度”的工作要求,各省高級人民法院相繼發(fā)布行政案件協(xié)調(diào)和解的指導性規(guī)定, 旨在指導本地區(qū)人民法院開展行政訴訟調(diào)解制度的實踐探索。 審判實務中,協(xié)調(diào)和解的模式是:法官協(xié)調(diào)行政機關與行政相對人的利益沖突, 在確認行政機關具體行政行為違法的情況下, 建議行政機關改變具體行政行為,隨后,行政機關改變具體行政行為,原告(行政相對人)撤訴。 這一模式雖沒有“調(diào)解”之名,但已有“調(diào)解”之實。協(xié)調(diào)和解制度開展以來,行政案件起訴后,原告撤訴的比率迅猛增長。 根據(jù)《中國法律年鑒》以及官方公布的數(shù)據(jù)顯示,1990 年全國一審行政訴訟案件撤訴率為36%,1993 年是41%,1995 年是50%,1997 年達57.3%,2000 年為69%。 其中通過法院協(xié)調(diào)和解原告撤訴的占大多數(shù)。 總之,盡管我國法律對行政訴訟調(diào)解做了禁止性規(guī)定, 但司法實踐中變相調(diào)解大量存在,由于缺乏統(tǒng)一的規(guī)定,各地法院調(diào)解的具體做法不盡相同, 協(xié)調(diào)和解制度在具體操作中也存在不少問題。 因此,重構、完善現(xiàn)有的行政訴訟調(diào)解制度已成為擺在立法者面前亟待解決的問題。

二、重構我國行政訴訟調(diào)解制度的必要性和可行性分析

1.文化基礎

中國是一個具有五千年歷史的文明古國, 古代儒家哲學崇尚和合思想,推崇“天人合一”,追求社會和諧是中華民族的共同理想。 和合思想認為:“和為貴、訟則終兇、無訟是求”。 在這一思想影響下,古人創(chuàng)造性的建立了以化解糾紛為終極目標的“無訟”的傳統(tǒng)理論。在“無訟”理論支撐下,調(diào)解作為我國本土的糾紛解決方式,在定紛止爭、化解社會矛盾方面展現(xiàn)了強大的生命力。 此外,因為繁瑣、冗長的訴訟程序,老百姓厭訟、忌訟的思想普遍存在。 這些都使得人們更趨向于通過調(diào)解方式解決糾紛。

2.理論基礎

首先,從立法目的看,我國《行政訴訟法》第一條規(guī)定:“為保證人民法院正確、 及時審理行政案件,保護公民、法人和其他組織的合法權益,維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權,根據(jù)憲法制定本法”。 從中可以看出,行政訴訟立法的目的是為了解決糾紛,監(jiān)督行政機關依法行政, 從而保護行政相對人及第三人的合法權益。然而在訴訟中,法律較注重對行政機關具體行政行為的合法性做出裁判, 忽視了行政爭議的解決,從而導致立法的目的難以實現(xiàn)。行政相對人提起訴訟之目的在于維護自己的權益。 如果法律認可調(diào)解在行政訴訟中的適用,那么無需通過原、被告雙方的對抗就可解決爭議, 保護行政相對人的合法權益,實現(xiàn)立法的目的。 其次,從經(jīng)濟效率的角度來看, 充分利用現(xiàn)有的司法資源使其達到運行成本最小化、 效益最大化是我國行政訴訟制度設計的目標之一。而在司法實踐中,拖沓冗長的訴訟周期使得當事人疲于應付,身心俱累,即使勝訴,訴訟收益相對于成本而言可能為零?!斑t來的正義非正義”,沒有效率的訴訟是不經(jīng)濟的訴訟。 調(diào)解是提高訴訟效率,降低訴訟成本的有效手段。 再次,從行政權的性質(zhì)來看, 行政權是國家公權力, 依照傳統(tǒng)行政法理論,基于公權力處分可能有害于公共利益,故行政機關只有行使行政權力的職責, 沒有處分國家權力的權力。在這一理論背景下,我國行政訴訟法采用了禁止調(diào)解的原則,但是現(xiàn)實中,在行政執(zhí)法、行政復議、聽證程序、行政訴訟中,行政機關都可能對其違法或不當?shù)木唧w行政行為進行變更。 這種變更從某種意義上來說也是對行政權力的一種處分。 片面強調(diào)公權的不可處分性實際上割裂了行政執(zhí)法的靈活性和依法行政的聯(lián)系,將二者完全對立起來。 此外,由于行政管理活動的復雜性和廣泛性, 法律還授予行政機關一定條件下的自由裁量權, 行政裁量權的存在意味著, 訴訟中行政機關可以在法律授權的范圍內(nèi)對行政權進行處分, 從而為調(diào)解在行政訴訟中的適用創(chuàng)造了空間。

3.現(xiàn)實基礎

隨著我國市場經(jīng)濟體制的建立, 行政職能也相應發(fā)生變化, 逐步從權力中心主義向服務中心主義轉(zhuǎn)變。行政機關也從強調(diào)行政權的強制性、支配性逐漸向強化行政權的服務性、合作性轉(zhuǎn)化。 與此同時,行政合同、 行政給付以及公共設施建設開發(fā)與提供服務等新型的行政方式大量出現(xiàn), 行政訴訟領域更多的是因行政機關提供公共服務產(chǎn)品而產(chǎn)生的糾紛,雙方協(xié)商、合作的可能性很大,適用調(diào)解較之判決更有利于化解官民矛盾。此外,行政案件協(xié)調(diào)和解制度推行數(shù)年來, 各地法院相繼開展了行政案件協(xié)調(diào)和解的實踐探索, 有成功的經(jīng)驗, 也有失敗的教訓, 這為我國行政訴訟調(diào)解制度的重構積累了寶貴的實踐經(jīng)驗。

三、重構我國行政訴訟調(diào)解制度的構想

(一)行政訴訟調(diào)解的原則

1.合法原則

行政訴訟的立法目的在于通過監(jiān)督行政機關依法行政來保護公民、法人和其他組織的合法權益。合法原則是通過調(diào)解來實現(xiàn)行政訴訟立法目的的重要保障。包含兩個方面的內(nèi)容:一是調(diào)解的程序必須合法;二是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定,不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權益。

2.自愿原則

調(diào)解的本質(zhì)特征在于充分尊重當事人意思自治,在法院主持下,原、被告雙方就被訴行政爭議達成合意,從而終結訴訟。 自愿原則包含兩層意思,一是調(diào)解程序選擇上的自愿。首先,是否啟動調(diào)解程序完全取決于雙方當事人的自愿, 只要有一方當事人不愿意調(diào)解,就不能啟動調(diào)解程序,其次,啟動調(diào)解程序后,任何一方當事人提出終止調(diào)解的申請,即應退出調(diào)解程序,法院不得強迫當事人繼續(xù)調(diào)解。二是調(diào)解實體上的自愿性。 即是否達成協(xié)議以及達成何種內(nèi)容的協(xié)議,均需得到當事人的認同,當事人不愿接受的調(diào)解方案,即使再完美,法院也不能強迫當事人接受。

3.有限原則

并非任何行政案件都可以適用調(diào)解, 有限原則要求法律對行政訴訟調(diào)解的適用范圍作出明確規(guī)定,首先,調(diào)解適用的范圍只限于被告法定職權范圍之內(nèi),任何超越被告法定職權的調(diào)解都是被禁止的。其次, 區(qū)別對待不同的行政行為和不同類型的行政案件,能夠適用調(diào)解程序的則適用,反之則不適用。依照行政法理論, 行政行為分為羈束行政行為和自由裁量行政行為。羈束行政行為不得適用調(diào)解。自由裁量行政行為可以適用調(diào)解程序。

4.經(jīng)濟原則

從經(jīng)濟學的角度考量, 司法制度的設計既要體現(xiàn)對正義的追求與保障, 同時又要照顧到經(jīng)濟價值的最大化。重構行政訴訟調(diào)解制度要緊緊圍繞著“訴訟成本最小化、訴訟利益最大化”這個宗旨去展開。如何啟動調(diào)解程序、 調(diào)解程序的具體操作過程等程序?qū)嵤┲械母鱾€環(huán)節(jié)都要體現(xiàn)訴訟經(jīng)濟的原則,即在訴訟過程中盡量減少時間和金錢的消耗, 以最低的訴訟成本取得最大的法律效益,實現(xiàn)訴訟的目的。

(二)重構我國行政訴訟調(diào)解制度的具體構想

1.行政訴訟調(diào)解適用的范圍

行政訴訟中, 法院主要針對行政機關具體行政行為的合法性進行司法審查(某些行政處罰案件中對處罰的合理性也進行審查)。行政訴訟調(diào)解也產(chǎn)生于訴訟過程中。 如何界定行政訴訟調(diào)解的適用范圍必然要從行政機關的具體行政行為著手來進行分析。首先,含有民事因素或存在自由裁量余地的具體行政行為可以調(diào)解。一是行政裁決案件,主要有以下幾類: 不服基層人民政府作出的民間糾紛處理決定的;不服行政機關權屬爭議歸屬確認決定的;不服行政機關對侵權或損害賠償所作裁決的。由此可見,行政機關作為第三方, 其裁決的基礎法律關系是民事爭議。二是行政合同案件,依照行政法理論及現(xiàn)行法律規(guī)定, 行政合同的內(nèi)容主要在于確定雙方的民事權利義務。上述兩類案件中均含有民事因素,存在調(diào)解的余地。 三是涉及行政自由裁權量的案件。 譬如:行政處罰案件(行政機關對處罰的幅度、方式擁有自由裁量權)、行政許可案件(行政機關對許可的具體標準和條件擁有自由裁量權)、行政征收案件(行政機關對征收的具體范圍、 標準擁有自由裁量權)、行政補償案件(行政機關對補償?shù)臉藴?、方式擁有自由裁量權)。其次,可撤銷的行政行為可以調(diào)解,無效的行政行為不能調(diào)解。 可撤銷的行政行為是指一般違法或稍有瑕疵的行為, 這類行為由于對公共利益影響不大,如果雙方當事人自愿協(xié)商解決糾紛,法院可以進行調(diào)解。 而重大違法的無效行政行為由于其自始無效,則不適用調(diào)解。再次,不履行法定職責,且仍有履行必要的案件可以調(diào)解。 行政機關不履行法定職責,具體表現(xiàn)為拒絕履行、拖延履行或不予答復。對于前兩者,若仍有履行的必要,法院可以組織雙方進行調(diào)解,達成協(xié)議,被告自動履行職責,而不必進入裁判的對抗狀態(tài),以致糾紛的解決被無限期拖延,原告的權益得不到及時的保護。 調(diào)解程序在此類案件中的適用能有效節(jié)約訴訟成本,提高司法效率。最后,現(xiàn)行法律規(guī)定的行政賠償案件可以調(diào)解。

2.行政訴訟調(diào)解的模式

當前學界關于行政訴訟調(diào)解的模式的學說主要有 “調(diào)審合一說”、“調(diào)解分離說”、“調(diào)解分立說”三種?!罢{(diào)審合一說”認為,同一案件在同一程序里調(diào)解和判決可以并行運行, 法官身兼調(diào)解員和裁判官的雙重角色,可以邊審邊調(diào),即使調(diào)解不成,法官也可以及時判決。持“調(diào)解分離”觀點的認為,調(diào)解是從法院審判程序中分離出來的獨立的訴訟程序, 有庭前調(diào)解和庭上調(diào)解兩種形式。 “調(diào)解分立說”則將調(diào)解作為判決的必經(jīng)前置程序, 非經(jīng)調(diào)解不得進入審判程序。上述學說各有利弊,筆者認為調(diào)解分離說較為合理。 理由如下:首先,“調(diào)審合一說”與“調(diào)解分立說”不適宜運用在行政訴訟中?!罢{(diào)審合一說”是民事訴訟調(diào)解采用的模式,毋庸置疑,該模式在民事領域發(fā)揮了重要作用, 但同時我們也應該看到該模式也存在不少弊端。 譬如:法官既當調(diào)解員又當裁判官,而這兩種角色定位顯然是不同的, 讓法官游離于兩種角色之間,不利于案件的審理與裁判。此外,“調(diào)解分立說”將調(diào)解設立為審判的必經(jīng)前置程序,無疑剝奪了當事人調(diào)解程序適用的選擇權, 與我國調(diào)解自愿的原則顯然是相悖的。其次,“調(diào)解分離說”集中了“合一”與“分立”的優(yōu)點,既將調(diào)解從審判中剝離出來,又賦予當事人自由選擇是否適用調(diào)解的權力。綜上所述, 重構我國行政訴訟調(diào)解制度應采用調(diào)解分離的立法模式。

3.行政訴訟調(diào)解的一般程序

第一、啟動調(diào)解程序的主體。行政訴訟中的當事人(原告、被告以及第三人)均可提出調(diào)解申請,此外,法院也可根據(jù)具體案情,在查明事實、對具體行政行為的合法性作出判斷后向當事人提出建議。 第二、啟動調(diào)解程序的階段。 在調(diào)審分離模式下,筆者認為,在庭審結束之前,都可組織當事人進行調(diào)解,具體是在庭前調(diào)解還是庭上法庭辯論結束后、 當事人作最后陳述前調(diào)解, 則由法官根據(jù)案件具體情況確定。 第三、調(diào)解的主持者。 筆者認為案件主辦法官不適宜做調(diào)解的主持者, 應由合議庭其他法官或者本庭其他法官(獨任審理時) 擔任調(diào)解人。 第四、調(diào)解的次數(shù)及地點。調(diào)解次數(shù)以一次為宜,調(diào)解應安排在訴訟接待室或者會議室進行,不宜在法庭進行,在會議室或者接待室里還可以放置茶水等, 營造一種開茶話會般的輕松氣氛, 從而消除雙方當事人的敵對心理,以便調(diào)解協(xié)議的達成。 第五、調(diào)解協(xié)議審查的主體和內(nèi)容。 首先,從主體要件來看,調(diào)解協(xié)議審查的主體為案件主辦法官或獨任審理的法官,其次,從內(nèi)容要件上來看,一是要審查達成調(diào)解協(xié)議的當事人有無訴訟行為能力, 二是要審查調(diào)解協(xié)議是否屬于當事人真實意思表示, 三是審查調(diào)解的事項是否屬于當事人能夠自由處分的事項, 四是要審查調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容是否合法或者損害公共利益。 第六、調(diào)解書的效力。 當事人達成調(diào)解協(xié)議,法院審查認可后應當制作調(diào)解書,調(diào)解書經(jīng)各方當事人簽收后即生效。第七、確立調(diào)解結案為法定的結案方式。 法律應對行政訴訟調(diào)解結案方式作出明確規(guī)定, 賦予調(diào)解書與判決書同等的法律效力,一方不履行,對方可向法院申請強制執(zhí)行。第八、調(diào)解的審級。筆者認為,一、二審程序乃至再審程序中均可適用調(diào)解程序。

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