聶長(zhǎng)建

(中南民族大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

“有效性”是哈貝馬斯法哲學(xué)的核心概念，哈貝馬斯的法哲學(xué)代表作《在事實(shí)與規(guī)范之間》是根據(jù)英譯本翻譯的，原文即德文書名是《事實(shí)性和有效性》。而且，作為具有高度思辨能力的大哲學(xué)家，哈貝馬斯“有效性”概念的內(nèi)涵極為豐富，極具包容性，如果我們單從德文的書名看，按照一般的思維習(xí)慣，“有效性”是與“事實(shí)性”相對(duì)應(yīng)的概念，二者是平行關(guān)系。但這種理解顯然不足以把握哈貝馬斯“有效性”概念的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，毫無(wú)疑問，“有效性”與“事實(shí)性”具有對(duì)應(yīng)和平行的關(guān)系，但還有包容關(guān)系，因?yàn)楣愸R斯的“有效性”概念具有事實(shí)有效性和規(guī)范有效性兩個(gè)維度，但重心在規(guī)范有效性上面。哈貝馬斯的著作本來(lái)就晦澀難懂，只有把握“有效性”概念，才能使對(duì)《在事實(shí)與規(guī)范之間》的理解清晰化。童世駿在中譯者后記中指出:“首先，盡管德文的Geltung(有效性)不僅涉及norm(規(guī)范)，而且涉及value(價(jià)值)，而作者非常重視規(guī)范與價(jià)值之間的區(qū)別，因而把Geltung單單譯成Norm似乎并不妥當(dāng);但是，畢竟法律從總體上說(shuō)是一個(gè)規(guī)范系統(tǒng)——作者之所以強(qiáng)調(diào)規(guī)范與價(jià)值之間的區(qū)別，也是為了強(qiáng)調(diào)法律是一個(gè)規(guī)范系統(tǒng)而不是價(jià)值系統(tǒng)?！保?］P704法律的事實(shí)有效性和規(guī)范有效性是法律有效性的兩個(gè)維度，法律實(shí)證主義和自然法將這兩個(gè)維度分離和對(duì)立開來(lái)，盡管從局部、從片段化來(lái)看，他們都對(duì)現(xiàn)代法律理論作出了重大貢獻(xiàn)，哈特的《法律的概念》和德沃金的《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》是這兩個(gè)法學(xué)流派的代表作，也是當(dāng)代法理學(xué)領(lǐng)域的影響最為深遠(yuǎn)、最為重要的著作之一，但從總體和全局來(lái)看，他們對(duì)現(xiàn)代法律的解讀是存在重大缺陷的。在哈貝馬斯看來(lái)，法律實(shí)證主義和自然法的法律有效性概念都是大有問題的，原因在于:其一，二者的法律有效概念都是單向度的、片面的，都難以揭示現(xiàn)代法律的雙重面向:“法律規(guī)范在不同方面同時(shí)既是強(qiáng)制性的法律，又是自由的法律?！保?］P35法律實(shí)證主義關(guān)注的是前者——事實(shí)有效性;而自然法則關(guān)注的是后者——規(guī)范有效性;其二，二者在方法上也都是有問題的，都是建立在主客二分的主體性思維方式上，而哈貝馬斯則通過語(yǔ)用學(xué)方法運(yùn)用了主體間性的思維方式。哈貝馬斯的法律有效性概念是對(duì)既往法學(xué)流派特別是法律實(shí)證主義和自然法的法律有效性概念的整合、超越和反思，同時(shí)其自身亦有值得批判的地方。

一、整合性意蘊(yùn)

法律實(shí)證主義的觀點(diǎn)是:法律就是法律，什么是法律是社會(huì)事實(shí)問題，法律的確認(rèn)無(wú)需道德論證，惡法亦法，道德價(jià)值或理想體系不是有效法律的成立條件，實(shí)證主義的法律有效性是指:“通過有效法律體系所設(shè)置的檢驗(yàn)，規(guī)則是可執(zhí)行的，并不是因?yàn)橐?guī)則的內(nèi)容?！保?］P132哈特明確指出:“說(shuō)某一規(guī)則是有效力的，就是承認(rèn)它通過了承認(rèn)規(guī)則所提供的一切檢驗(yàn)，因而承認(rèn)它為該法律制度的一個(gè)規(guī)則?！保?］P104學(xué)界認(rèn)為，主張事實(shí)有效性意義的有效性概念的法學(xué)是以哈特和拉茲為代表的所謂新分析主義法學(xué)，［4］P57我們贊同這種觀點(diǎn)。哈特的承認(rèn)規(guī)則理論認(rèn)為:“在確認(rèn)一個(gè)給定規(guī)則具有作為權(quán)威性規(guī)則目錄中的一條所必須的特征這種活動(dòng)中，我們有了法律效力觀念的胚芽”［3］P96?！俺姓J(rèn)規(guī)則是不同于這個(gè)制度的其他規(guī)則的。有關(guān)它是存在的主張只能是一個(gè)關(guān)于事實(shí)的外在陳述。因?yàn)殡m然一個(gè)制度的從屬規(guī)則可能是有效的，并且即使已被普遍拋棄仍然是‘存在’的，但承認(rèn)規(guī)則只是作為法院、官員和私人依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)法律這種復(fù)雜而通常又協(xié)調(diào)的實(shí)踐而存在。它的存在是一個(gè)事實(shí)問題”［3］P111。法律是社會(huì)事實(shí)，法律的有效性以特定事實(shí)的存在為條件:議會(huì)或行政機(jī)關(guān)的立法、法庭的判決、普通人的一般行為模式即習(xí)慣等等，這些是法律創(chuàng)制的事實(shí)，創(chuàng)制或廢除法律的事實(shí)由法律本身規(guī)定，這樣法律的有效性是自身自足的，而與道德無(wú)關(guān)，法的合法性是自身形式所賦予的，“在任何法律體系中，一項(xiàng)公布的規(guī)范是否具有法律效力，以及該規(guī)范是否構(gòu)成該法律體系的一部分，取決于其來(lái)源而非價(jià)值”［5］P199-227。無(wú)論凱爾森的“基礎(chǔ)規(guī)范”還是哈特的“承認(rèn)規(guī)則”還是拉茲的“最終規(guī)則”，都一以貫之地堅(jiān)持法律效力的形式來(lái)源標(biāo)準(zhǔn)。

實(shí)證主義的創(chuàng)始人孔德對(duì)“實(shí)證”的解釋是:(1)與虛幻相對(duì)的真實(shí);(2)與無(wú)用相對(duì)的有用;(3)與猶豫相對(duì)的肯定;(4)與模糊相對(duì)的精確［6］P29。法律實(shí)證主義和分析法學(xué)派關(guān)注的是法律的形式，即法律的形式“是什么”，注重法律的邏輯，試圖用科學(xué)的形式來(lái)定義法律。法律實(shí)證主義和分析法學(xué)就是試圖通過科學(xué)的方法，把法律從道德的藩籬中剝離出來(lái)，成為具有顯著形式和特征的“事實(shí)”，使法律成為獨(dú)立的科學(xué)，科學(xué)的對(duì)象是“事實(shí)”，只有真假問題而沒有對(duì)錯(cuò)問題，而道德的對(duì)象是沒有顯著形式的“價(jià)值”，只有對(duì)錯(cuò)問題而沒有真假問題。奧斯丁就認(rèn)為法律的存在是一回事，功過是另一回事。奧斯丁將廣義的法分為四類:(1)神法或上帝法;(2)實(shí)際存在的由人制定的法;(3)實(shí)際存在的社會(huì)道德;(4)隱喻意義上的法。奧斯丁認(rèn)為，上述第二類，實(shí)際存在的由人制定的法，“即我們時(shí)常徑直而且嚴(yán)格地使用‘法’一詞所指稱的規(guī)則，這些規(guī)則，構(gòu)成了普遍法理學(xué)的真正對(duì)象，以及特定法理學(xué)的真正對(duì)象”［7］P2-3。因?yàn)樵谶@四類法中，只有這第二類法具有明確的形式和特征，實(shí)證主義只承認(rèn)法律效力的形式標(biāo)準(zhǔn)，法律規(guī)范可能有任何種類的內(nèi)容，不管它是正義的還是邪惡的，人們對(duì)這第二類法的認(rèn)識(shí)可以說(shuō)是毫不含糊的，而其它三類法并沒有自己的明確形式，法律實(shí)證主義所關(guān)注的事實(shí)有效性維度實(shí)則是強(qiáng)調(diào)法律的科學(xué)性。

和法律實(shí)證主義針鋒相對(duì)，自然法對(duì)法律應(yīng)當(dāng)是什么給予極大的關(guān)注，主張惡法非法，實(shí)在法只有符合自然法的內(nèi)容才具有效力，如古典自然法代表洛克說(shuō):“既然基本的自然法是為了保護(hù)人類，凡是與它相違背的人類的制裁都不會(huì)是正確的或有效的”［8］P84。自然法主張法律效力的內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)而非形式標(biāo)準(zhǔn)，在內(nèi)容上違背正義的規(guī)則不是法律，法律不可能具有任何內(nèi)容，只有符合正義和不違背基本的倫理道德的內(nèi)容才能夠成為具有效力的法律。針對(duì)哈特的“規(guī)則論”，新自然法的代表德沃金提出“權(quán)利論”，“權(quán)利論”是對(duì)“占支配地位的理論”的反駁，占支配地位的理論包括兩部分:描述性部分和規(guī)范性部分，描述性部分是實(shí)證的，它抽空法律自身的任何道德內(nèi)容;規(guī)范性部分是功利的，它宣稱法律的目的是把社會(huì)福利最大化。在德沃金看來(lái)，這一占支配地位的理論不能解決法律的有效性問題，德沃金亮出自己的底牌:權(quán)利論，權(quán)利論指出英美社會(huì)給予法律的特殊尊崇的來(lái)源和特定的有效性，通過法律來(lái)實(shí)施基本的和憲法的“權(quán)利”，這些權(quán)利使法律本身更為道德，如果一個(gè)特定的法律規(guī)則或者它的實(shí)施是不‘正當(dāng)?shù)摹覀兊姆蓹?quán)利將阻止那一規(guī)則成為法律。這就是法律的有效性和享有特殊力而其他形式的強(qiáng)制命令則不能的原因”［9］P3-4。權(quán)利理論解釋了法律何以獲得尊敬，我們遵守法律不是出于被迫，而是感到法律是正確的，感到有責(zé)任遵守法律，權(quán)利給予公民這樣的信心，即法律值得享有特別的權(quán)威，正是這一點(diǎn)把法律同其他強(qiáng)制性規(guī)則和命令區(qū)別開來(lái)，法律的真正權(quán)威來(lái)自于這樣的事實(shí)，對(duì)于所有人來(lái)說(shuō)，法律確實(shí)代表了正確和公平，自然法對(duì)法律規(guī)范有效性的關(guān)注是強(qiáng)調(diào)法律的人文性。

而現(xiàn)代法律是科學(xué)性和人文性的統(tǒng)一體，所以法律實(shí)證主義和自然法的有效性概念是對(duì)現(xiàn)代法律觀的肢解，哈貝馬斯敏銳地發(fā)現(xiàn)它們的失足之處，提出了自己的具有整合性的法律有效性概念，法律是“事實(shí)性和有效性之間的社會(huì)媒介”［1］P1。法律僅有事實(shí)有效性維度不夠的，法律固然有如同邏輯學(xué)幾何學(xué)那樣的形式特征，但又有邏輯學(xué)幾何學(xué)所沒有的價(jià)值訴求;正如孫培福教授所指出的:“法律思維作為一種專業(yè)思維，既然對(duì)應(yīng)的是特殊的法律思維環(huán)境，那么除了從已知形式邏輯那里，使用人類思維共同適用的普通推理形式，還應(yīng)當(dāng)能夠從法律思維的角度，開掘本領(lǐng)或獨(dú)特的推理形式、發(fā)現(xiàn)總結(jié)自身獨(dú)特的邏輯規(guī)律?！保?0］法律不僅面臨“是什么”的問題，也面臨“應(yīng)當(dāng)是什么”的問題，“是”與“應(yīng)該”在現(xiàn)代法律中應(yīng)當(dāng)是水乳交融的。

二、超越性意蘊(yùn)

哈貝馬斯對(duì)自然法和實(shí)證主義的法律有效性觀點(diǎn)都進(jìn)行批判，但主要是對(duì)實(shí)證主義的批判。哈貝馬斯對(duì)實(shí)證主義的批評(píng)是，為政治統(tǒng)治之實(shí)施提供合法性的不是法律形式，而是僅僅與合法地制定的法律之間的緊密聯(lián)系，“如果不能在行使統(tǒng)治的法律形式之外使統(tǒng)治系統(tǒng)合法性，那么法律的技巧本身，即純粹的正當(dāng)性，將不能永遠(yuǎn)保障得到人們最終的承認(rèn)”［11］P569。哈貝馬斯認(rèn)為，法律實(shí)證主義把法律的有效性同其起源綁在一起，將理性和道德置于歷史之下，對(duì)合理性問題的解決是不對(duì)稱的，因?yàn)樵趯?shí)證主義看來(lái)，疑難案件只是邊緣的情況、例外的情況，這個(gè)問題同一般案件的確定性相比，重要性大為降低了，這就導(dǎo)致了“對(duì)司法判決的實(shí)證主義理解過分重視了確定性保證而忽視了正確性保證?！保?］P250和自然法相反，實(shí)證主義在關(guān)注法律的事實(shí)有效性時(shí)忽視了法律的規(guī)范有效性。自然法和實(shí)證主義通過對(duì)法律有效性的單向度理解而消解法律有效性兩個(gè)向度之間的緊張關(guān)系。哈貝馬斯則使這兩個(gè)向度達(dá)到平衡。后形而上學(xué)的法律實(shí)證性意味著，法律秩序只有根據(jù)經(jīng)過合理辯護(hù)的、因而是普遍主義的原則，才有可能構(gòu)成和發(fā)展;實(shí)證地頒布的可以修改的法律規(guī)范也同時(shí)可批判的和需要作出辯護(hù)的，將法律的規(guī)范有效性建立在事實(shí)有效性基礎(chǔ)上，用“合法律性”來(lái)說(shuō)明甚至取代“合法性”的實(shí)證主義的法律有效性觀點(diǎn)是哈貝馬斯極力反對(duì)的。法律的約束力既不來(lái)自實(shí)證主義所主張的法律實(shí)證性，也不來(lái)自于自然法所主張的合法性，而是二者的結(jié)合，以事實(shí)為根據(jù)的接受和有效性主張之可接受性這兩者之間的結(jié)構(gòu)性交叉，這種交叉，“作為法律的事實(shí)性和有效性之間的張力，已經(jīng)進(jìn)入了交往行動(dòng)之中，進(jìn)入了多多少少是自然長(zhǎng)成的社會(huì)秩序之中。這種理想性張力以強(qiáng)化形式重新出現(xiàn)在法律層面上，也就是說(shuō)，出現(xiàn)在法律強(qiáng)制和自我立法的理念之間的關(guān)系之中;法律強(qiáng)制確保對(duì)規(guī)則的平均遵守，而自我立法的理念(或聯(lián)合起來(lái)的公民的政治自主的假設(shè))則第一次確認(rèn)規(guī)則本身的合法性主張，也就是說(shuō)，使得規(guī)則的合法性主張成為可以合理接受的?！保?］P47司法判決的有效性必須滿足兩個(gè)條件:判決的合法律性和法律本身的合法性。事實(shí)性和有效性之間的張力是內(nèi)在于法這個(gè)范疇本身之中并表現(xiàn)于法律有效性的兩個(gè)向度之中:現(xiàn)行法律確保以國(guó)家制裁為后盾的行為期待的落實(shí)，同時(shí)也確保法律的確定性;制定和運(yùn)用法律的合理程序擔(dān)保對(duì)用這種方式加以穩(wěn)定的期待的合法性——規(guī)范值得法律上的服從，而且是出于對(duì)法律的尊重而得到遵守，這兩個(gè)向度的保證必須在決策層面上同時(shí)兌現(xiàn)，“為了實(shí)現(xiàn)法律秩序的社會(huì)整合功能和法律的合法性主張，法庭判決必須同時(shí)滿足判決的自洽性和合理的可接受性這兩個(gè)條件。因?yàn)閮烧卟蝗菀渍{(diào)和，兩套標(biāo)準(zhǔn)必須在司法實(shí)踐中達(dá)成妥協(xié)?！保?］P245這種妥協(xié)是一個(gè)難題，一方面，法的確定性原則要求判決是在現(xiàn)行法律秩序之內(nèi)自洽地作出的，另一方面，合法性主張要求判決不僅與過去的案例的處理相一致、與現(xiàn)行的法律制度相符合，而且也應(yīng)該在有關(guān)問題上得到合理論證，從而所有參與者能夠把它作為合理的東西來(lái)接受。所以哈貝馬斯提出:“司法的合理性問題就在于，一種偶然地產(chǎn)生的法律的運(yùn)用，如何才能既具有內(nèi)部自洽性又具有合理的外在論證，從而同時(shí)保證法律的確定性［Rechtssicherheit］和法律的正確性［Richtigkeit］呢?”［1］P246這就要求，對(duì)判決作基于既成前提的內(nèi)部論證轉(zhuǎn)向前提本身的外部論證，也就是作為大前提的法律規(guī)則本身的合法性追問。

在哈貝馬斯的理論中，有效性不是一個(gè)十分確定的概念，有時(shí)，“有效性”是指和事實(shí)性對(duì)應(yīng)的規(guī)范性，有時(shí)，有效性既指事實(shí)有效性又指規(guī)范有效性，如他說(shuō)，法律的有效性表現(xiàn)為這兩方面:“一方面是根據(jù)其平均被遵守情況來(lái)衡量的社會(huì)有效性，另一方面是對(duì)于要求它得到規(guī)范性接受的那種主張的合法性?！保?］P37“要充分說(shuō)明這種法律規(guī)則的意義，只有同時(shí)訴諸這樣兩個(gè)方面:一方面是社會(huì)的或事實(shí)的有效性，即得到接受，另一方面是法律的合法性或規(guī)范有效性，即合理的可接受性?！保?］P35-36“在法律有效性的向度中，因?yàn)榉梢?guī)范總是要被執(zhí)行的，規(guī)范有效性或合理可接受性的環(huán)節(jié)不管怎么樣是同社會(huì)的事實(shí)有效性或社會(huì)的接受聯(lián)系在一起的。法律的有效性具有一份聲明所具有的語(yǔ)內(nèi)行動(dòng)意義:國(guó)家權(quán)威機(jī)構(gòu)宣布，一條被頒布有效的規(guī)范是經(jīng)過充分辯護(hù)的，并且是在事實(shí)上被接受的?！保?］P190這樣，“有效性”與“事實(shí)性”既是平行關(guān)系又是包容關(guān)系，當(dāng)這兩種關(guān)系出現(xiàn)在同一個(gè)句子時(shí)，相當(dāng)費(fèi)解，單單按照漢語(yǔ)語(yǔ)法來(lái)理解，簡(jiǎn)直是一個(gè)病句，如果不能夠把握哈貝馬斯的有效性概念，是很難理解這樣晦澀的句子的。如哈貝馬斯說(shuō):“在法律有效性［Rechtsgeltung］這個(gè)向度之中，事實(shí)性和有效性再一次彼此交叉在一起，但這次，這兩個(gè)環(huán)節(jié)并不像在生活世界的確定性，或排除一切討論的威嚴(yán)建制的強(qiáng)制性權(quán)威那樣，結(jié)合為一個(gè)不間斷的混合體?！保?］P34在這個(gè)句子中，第一個(gè)“有效性”與“事實(shí)性”是包容關(guān)系，第二個(gè)“有效性”與“事實(shí)性”是平行關(guān)系，筆者認(rèn)為，《在事實(shí)與規(guī)范之間》中，“事實(shí)性”是“事實(shí)有效性”的簡(jiǎn)寫，而“有效性”當(dāng)其僅指“規(guī)范有效性”時(shí)，和“事實(shí)(有效)性”是平行關(guān)系;當(dāng)它同時(shí)指向“事實(shí)有效性和規(guī)范有效性”時(shí)，和“事實(shí)(有效)性”是包容關(guān)系，這一點(diǎn)是理解哈貝馬斯所切記的，否則哈貝馬斯的某些思想表述是不可理喻的。

《在事實(shí)與規(guī)范之間》的中文譯者童世駿教授也指出:在中文中，“有效性”(德文Geltung)一詞既可以對(duì)應(yīng)于英文的validity，亦可以對(duì)應(yīng)于英文的efficiency和 effectiveness，但這兩種“有效性”含義的區(qū)別十分重要:一者表示規(guī)范性的東西，一者表示經(jīng)驗(yàn)性的東西。本書德文書名中所用的Geltung這個(gè)詞在德語(yǔ)中和本書中也不是一個(gè)意思很清楚的詞。有時(shí)，哈貝馬斯將這個(gè)詞理解為“規(guī)范有效性”從而與“事實(shí)性”明確區(qū)分——說(shuō)一條法律的Geltung，就是說(shuō)這條法律的“值得接受性”。但是，作者也常常談到法律的“sozial Geltung”(社會(huì)有效性)，就是說(shuō)法律被社會(huì)成員所接受這樣一個(gè)事實(shí)。［1］P704-705而且，哈貝馬斯的事實(shí)有效性和規(guī)范有效性在不同的場(chǎng)合有不同的叫法和不同的指向，本文梳理如下:

哈貝馬斯的“有效性”概念

司法判決的有效性是事實(shí)有效性和規(guī)范有效性兩個(gè)維度的平衡、協(xié)調(diào)和最佳結(jié)合。兩個(gè)維度的靜態(tài)平衡需要的是法律科學(xué)或技術(shù)，而兩個(gè)維度的動(dòng)態(tài)平衡需要的是司法智慧或藝術(shù)，前者一般法官都能勝任，而后者則對(duì)法官的司法能力提出很高的要求。［12］

哈貝馬斯是比較輕視休謨問題的重大影響的，但筆者對(duì)照哈貝馬斯的法律有效性的兩個(gè)維度，確實(shí)與休謨問題有著異曲同工之妙。正如高全喜教授所言:“盡管他的一系列著作沒有正面臧否休謨，但他對(duì)于休謨乃至蘇格蘭啟蒙學(xué)派的忽視只能說(shuō)明他的德國(guó)思想家的傲慢。”［13］哈貝馬斯的法律有效性分析，放在休謨問題里，也許更具有說(shuō)服力。

休謨說(shuō):“我所遇到的不再是命題中通常的‘是’與‘不是’等連系詞，而是沒有一個(gè)命題不是由一個(gè)‘應(yīng)該’或一個(gè)‘不應(yīng)該’聯(lián)系起來(lái)的……這樣一點(diǎn)點(diǎn)的注意就會(huì)推翻一切通俗的道德學(xué)體系，并使我們看到，惡和德的區(qū)別不是單單建立在對(duì)象的關(guān)系上，也不是被理性所察知的?！保?4］P509-510單就休謨這段話而言，就是一個(gè)初中生也不會(huì)認(rèn)為休謨表達(dá)了事實(shí)離開價(jià)值的觀點(diǎn)，把休謨當(dāng)作事實(shí)與價(jià)值二分的始作俑者這個(gè)通說(shuō)，真是令人匪夷所思。很多人將休謨當(dāng)作實(shí)證主義的鼻祖，但法律實(shí)證主義的“事實(shí)、價(jià)值二分”的觀點(diǎn)，像奧斯丁所說(shuō)“法律的存在是一回事，其功過則完全是另一回事”并不符合休謨的意思，是根本性的誤讀。休謨問題恰恰提出在人類科學(xué)日益發(fā)展的背景下，人們不能將視野局限于“是”與“不是”的事實(shí)判斷上，而是“應(yīng)該”或“不應(yīng)該”的價(jià)值判斷上。

對(duì)于具有社會(huì)性質(zhì)的東西而言，都具有事實(shí)和價(jià)值的兩個(gè)層面，事實(shí)是價(jià)值的存在載體，價(jià)值是事實(shí)存在的根本性依據(jù)，事實(shí)離開了價(jià)值就會(huì)失去存在的合法性而難以為繼。對(duì)社會(huì)性質(zhì)的事物，價(jià)值對(duì)事實(shí)具有統(tǒng)帥作用。一個(gè)缺乏價(jià)值維度的惡法(如納粹法律)固然可能有事實(shí)性存在，但最終逃不脫廢除的命運(yùn);一個(gè)嚴(yán)重違反道德法律的不肖之徒也有一種事實(shí)性的存在，但不是一種合法和安全的存在，不能逃脫法律的懲罰直至極刑的消滅。都自稱師承休謨的邊沁和哈耶克二人觀點(diǎn)相左。哈耶克對(duì)邊沁進(jìn)行了激烈的批評(píng)，認(rèn)為自己繼承了休謨的正宗，而邊沁卻誤解了休謨;他指出:“法治(the rule of law)因此不是一種關(guān)注法律是什么的規(guī)則(a rule of the law)，而是一種關(guān)注法律應(yīng)當(dāng)是什么的規(guī)則，亦即一種‘元法律原則’(a meta-legal doctrine，亦可以轉(zhuǎn)譯為‘超法律原則’)或一種政治理想。”［15］P261可以說(shuō)，科學(xué)越是發(fā)展，人們的“求真”能力越強(qiáng)，事實(shí)判斷越是不成問題，價(jià)值判斷越應(yīng)成為人們行為的航標(biāo)，這個(gè)趨向在當(dāng)今表現(xiàn)得更為明顯，比如“克隆人”不僅在炫耀人的理性能力，更在拷問人的道德根本，禁止克隆人的法律首先是一個(gè)價(jià)值判斷，它在事實(shí)判斷上已毫無(wú)疑問或不成問題?，F(xiàn)代法律固然是“事實(shí)性”存在，但其安身立命的根子卻在于“有效性”，這二者的關(guān)系就是休謨問題“是”與“應(yīng)當(dāng)”的關(guān)系，請(qǐng)注意休謨的原話，他已經(jīng)強(qiáng)調(diào)了“應(yīng)該”對(duì)“是”的統(tǒng)攝作用，法律實(shí)證主義把休謨當(dāng)做本門的奠基人，是認(rèn)錯(cuò)了人。在現(xiàn)代法律中，法律的“事實(shí)性”(是)已經(jīng)不再是自為的存在，它存廢的理由出自“有效性”(應(yīng)該)，有效性也就成為哈貝馬斯法哲學(xué)的核心概念。

三、反思性意蘊(yùn)

哈貝馬斯的法律有效性概念也是他對(duì)現(xiàn)代法律的深刻反思達(dá)致的。法律無(wú)疑提供了現(xiàn)代社會(huì)最重要的整合力量，但如何認(rèn)識(shí)這種整合力量則存在著兩個(gè)視角，道德哲學(xué)家和法哲學(xué)家“對(duì)規(guī)范有效性的問題采取參與者和相關(guān)者的施為性態(tài)度，這樣他們當(dāng)然就傾向于仍然處于生活世界的有限視域之中，而這種視域?qū)τ谏鐣?huì)科學(xué)的觀察者來(lái)說(shuō)，早就失去了吸引力?！保?］P8觀察者是從事實(shí)性維度來(lái)考察人們之間的交往行動(dòng)，考慮的是法律所提供的可預(yù)測(cè)和計(jì)算之后果的事實(shí)，是借助于制裁來(lái)強(qiáng)制實(shí)施對(duì)規(guī)范的遵守，是客觀主義的進(jìn)路;參與者是從有效性維度來(lái)考察人們之間的交往行動(dòng)，考慮的是法律所提供的規(guī)范性行為期待的義務(wù)論上的約束性，是出于對(duì)法律的尊重而遵守規(guī)范，是規(guī)范主義的進(jìn)路。哈貝馬斯認(rèn)為，這兩種視角都蘊(yùn)含著極大的危險(xiǎn)性:“事實(shí)性和有效性之間的這種來(lái)回折騰，使得政治理論和法律理論目前處于彼此幾乎無(wú)話可說(shuō)的境地。規(guī)范主義的思路始終有脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，而客觀主義的思路則淡忘了所有規(guī)范的方面?！保?］P8法律既具有科學(xué)性又具有人文性，既具有事實(shí)性又具有價(jià)值性，法律是價(jià)值對(duì)事實(shí)的統(tǒng)攝，所以法律既不是事實(shí)系統(tǒng)、又不是價(jià)值系統(tǒng)，而是規(guī)范系統(tǒng)，因此在法律有效性問題上，哈貝馬斯反對(duì)把法律當(dāng)作科學(xué)和事實(shí)系統(tǒng)的真理符合論，而主張真理共識(shí)論，“有效的只是所有可能的相關(guān)者作為合理商談的參與者有可能同意的那些行動(dòng)規(guī)范?！保?］P34基于真理共識(shí)論，哈貝馬斯指出“公民時(shí)時(shí)刻刻都應(yīng)該能夠把他們自己理解為作為承受者所要服從的法律的創(chuàng)制者?！保?6］P449一個(gè)科學(xué)事實(shí)的真理性在于“符合”客觀實(shí)際，哪怕是一個(gè)人發(fā)現(xiàn)出來(lái)的，也具有有效性;但法律規(guī)范的真理性在于公民所形成的“共識(shí)”，單一的主體是不能夠保證其有效性，現(xiàn)代法律的有效性在于公民所遵守的法律正是他們自己制定的法律，服從法律就是服從自己。

現(xiàn)代社會(huì)是科學(xué)理性的社會(huì)，又是自由權(quán)利的社會(huì)，前者要求司法判決具有確定性(可預(yù)測(cè)性)，后者要求司法判決具有正確性(可接受性)。法律決定的可預(yù)測(cè)性程度越高，人們有效地計(jì)劃和安排自己生活的可能性越大;法律決定的可接受性程度越高，人們計(jì)劃和安排自己滿意的生活的可能性越大，這二者具有一定的張力，但從根本上應(yīng)該是統(tǒng)一的，這要求法官在司法判決中應(yīng)力求在可預(yù)測(cè)性和可接受性之間尋找最佳的協(xié)調(diào)和結(jié)合點(diǎn)。［4］P4法律實(shí)證主義和自然法盡管觀點(diǎn)迥異，在這個(gè)問題上卻是殊路同歸的失敗，沒有使兩個(gè)維度達(dá)到平衡。

法律的確定性和正確性向來(lái)是一對(duì)矛盾，這一對(duì)矛盾源于法律本身，體現(xiàn)在司法判決中，正是法律本身的矛盾才導(dǎo)致了依據(jù)法律進(jìn)行司法判決的矛盾?，F(xiàn)代法律以自由為最高價(jià)值，人們對(duì)國(guó)家或他人對(duì)自己自由的侵犯訴諸于國(guó)家，而國(guó)家對(duì)自由的保護(hù)是通過建制化的法律的強(qiáng)制力來(lái)實(shí)現(xiàn)的，但自由和強(qiáng)制從不同視角來(lái)看是對(duì)立的，這就導(dǎo)致對(duì)法律和自由關(guān)系的認(rèn)識(shí)出現(xiàn)嚴(yán)重的分歧。法律的這種雙重品格使法律的有效性表現(xiàn)為這樣兩個(gè)方面:“一方面是根據(jù)其平均被遵守情況來(lái)衡量的社會(huì)有效性，另一方面是對(duì)于要求它得到規(guī)范性接受的那種主張的合法性。這種雙重關(guān)聯(lián)使得法律共同體面對(duì)同一條規(guī)范時(shí)可以或者選擇一種客觀化態(tài)度，或者選擇一種施為性態(tài)度，并采納相應(yīng)的理解方式”。［1］P37這第一方面是法律的事實(shí)性，作為客觀事實(shí)存在的、從法的形式加以定義的、可以向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的事實(shí)性，它被社會(huì)接受是一種事實(shí)，它要求的是人們行為的合法律性，也就是在必要時(shí)借助于制裁來(lái)強(qiáng)制實(shí)施的對(duì)規(guī)范的平均遵守，法律所起的作用相當(dāng)于由原來(lái)魅惑性權(quán)威所引起的那種穩(wěn)定期待的作用，它用制裁代替信念，不問遵守規(guī)則的動(dòng)機(jī)，只是強(qiáng)迫對(duì)規(guī)則的遵守，規(guī)范的承受者不可能對(duì)他們所要遵守的規(guī)范的有效性提出疑問的;第二方面是法律的規(guī)范有效性，與守法者對(duì)法律的合法性信念相連，它要求規(guī)則本身的合法性，規(guī)則合法性的程度取決于對(duì)它們的規(guī)范有效性主張的商談的可兌現(xiàn)性，即它們是否通過一個(gè)合理的立法程序而形成，是否有可能在適用的、倫理的和道德的角度上加以辯護(hù)的，法律必須建立在合理的理由之上，如此的法律自身所具有的優(yōu)良品性才使人們是出于對(duì)法律的尊重而遵守法律，當(dāng)人們具有出于對(duì)法律的尊重而遵守法律這種心態(tài)時(shí)，其對(duì)法律的遵守才有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。法律有效性這兩個(gè)方面展現(xiàn)給共同體成員的兩個(gè)不同視角，使法律對(duì)他們呈現(xiàn)出不同的情境部分:對(duì)于策略性行動(dòng)者來(lái)說(shuō)，它處于社會(huì)事實(shí)的層次，從外部限制了他的選擇空間，規(guī)則構(gòu)成一種事實(shí)性的障礙，違反規(guī)則將帶來(lái)可計(jì)算的后果，這是受工具理性支配的“以言取效”的言語(yǔ)行為，所以邊沁認(rèn)為每一部法律都是對(duì)自由的侵犯;對(duì)于交往行動(dòng)者來(lái)說(shuō)，它處于義務(wù)性的行為期待層次，它假定共同體成員之間對(duì)這種期待是有一種合理推動(dòng)的同意，規(guī)則及其規(guī)范有效性主張，對(duì)于一個(gè)希望與他人達(dá)成以理解為取向的行動(dòng)者來(lái)說(shuō)，形成了他的自由意志，這是價(jià)值理性支配的“以言行事”的言語(yǔ)行為，正如洛克所言:哪里沒有法律，哪里就沒有自由。哈貝馬斯贊同康德關(guān)于強(qiáng)制和自由的觀點(diǎn)。策略性的“以言取效”的言語(yǔ)行為中，人們以對(duì)方為工具來(lái)達(dá)到自己的目標(biāo)，這就導(dǎo)致人與人之間的緊張扭曲關(guān)系，這種扭曲關(guān)系一旦不堪重負(fù)就會(huì)分崩離析;交往性的“以言行事”的言語(yǔ)行為中，人們處于理解、互動(dòng)、平衡的關(guān)系，它沒有負(fù)擔(dān)重壓而是眾志成城。哈貝馬斯實(shí)際上表達(dá)了康德的觀點(diǎn):人“任何時(shí)候都必須被當(dāng)作目的!”［17］P80堅(jiān)決反對(duì)法律實(shí)證主義把法律當(dāng)作工具理性來(lái)看待。法律實(shí)證主義的錯(cuò)誤是:“那些與權(quán)威相聯(lián)系的信念的有效性意義把事實(shí)性和有效性混淆起來(lái)”［1］P45，而且這種混淆的結(jié)果使事實(shí)性取得主導(dǎo)地位，(規(guī)范)有效性服從于事實(shí)(有效)性，哈貝馬斯將這種實(shí)證主義的觀點(diǎn)顛倒過來(lái)，使事實(shí)(有效)性服從于(規(guī)范)有效性，規(guī)范有效性主張指向一種合理地推動(dòng)的承認(rèn)，并在任何情況下都期望法律的承受者出于不可強(qiáng)迫的義務(wù)感而遵守法律，出于對(duì)法律的尊重而遵守法律，這就要求實(shí)證法也必須是合法的，所以哈貝馬斯強(qiáng)調(diào)說(shuō):“我們從關(guān)于主觀權(quán)利的法理學(xué)說(shuō)史著手，以便澄清合法性來(lái)自合法律性這樣一個(gè)悖論?！保?］P144-145因?yàn)椤昂戏尚浴笔欠傻氖聦?shí)有效性，而“合法性”是法律的規(guī)范有效性，事實(shí)有效性不能夠取代規(guī)范有效性，卻必須接受規(guī)范有效性的檢驗(yàn)，通過不了(規(guī)范)有效性檢驗(yàn)的事實(shí)性是無(wú)效的和失效的。哈貝馬斯認(rèn)為，法的有效性中，這兩個(gè)環(huán)節(jié)必須分離開來(lái)，即對(duì)法律秩序的強(qiáng)制接受與支持其合理性主張的那些理由區(qū)分開來(lái);法律共同體成員們可以假定，在自由的政治意見形成過程中，他們作為承受者必須服從的那些規(guī)則，恰恰是他們自己賦予權(quán)威的，事實(shí)有效性的靈魂在規(guī)范有效性那里。

盡管哈貝馬斯和德沃金都重視對(duì)規(guī)范有效性的解決，卻采取了不同的進(jìn)路，德沃金寄托于赫拉克勒斯這樣高超法官的單一主體，哈貝馬斯則寄托于多主體參與的法律商談所保證的正當(dāng)程序。哈貝馬斯認(rèn)為在合法性問題上，形而上學(xué)的自然法路徑是有問題的，而實(shí)證主義則是錯(cuò)誤的，他提出自己的合法性來(lái)源:“法律獲得充分的規(guī)范意義，既不是通過其形式本身，也不是通過先天地既與的道德內(nèi)容，而是通過立法的程序，正是這種程序產(chǎn)生了合法性。”［1］P167民主的立法程序涉及到兩個(gè)方面:立法機(jī)構(gòu)的立法過程;非政治的自主公共領(lǐng)域的意見形成和意志形成過程，即法律規(guī)范的制定，要求公民參與公共領(lǐng)域中的討論，形成公共輿論并使之成為有可能轉(zhuǎn)化為法律的公共政治意志，而這個(gè)轉(zhuǎn)化過程就是正式的民主立法程序。哈貝馬斯認(rèn)為，在交往行為中，命題的有效性不再只涉及語(yǔ)言與世界之間的客觀關(guān)系的真之有效性，而是指向參與主體之間相互承認(rèn)的、承擔(dān)互動(dòng)義務(wù)的正當(dāng)有效性，“理想的有效性概念，應(yīng)該被理解為在理想性條件下、因而是僅僅參照對(duì)有效性主張的商談式兌現(xiàn)才成立的那種合理可主張性……凡是有效的東西，都必須能夠在事實(shí)上提出的反駁面前捍衛(wèi)自己。與意義之普遍性的情況一樣，語(yǔ)言本身中的有效性向度只有通過事實(shí)性與有效性之間的張力才得以構(gòu)成:真，對(duì)于真之主張的合理可接受性的商談性條件，這兩者是互為解釋的?！保?］P42在這里，哈貝馬斯明確指出了實(shí)證主義和自然法對(duì)于法律有效性認(rèn)識(shí)上的失足之處:無(wú)論是實(shí)證主義把法的合法性建立在自身形式上，還是自然法把法的合法性建立在先天道德上，都是一種真理符合論的觀點(diǎn)，都不過是主體對(duì)客體的認(rèn)識(shí)，就是缺乏主體之間的交往互動(dòng)的平臺(tái)，這個(gè)平臺(tái)就是法律商談。在這個(gè)平臺(tái)上，有效性的法律既包括人們對(duì)法律生活的事實(shí)性有效性認(rèn)識(shí)，更離不開人們之間的、以理解為取向的、反映在法律中的一種經(jīng)過充分商談所達(dá)成的共識(shí)，這種共識(shí)保證了法律的規(guī)范有效性，“事實(shí)性的法律必須在人民的商談中才獲得有效性，事實(shí)上強(qiáng)制的政治權(quán)力只有受到人民的自由商談的程序的制約才是有效的。脫離了事實(shí)性和有效性的關(guān)系，就無(wú)法把握哈貝馬斯的全書的核心思想?！保?8］在法律有效性的兩個(gè)向度——事實(shí)有效性和規(guī)范有效性中，規(guī)范有效性居于統(tǒng)攝地位，公民不僅遵守法律，更重要的是這法律值得公民的尊重?！暗谀壳暗恼Z(yǔ)境中，我們所關(guān)心的僅僅是法律的有效性或合法性的意義當(dāng)中的一種分化。”［1］P190而在法律實(shí)證主義看來(lái)，事實(shí)有效性居于統(tǒng)攝地位，公民對(duì)法律的遵守是最為重要的，法律應(yīng)當(dāng)值得公民的尊重被降到次要地位;在這一點(diǎn)上，哈貝馬斯和法律實(shí)證主義存在著不可調(diào)和的分歧。

規(guī)范有效性是靈魂，具有統(tǒng)攝地位，法律只有首先具有“應(yīng)該”的靈魂才能被賦予“是”的軀體。法律有效性具有這樣的邏輯:它首先是正當(dāng)性存在，然后才能(事實(shí)性)存在;在它(事實(shí)性)存在后，如果喪失了正當(dāng)性，必將不再存在;這正如黑格爾所言:“凡是合乎理性的東西都是現(xiàn)實(shí)的，凡是現(xiàn)實(shí)的東西都是合乎理性的?！保?9］P11現(xiàn)實(shí)的東西如果是不合理的，必然是短命的、暫時(shí)的、被淘汰的。哈貝馬斯也明確地認(rèn)識(shí)到，法律有效性的兩個(gè)方面固然存在一定依賴關(guān)系，但這種關(guān)系是不對(duì)稱的，規(guī)范有效性居于主導(dǎo)地位，“一條規(guī)則的合法性是獨(dú)立于它的事實(shí)上的施行的”，［1］P36也就是說(shuō)，規(guī)則雖然在事實(shí)上未被執(zhí)行卻無(wú)損其合法性;反之則不然，社會(huì)的有效性和事實(shí)上的遵守，隨著法律共同體成員對(duì)合法性的信念而發(fā)生變化，不具有合法性的規(guī)則縱使今日被遵守也必是來(lái)日無(wú)多，所以哈貝馬斯精辟地指出:“一種法律秩序的合法性程度越低，或至少是被認(rèn)為合法的程度越低，諸如威脅、環(huán)境力量、習(xí)俗和純粹的習(xí)慣等因素，就必須作為補(bǔ)充因素對(duì)這種法律秩序起穩(wěn)定作用?！保?］P36哈貝馬斯堅(jiān)持這樣的觀點(diǎn):現(xiàn)代法律兼?zhèn)浞傻膶?shí)證性和法律的合理可接受性這兩個(gè)環(huán)節(jié)。法律的實(shí)證性意思是:伴隨著一個(gè)有意識(shí)地制訂的規(guī)范結(jié)構(gòu)而來(lái)的，是人為的社會(huì)實(shí)在的一個(gè)片段，這一片段僅僅是暫時(shí)地存在著，因?yàn)樗拿總€(gè)部分都是可以改變和修改的，從這種可改變性的角度看，實(shí)證法的有效性在時(shí)時(shí)存在著的廢止某規(guī)范效力的可能性面前，賦予這種規(guī)范以一個(gè)時(shí)期的存在。法律的事實(shí)性如果缺乏有效性的支撐，是不夠充分發(fā)揮穩(wěn)定人們行為合理期待的功能的而走向瓦解。就此而論，哈貝馬斯的有效性概念，既有對(duì)形而下的法律建制化的深切關(guān)懷，更有對(duì)形而上的法律合法化的強(qiáng)烈追求。這個(gè)概念將休謨所提出的“是”與“應(yīng)該”聯(lián)系在一起，對(duì)于像法律這樣的社會(huì)事實(shí)而言，固然由“是”(事實(shí)有效性)推不出“應(yīng)當(dāng)”(規(guī)范有效性)來(lái)，但卻可以反過來(lái)由“應(yīng)當(dāng)”推出“是”來(lái)。可以說(shuō)隨著法律的發(fā)展，法律的應(yīng)然要求也逐漸實(shí)然化，自由敵視、正義忽視、人權(quán)漠視、特權(quán)強(qiáng)勢(shì)、種族歧視等不符合法律價(jià)值應(yīng)然要求的規(guī)定逐漸被剔除，納粹法律中對(duì)猶太人的迫害，美國(guó)法律中對(duì)黑人和婦女選舉權(quán)的剝奪被逐步取消了，而對(duì)公民自由和權(quán)利保護(hù)的法律條款逐漸誕生了，法律“應(yīng)當(dāng)是什么”的規(guī)定，最終要反映到實(shí)證法中，成為一種“是什么”的事實(shí)性存在，因此現(xiàn)代法律就是事實(shí)有效性和規(guī)范有效性的有機(jī)結(jié)合，這就是哈貝馬斯對(duì)現(xiàn)代法律有效性的全面理解。

四、批判性意蘊(yùn)

哈貝馬斯批判了哈特、德沃金的學(xué)術(shù)理論片面性，自己卻亦然陷入了學(xué)術(shù)理論的片面性，這種歷史在重演的悲劇性貫穿了法律發(fā)展史。筆者以為，哈貝馬斯對(duì)哈特和德沃金的整合并不成功，哈貝馬斯的原創(chuàng)性并非整合而是另辟蹊徑，但并不能取代前二者。以上三人都對(duì)現(xiàn)代法律作出突出貢獻(xiàn)，但都是片面的，是現(xiàn)代法律的必要條件而非充分條件，正如沒有水、飯、衣人就不能自然生存，但不能反過來(lái)說(shuō)，以上三者之一就能解決人的生存。形式、內(nèi)容和程序都只是現(xiàn)代法律的一個(gè)維度，但以上三派大有視其為唯一至少是最主要部分的觀點(diǎn)，這是天真的幻想。

“盲人摸象”的錯(cuò)誤在于把局部當(dāng)整體，把片面當(dāng)全面。坦率地說(shuō)，我們作為認(rèn)識(shí)者和法律作為認(rèn)識(shí)對(duì)象之間的差距，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于盲人和大象之間的差距，我們對(duì)法律認(rèn)識(shí)的片面性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于盲人對(duì)大象認(rèn)識(shí)的片面性。但是，從每一位觀察者的小視角來(lái)看，他絕不認(rèn)為自己的認(rèn)識(shí)是片面的，而是全面的，因?yàn)槊恳粋€(gè)視角都指向一個(gè)風(fēng)景，不同觀察者在不同的視角上看到了不同的法律風(fēng)景，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，法律只有一個(gè)風(fēng)景，不同的觀察者看到的并非是不同的法律風(fēng)景，而是同一法律風(fēng)景的不同碎片。橫看成嶺側(cè)成峰，嶺和峰是不同的，但都是同一山的組成部分，所以說(shuō)橫看和側(cè)看，不是看到不同的“山”，而是看到同一山的不同側(cè)面。

同一個(gè)法律，為什么我們對(duì)它的認(rèn)識(shí)不同，就是因?yàn)槲覀兊恼J(rèn)識(shí)視角不同，我們認(rèn)識(shí)的不是法律，而是法律的側(cè)面，但以狹小的視角觀之，就會(huì)把這法律的側(cè)面當(dāng)作法律本身，這就導(dǎo)致了對(duì)法律概念的無(wú)休止論戰(zhàn)。大象的鼻子不等于大象、大象的腿不等于大象、大象的兩背也不等于大象，大象是以上組成部分的復(fù)合體。哈特、德沃金和哈貝馬斯的法律形式、法律內(nèi)容、法律程序也都不可能等于有效性的法律本身，不過是其中的一個(gè)碎片而已。

法律實(shí)證主義把法律當(dāng)作科學(xué)和社會(huì)事實(shí)，所認(rèn)識(shí)的是法律的形式視角。哈特的承認(rèn)規(guī)則是他對(duì)法律有效性理論的重要貢獻(xiàn)，承認(rèn)規(guī)則是一種標(biāo)準(zhǔn)，用它來(lái)衡量某個(gè)規(guī)則是不是有效的法律規(guī)則，它只決定以什么方式、什么途徑來(lái)產(chǎn)生法律，而不關(guān)乎這個(gè)法律的內(nèi)容。例如我國(guó)的司法判決依據(jù)法律、法規(guī)，參照規(guī)章，這里的法律、法規(guī)確實(shí)僅指其來(lái)源而非價(jià)值，全國(guó)人大及其常委會(huì)制定法律，國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)，省級(jí)人大及其常委會(huì)和較大市人大及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)，當(dāng)我們說(shuō)某某規(guī)定是法律時(shí)，我們說(shuō)該規(guī)定來(lái)自上述單位，而與該規(guī)定的內(nèi)容無(wú)關(guān)，從形式這個(gè)視角來(lái)說(shuō)，法律實(shí)證主義是正確的。

換一個(gè)視角，我們又看到另一個(gè)風(fēng)景，法律實(shí)證主義是錯(cuò)誤的。法律實(shí)證主義堅(jiān)持“惡法亦法”，其實(shí)是根本沒有資格談這個(gè)問題的，因?yàn)榉蓛?nèi)容并非法律實(shí)證主義的關(guān)注點(diǎn)，而是法律實(shí)證主義的盲區(qū)，“惡”是就內(nèi)容而言的，惡法是否是法根本不在法律實(shí)證主義的視野之內(nèi)。法律是善良和公正的藝術(shù)，惡法只是形式法，而非實(shí)質(zhì)法。就內(nèi)容視角而言，自然法是正確的，自然法認(rèn)為，一條規(guī)則即使通過了哈特承認(rèn)規(guī)則的形式檢驗(yàn)，也不必然具有法律效力，最多具有法律的形式效力而已，公民之所以具有反抗惡法的權(quán)利，因?yàn)閻悍ú皇欠?，法律在?nèi)容上必須符合正義和道德，必須是維護(hù)而非踐踏公民的權(quán)利。邪惡的法律在歷史上存在著，納粹德國(guó)的法律，美國(guó)的種族歧視法律都是由具有立法權(quán)的機(jī)關(guān)制定的，完全符合法律的形式特征，但僅此而已，從來(lái)就不是完全的法律，不是真正的法律，它們?cè)诋?dāng)時(shí)就給人類帶來(lái)苦難，就不符合法律的目標(biāo)。更為重要的是，它們注定是短命的，難逃被廢除的命運(yùn)，因?yàn)橹煌ㄟ^法律的形式檢驗(yàn)，不過是披著羊皮的狼，一旦由法律的內(nèi)容來(lái)檢驗(yàn)，掀掉這羊皮而露出猙獰可怖的真面目，自然就被清除法律的隊(duì)伍，因?yàn)樗鼈儽緛?lái)就并非法律隊(duì)伍的真正成員。

康德說(shuō):“無(wú)感性則不會(huì)有對(duì)象給予我們，無(wú)知性則沒有對(duì)象被思維。思維無(wú)內(nèi)容是空的，直觀無(wú)概念是盲的?！保?0］P52對(duì)法律的認(rèn)識(shí)也是如此，“思維無(wú)內(nèi)容是空的”揭示了法律實(shí)證主義的失誤，“直觀無(wú)概念是盲的”揭示了自然法的失誤，形式和內(nèi)容兩個(gè)面向?qū)ΜF(xiàn)代法律是缺一不可的。法律的有效性的檢驗(yàn)尺度不單是形式上的，而且還有內(nèi)容上的，一個(gè)規(guī)則僅有其合法的形式來(lái)源并不必然是合法有效的規(guī)則，像公然鼓勵(lì)殺人、放火、強(qiáng)奸、偷盜和種族歧視的規(guī)則，即使是通過有效法律體系的檢驗(yàn)，具有合法的形式來(lái)源，如凱爾森的“基礎(chǔ)規(guī)范”、哈特的“承認(rèn)規(guī)則”或拉茲的“最終規(guī)則”，依然不能夠獲得有效性保證，因?yàn)榉芍械膬蓚€(gè)向度:事實(shí)與價(jià)值或形式與內(nèi)容，是不同質(zhì)的，也不具有通約性，形式的檢驗(yàn)也不可能代替內(nèi)容的檢驗(yàn)，通過形式檢驗(yàn)的規(guī)則只是法律有效性的必要條件而非充分條件，只有既通過形式檢驗(yàn)又通過內(nèi)容檢驗(yàn)的規(guī)則才是合法有效的法律。

僅有以上兩個(gè)面向尚不足以解釋現(xiàn)代法律的合法性，哈貝馬斯敏銳地發(fā)現(xiàn)這一點(diǎn)，他指出:“法律獲得充分的規(guī)范意義，既不是通過其形式本身，也不是通過先天地既與的道德內(nèi)容，而是通過立法的程序，正是這種程序產(chǎn)生了合法性。”［1］P167這種程序是什么呢，一言以蔽之，就是“公民時(shí)時(shí)刻刻都應(yīng)該能夠把他們自己理解為作為承受者所要服從的法律的創(chuàng)制者。”你服從這個(gè)法律因?yàn)檫@個(gè)你也是這個(gè)法律的“制定者”，法律并不是主權(quán)者“主體性”獨(dú)自運(yùn)用的結(jié)果，而是所有公民“主體間性”共同運(yùn)用的結(jié)果，服從法律就是服從自己，公民沒有理由不服從自己制定的法律，法律效力還要通過民主立法程序的檢驗(yàn)。應(yīng)該說(shuō)，哈貝馬斯的看法是極其深刻的，也是極其片面的，批判有余而建構(gòu)不足，大有矯枉過正之嫌，他把法律有效性僅僅建立在法律商談的程序上，一方面是彌補(bǔ)了實(shí)證主義和自然法的缺陷，但又拋棄他們的合理內(nèi)核，使自己陷入缺陷之中。法律如果沒有哈特所說(shuō)的確定形式，我們?nèi)绾巫R(shí)別它，更不用說(shuō)運(yùn)用它，法律就成了不可捉摸的東西;法律如果沒有德沃金所言的權(quán)利內(nèi)容，我們?nèi)绾巫鹬厮衷趺茨茏杂X服從它，法律就成了不可理喻的東西。哈貝馬斯否定法律有效性的形式和內(nèi)容兩個(gè)要素，把法律變成了重度殘疾，也不可能是有效的。

一條規(guī)范，在形式上由被賦予權(quán)力的機(jī)關(guān)制定、在內(nèi)容上是保護(hù)公民權(quán)利的、在程序上又是公民參與制定的，那么這條規(guī)范才是被公民認(rèn)可的法律規(guī)范，這就是法律，形式、內(nèi)容和程序三個(gè)視角才構(gòu)成完整的法律風(fēng)景和有效性的法律。

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