李克杰

“醉駕入刑”爭(zhēng)議的立法學(xué)思考*
——兼及《刑法》第13條的邏輯解讀

李克杰**

犯罪概念的層次性決定了《刑法》第13條規(guī)定的一般犯罪概念只能是“立法依據(jù)”而非“司法標(biāo)準(zhǔn)”。罪刑法定和廢除類推以及治安管理處罰法與刑法的良好銜接，讓《刑法》第13條的“但書”規(guī)定同時(shí)失去了立法和司法的適用空間。而依據(jù)我國(guó)違法行為社會(huì)危害程度分級(jí)和相應(yīng)的違法處罰體系，“醉駕”是犯罪階段的專用概念，屬于嚴(yán)重違法，在這個(gè)層面上不可能存在一個(gè)連治安管理處罰都“應(yīng)當(dāng)減輕或者不予處罰”的“情節(jié)顯著輕微危害不大”之情形。

醉駕入刑 犯罪概念 但書規(guī)定 立法學(xué)思考

“醉駕入刑”條款正式實(shí)施一年半有余，而關(guān)于“醉駕是否一律入刑”的爭(zhēng)議卻遠(yuǎn)未平息，且由理論轉(zhuǎn)入實(shí)務(wù)，在一定程度上出現(xiàn)了“同案不同判”現(xiàn)象，不僅嚴(yán)重?fù)p害法律的權(quán)威和統(tǒng)一，而且直接影響立法目的的實(shí)現(xiàn)，讓法律效果大打折扣。其實(shí)，無論是法學(xué)理論界還是法律實(shí)務(wù)界，爭(zhēng)議的核心和焦點(diǎn)都是共同的，即“醉駕是否應(yīng)當(dāng)一律入罪”，有沒有不必入罪的醉駕行為。其背后隱含的、也是起決定作用的問題，是如何正確理解《刑法》第13條的邏輯內(nèi)涵，特別是該條款中“但書”規(guī)定的功能和意義。本文擬從立法學(xué)的角度就“醉駕入刑”爭(zhēng)議的這些問題進(jìn)行探討，以期對(duì)統(tǒng)一認(rèn)識(shí)、解決爭(zhēng)議有所裨益。

一、從立法延伸到司法的激烈爭(zhēng)議

“醉駕入刑”正式進(jìn)入國(guó)家立法議程，始于2010年8月23日開幕的十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議。在這次會(huì)議上，《刑法修正案（八）（草案）》首次提請(qǐng)審議，其中就包括“醉駕入刑”條款。草案規(guī)定：在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，或者在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的，處拘役，并處罰金。

“醉駕入刑”是立法對(duì)民意的積極回應(yīng)，引起了全社會(huì)的高度關(guān)注。但由于它是在現(xiàn)有的交通肇事罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之外增補(bǔ)的新罪名，如何對(duì)它進(jìn)行定性和定量，以及如何在填補(bǔ)法律空白的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)與上述兩罪的有效銜接，就成了包括法學(xué)理論界、司法實(shí)務(wù)界和普通公眾在內(nèi)的社會(huì)各界討論爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，而且這一爭(zhēng)議還相當(dāng)激烈，并從立法過程一直延伸到法律實(shí)施后的司法領(lǐng)域。

在法律草案從一審到三審的整個(gè)立法過程中，全國(guó)人大常委會(huì)委員們?cè)诳傮w支持“醉駕入刑”的前提下，對(duì)這一刑法條款如何規(guī)定得科學(xué)合理提出了許多意見和建議，有些意見針鋒相對(duì)，分歧較大。一是“醉駕入刑”是否以“情節(jié)惡劣”為條件。有委員指出，危險(xiǎn)駕駛犯罪本身就是一種“危險(xiǎn)犯”而非“結(jié)果犯”，要求“情節(jié)惡劣”容易出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)模糊、司法自由裁量權(quán)過大、執(zhí)行不統(tǒng)一的現(xiàn)象，也不便于與交通肇事罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪劃清界限。所以應(yīng)不論情節(jié)和后果，只要有在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為即認(rèn)定構(gòu)成此罪，追究行為人刑事責(zé)任。有的委員則提醒增設(shè)新罪應(yīng)避免立法情緒化，不能不分青紅皂白只要醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車上路就認(rèn)定犯罪，建議加上后果或情節(jié)上的限制。二是“醉駕入刑”該如何配置刑罰。不少委員認(rèn)為，“醉駕入刑”只配置拘役并處罰金，處罰太輕，起不到威懾作用，而且與執(zhí)法成本較大的特點(diǎn)也不匹配。①參見王亦君、崔麗：《醉駕入刑究竟是嚴(yán)還是寬了》，載《中國(guó)青年報(bào)》2010年8月27日。

我們看到，在表決通過的正式法律文本中，“醉駕入刑”條款并沒有采納“限制后果或情節(jié)”的意見，同時(shí)，為了防止在實(shí)施過程中再次出現(xiàn)分歧，正式文本還特意調(diào)整了條文的語句順序和結(jié)構(gòu)，與草案征求意見稿中的條文相比，“醉駕入刑”不考慮后果和情節(jié)的意思更加明確，清晰表達(dá)了立法本意。②《刑法修正案（八）》第22條規(guī)定：“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，處拘役，并處罰金。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@樣一來，飆車構(gòu)成犯罪要求“情節(jié)惡劣”和醉駕構(gòu)成犯罪不要求“情節(jié)惡劣”的立法本意表露無遺。這既可以有效避免執(zhí)法司法過程中的理解掌握不一，也符合“醉駕”作為“危險(xiǎn)犯”入罪的內(nèi)在規(guī)律性。

法律的正式通過，意味著立法博弈告一段落，少數(shù)不同意見只能予以保留。然而，圍繞“醉駕入刑”的爭(zhēng)議卻并沒有到此而結(jié)束，刑法修正案（八）于2011年5月1日正式實(shí)施后不久，就出現(xiàn)了新一輪的激烈爭(zhēng)議。而這一輪爭(zhēng)議是由最高人民法院高官的表態(tài)引起的，其焦點(diǎn)在于“醉駕”是否一律入刑，是否適用《刑法》第13條的“但書”規(guī)定。

5月10日，最高人民法院負(fù)責(zé)人表態(tài)，要求各地法院具體追究醉駕者刑事責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)慎重穩(wěn)妥，不應(yīng)僅從文意理解刑法修正案(八)的規(guī)定，認(rèn)為只要達(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)駕駛機(jī)動(dòng)車的，就一律構(gòu)成刑事犯罪，要與修改后的道路交通安全法相銜接。其基本理由是，雖然刑法修正案（八）規(guī)定，醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車要追究刑事責(zé)任，卻沒有明確規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣的前提條件，但根據(jù)《刑法》總則第13條規(guī)定的原則，危害社會(huì)行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。對(duì)在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為需要追究刑事責(zé)任的，要注意與行政處罰的銜接，防止本可依據(jù)道路交通安全法處罰的行為，直接訴至法院追究刑事責(zé)任。③參見王秋實(shí)：《醉駕危害輕微慎重追究刑責(zé)》，載《京華時(shí)報(bào)》2011年5月11日。

此言一出，立即引起了廣大公眾的質(zhì)疑，一方面人們對(duì)最高人民法院表態(tài)與普通百姓理解嚴(yán)重相左感到驚訝，認(rèn)為前者違背了立法本意，另一方面也為“口子”一開會(huì)否被權(quán)勢(shì)群體所利用，讓“醉駕入刑”遏止酒駕保障公共安全的公眾期待泡湯而擔(dān)憂。在當(dāng)時(shí)，關(guān)于“醉駕入刑”條款如何掌握和適用，在我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)之間也出現(xiàn)了較大分歧。最高人民法院表態(tài)后不久，公安部表示“警方對(duì)醉駕一律刑事立案”。④參見邢世偉：《公安部：警方對(duì)醉駕一律刑事立案》，載《新京報(bào)》2011年5月18日。一周后，最高檢也表示，對(duì)于檢方來說，醉駕案件只要事實(shí)清楚、證據(jù)充分一律起訴。⑤參見邢世偉：《最高檢：醉駕案證據(jù)充分一律起訴》，載《新京報(bào)》2011年5月24日。

表面上看實(shí)施后的爭(zhēng)議內(nèi)容與立法階段有所不同，但實(shí)質(zhì)上卻是一脈相承的，是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，殊途同歸。我們可以認(rèn)為，實(shí)施階段的爭(zhēng)議是立法爭(zhēng)議的延續(xù)。因?yàn)?，適用“但書”規(guī)定的結(jié)果只有一個(gè)，那就是從根本上否定“醉駕入刑”不論情節(jié)和后果的立法本意，重新回到“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”才能認(rèn)定為犯罪的老路上去——而這恰恰是立法機(jī)關(guān)經(jīng)過三次審議在立法階段就斷然否決了的意見。

最高司法機(jī)關(guān)之間對(duì)法律條款理解上的分歧，既影響廣大公眾法律意識(shí)的培養(yǎng)，助長(zhǎng)一些人的僥幸心理，甚至成為醉駕者試圖逃避刑事責(zé)任的辯解理由，同時(shí)還會(huì)產(chǎn)生更加嚴(yán)重的后果，即引起基層司法機(jī)關(guān)和司法工作人員思想認(rèn)識(shí)的混亂，讓他們?cè)谔幚砭唧w案件時(shí)或者不知所措，⑥由于最高院官員的表態(tài)，在四川丹棱縣水務(wù)局副局長(zhǎng)宿仁訓(xùn)醉駕案中，縣交警部門就“鑒于最高院‘醉駕入刑’最終司法解釋尚未出臺(tái)，宿仁訓(xùn)的當(dāng)天酒后駕駛行為未造成惡劣后果”，暫按“酒駕”進(jìn)行了行政處理，等最高法院司法解釋出臺(tái)后再予追責(zé)。參見梁波：《丹棱水務(wù)局一副局長(zhǎng)酒駕被查》，載《華西都市報(bào)》2011年5月24日?；蛘吒餍衅涫?，造成“同案不同判”，⑦如，劉某案與侯某案均為醉酒后無證駕車，劉某血液酒精含量為169mg/100ml，侯某為104.7mg/100ml。但法院的最終判決卻差異明顯，劉某被判處拘役兩個(gè)月，并處罰金1000元，而侯某被判處拘役3個(gè)月，并處罰金3000元。參見周斌、黃潔等：《盡快出臺(tái)司法解釋統(tǒng)一醉駕量刑》，載《法制日?qǐng)?bào)》2012年10月20日。影響法律權(quán)威的樹立和司法公正的實(shí)現(xiàn)。這就需要法學(xué)界和司法界共同攜手，認(rèn)真研討“醉駕入刑”的相關(guān)問題，深刻領(lǐng)會(huì)立法目的和宗旨，把握立法本意，統(tǒng)一法律標(biāo)準(zhǔn)，消除分歧和爭(zhēng)議，努力做到執(zhí)法、司法和守法上的統(tǒng)一，維護(hù)社會(huì)公平正義。

二、《刑法》第13條的性質(zhì)及適用

我國(guó)1997年《刑法》第13條規(guī)定：“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國(guó)家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！?/p>

（一）犯罪概念及其邏輯解讀

現(xiàn)行《刑法》第13條是關(guān)于犯罪概念的規(guī)定，已是國(guó)內(nèi)刑法學(xué)者的共識(shí)。學(xué)者們普遍認(rèn)為，我國(guó)刑法典中的這個(gè)犯罪概念是犯罪的形式特征（刑事違法性）與實(shí)質(zhì)特征（社會(huì)危害性）的統(tǒng)一，⑧參見陳興良：《犯罪概念的形式化與實(shí)質(zhì)化辨正》，載《法律科學(xué)》1999年第6期。既包含定性因素，也包含定量因素，是定性與定量的結(jié)合。⑨參見儲(chǔ)槐植、汪永樂：《再論我國(guó)刑法中犯罪概念的定量因素》，載《法學(xué)研究》2000年第2期。并且還把第13條中的但書規(guī)定當(dāng)作我國(guó)刑法關(guān)于犯罪的立法定義的必要組成部分，即犯罪概念中的定量因素。⑩參見胡月軍：《刑事政策視野中的犯罪定量因素》，載《刑法論叢》2011年第1輯。認(rèn)為“但書”這種定量因素的出現(xiàn)使得我國(guó)的犯罪一般概念不只是一個(gè)說明性的概念，更重要的是它積極地參與到了幾乎所有犯罪的評(píng)價(jià)當(dāng)中去。?參見聶昭偉：《我國(guó)犯罪一般概念的生存根據(jù)——兼論我國(guó)犯罪構(gòu)成體系的完善》，http://www.criminallawbnu.cn/criminal/ info/showpage.asp？pkID=21843,2012年12月30日訪問。因而，《刑法》第13條中的“但書”規(guī)定，經(jīng)常成為我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)解釋刑法條文、指導(dǎo)下級(jí)司法機(jī)關(guān)工作的重要法律依據(jù)，在基層司法機(jī)關(guān)則成為辦理具體案件的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)此作出不立案、撤案、不起訴或無罪結(jié)論，把它直接寫進(jìn)法律文書。近期出現(xiàn)的“情節(jié)顯著輕微危害不大”的醉駕可以不入刑觀點(diǎn)，就是這種思維模式和習(xí)慣做法的延續(xù)。

在此，筆者無意探討形式特征與實(shí)質(zhì)特征統(tǒng)一的混合犯罪概念之利弊，也不討論定性與定量相結(jié)合的犯罪分析模式的優(yōu)劣，只從立法學(xué)的視角，通過對(duì)《刑法》第13條文字表述及文法結(jié)構(gòu)的剖析，從邏輯上論證“但書”規(guī)定并非我國(guó)犯罪概念中的定量因素。概括地說，就是從立法學(xué)角度和形式邏輯上重新解讀我國(guó)《刑法》第13條的規(guī)定。

在筆者看來，無論從內(nèi)容還是形式上分析，第13條都由兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的部分組成：“但書”規(guī)定之前是一個(gè)部分，“但書”規(guī)定是另一個(gè)部分。這一點(diǎn)在1979年《刑法》第10條的規(guī)定中表現(xiàn)得十分明顯，因?yàn)樗凇暗珪鼻懊媸褂昧朔痔?hào)，1997年刑法的相應(yīng)條款（即第13條）則將分號(hào)改成了逗號(hào)，不管出于什么考慮和基于什么原因作這樣的修改，但它都無法改變前后兩部分的事實(shí)。前半部分用肯定性陳述模式表達(dá)了我國(guó)立法意義上的一般犯罪概念的完整內(nèi)涵，概括了犯罪的本質(zhì)特征；后半部分采用否定性陳述模式對(duì)我國(guó)犯罪概念的外延進(jìn)行了補(bǔ)充性說明，指明了我國(guó)犯罪的最大邊界，旨在防止因犯罪本質(zhì)特征描述籠統(tǒng)抽象而任意擴(kuò)大犯罪范圍。從邏輯上講，“但書”規(guī)定不屬于犯罪概念的必要內(nèi)容，不應(yīng)把它歸入一般犯罪概念。

概念是反映對(duì)象的本質(zhì)屬性的思維形式，它是人們通過實(shí)踐，從對(duì)象的許多屬性中撇開非本質(zhì)屬性，抽出本質(zhì)屬性概括而成。?《辭海》（1979年版縮印本），上海辭書出版社1980年版，第1219頁。概念都有內(nèi)涵和外延。概念的內(nèi)涵就是概念對(duì)事物的本質(zhì)（特有）屬性的反映，往往是一些抽象性的概括。概念的外延則是具體的、具有概念所反映的本質(zhì)（特有）屬性的那些事物。內(nèi)涵決定外延，外延表現(xiàn)內(nèi)涵，是內(nèi)涵的具體化。因而，概念的內(nèi)涵是概念的核心內(nèi)容和靈魂，表達(dá)清楚了概念的內(nèi)涵就等于表達(dá)清楚了這個(gè)概念，理解概念重要的也是首要的任務(wù)就是理解概念的內(nèi)涵。刑法上的犯罪概念也不例外。犯罪概念的核心內(nèi)容就是犯罪的內(nèi)涵，就是那些能夠體現(xiàn)犯罪本質(zhì)或特有屬性，亦即完全區(qū)別于一般違法行為的內(nèi)在規(guī)定性。犯罪的內(nèi)涵，應(yīng)該能為人們提供判斷某種違法行為是否構(gòu)成犯罪的基本標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)劃定一個(gè)國(guó)家某個(gè)特定時(shí)期的犯罪圈，而這個(gè)犯罪圈的范圍大小及犯罪圈內(nèi)的犯罪類型及具體種類則是犯罪的外延。界定、理解和掌握犯罪，主要是準(zhǔn)確嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)合理地厘定犯罪內(nèi)涵，進(jìn)而引申出認(rèn)定具體犯罪的構(gòu)成要件，通過犯罪構(gòu)成對(duì)每個(gè)嫌疑行為進(jìn)行度量，確定其是否構(gòu)成犯罪，從而客觀上形成犯罪的外延。依罪刑法定原則，犯罪的外延就是刑法分則規(guī)定的全部罪名及其他法律中刑事規(guī)范所設(shè)定的所有犯罪。

《刑法》第13條前半部分的邏輯結(jié)構(gòu)是：“所有危害社會(huì)、依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的行為都是犯罪?！边@在形式邏輯上是一個(gè)全稱肯定判斷，符合概念的定義模式。事實(shí)上，它既表明了犯罪的本質(zhì)特征（即社會(huì)危害性），也表明了犯罪的形式特征（即依法應(yīng)受刑罰處罰），既包含了犯罪的定性因素（即危害社會(huì)），也包含了犯罪的定量因素（即依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰，具體來說就是危害社會(huì)達(dá)到一定程度符合了刑法分則各罪要求的構(gòu)成要件），不過定量因素隱含在犯罪的形式特征之中，因?yàn)槿绻_(dá)不到各具體犯罪的定量要求也就等于“依照法律不應(yīng)受刑罰處罰”。從這個(gè)意義上講，犯罪概念中的定量因素并非“但書”規(guī)定的內(nèi)容。

《刑法》第13條“但書”規(guī)定的否定判斷模式，決定了它不能成為犯罪概念中的定量因素。因?yàn)閱慰俊暗珪币?guī)定中的定量標(biāo)準(zhǔn)無法準(zhǔn)確地框定犯罪概念的外延，不能清晰地劃定我國(guó)刑事法網(wǎng)的邊緣界限，也難以顯示我國(guó)犯罪圈的范圍大小。從理論上講，“但書”規(guī)定中的“情節(jié)顯著輕微危害不大”情形，只是“不認(rèn)為是犯罪”情形中的一部分，而非全部，這就意味著“但書”規(guī)定只具有“定量”部分非罪行為的作用，而起不到“定量”全部非罪行為的作用，因而它難以擔(dān)當(dāng)犯罪概念中定量因素的重任。從我國(guó)刑法分則的相關(guān)規(guī)定中不難看出這一點(diǎn)。比如，許多犯罪的最低“入門”標(biāo)準(zhǔn)都要求“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”或“嚴(yán)重后果”，等于說對(duì)這些具體犯罪而言“情節(jié)輕微”“危害不大”的行為都“不構(gòu)成犯罪”，這個(gè)非罪范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了《刑法》第13條“但書”規(guī)定的范圍?！暗珪币?guī)定對(duì)于非罪情形概括的不周延性，也決定了它沒有資格成為一般犯罪概念中的定量標(biāo)準(zhǔn)，畢竟單靠它既無法準(zhǔn)確無誤地認(rèn)定犯罪也不能毫無疑問地篩出非罪。

綜上所述，《刑法》第13條在明確規(guī)定犯罪概念的內(nèi)涵——這是立法的目的所在，也是本條的基本任務(wù)——的同時(shí)，也特別規(guī)定了“任何時(shí)候”都不認(rèn)為是犯罪的情形——情節(jié)顯著輕微危害不大，這是非罪的標(biāo)準(zhǔn)（但卻不是全部標(biāo)準(zhǔn)）也是犯罪的最底線，任何情況下都不能超越這個(gè)底線，因而只能說它是對(duì)犯罪外延的補(bǔ)充性說明，起著限定犯罪外延的作用。這也是“但書”規(guī)定的意義所在。當(dāng)然，在罪刑法定原則下，刑法總則中規(guī)定一個(gè)極為抽象且并不完整的“非罪”標(biāo)準(zhǔn)是否妥當(dāng)，有無必要及能否適用于司法領(lǐng)域，后文將進(jìn)行探討。

（二）犯罪概念的適用性

立法學(xué)理論告訴我們，法的總則是對(duì)法具有統(tǒng)領(lǐng)地位，在法的結(jié)構(gòu)中與分則、附則等對(duì)應(yīng)的法的條文的總稱。?參見周旺生：《立法學(xué)》，法律出版社2009年版，第483頁。法的分則是在法的整體中與總則相對(duì)應(yīng)的，使總則內(nèi)容得以具體化的法的條文的總稱。?同注?，第490頁。立法時(shí)，往往把整個(gè)法的綱領(lǐng)和事關(guān)法的全局的內(nèi)容，都集中規(guī)定在總則中，因而，總則與分則之間是一般與特殊的關(guān)系，總體而言總則指導(dǎo)和規(guī)范分則，分則必須接受總則的指導(dǎo)和調(diào)整。我國(guó)刑法分為“總則”和“分則”兩編?？倓t規(guī)定的是犯罪與刑罰的通用性規(guī)則；分則規(guī)定的是各種具體犯罪的罪狀和法定刑。?參見阮齊林：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第14頁。刑法總則與分則的關(guān)系，毫無疑問也是一般與特殊、抽象與具體的關(guān)系。尤其是作為中國(guó)刑法典（即1997年刑法）中的總則，不僅指導(dǎo)和統(tǒng)領(lǐng)刑法分則的內(nèi)容，而且還指導(dǎo)和統(tǒng)領(lǐng)整個(gè)刑法部門的全部?jī)?nèi)容。?對(duì)此，我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第101條規(guī)定：“本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外?！?/p>

據(jù)此有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第13條（包括但書規(guī)定）屬于總則性規(guī)定，而總則對(duì)于分則具有全面的統(tǒng)領(lǐng)作用，適用于分則所規(guī)定的所有罪名。?參見盧建平：《一個(gè)刑法學(xué)者關(guān)于醉駕入刑的理性審視》，載《法制日?qǐng)?bào)》2011年5月25日。這種觀點(diǎn)表面上看沒什么問題，但仔細(xì)研究就會(huì)發(fā)現(xiàn)，它嚴(yán)重忽視了刑法總則內(nèi)容的復(fù)雜性，對(duì)不同內(nèi)容的功能、作用和適用性一概而論，犯了生搬硬套的簡(jiǎn)單化錯(cuò)誤。

立法學(xué)上，法律由三要素構(gòu)成，即法律概念、法律原則和法律規(guī)則。法律原則和法律規(guī)則都屬行為準(zhǔn)則，其適用性是直接的和不言而喻的，那么，法律概念屬于基本范疇，是否具有適用性呢？認(rèn)真剖析一下法律原則和法律規(guī)則，我們不難發(fā)現(xiàn)，任何一個(gè)法律原則和法律規(guī)則都是由一個(gè)或多個(gè)法律概念組合在一起來表達(dá)的。從這個(gè)意義上講，適用法律原則和法律規(guī)則的前提就是正確理解和界定法律概念，判斷某些事實(shí)或行為是否屬于特定法律概念范疇，從而決定是否適用這一法律原則或法律規(guī)則，因而法律概念也同樣具有適用性。不過法律概念的適用性與法律原則和法律規(guī)則不同，法律概念往往有許多層次，處于種屬關(guān)系中不同層次的法律概念其適用對(duì)象和作用領(lǐng)域會(huì)有明顯不同，不能機(jī)械理解和對(duì)待。

我國(guó)刑法中的犯罪概念就是一個(gè)具有層次性的邏輯體系。從刑法結(jié)構(gòu)看，犯罪概念的邏輯層次至少有三個(gè)：處于最上層的最大屬概念是我國(guó)《刑法》第13條規(guī)定的犯罪概念即一般犯罪概念；處于第二層次的較大屬概念是類罪犯罪概念即我國(guó)刑法分則各章規(guī)定的類罪概念，有的類罪概念之下還可以分為范圍更小的集合犯罪概念（如侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪又可以分為侵犯生命健康的犯罪、侵犯人格名譽(yù)的犯罪、妨害婚姻家庭的犯罪等等，這些集合概念意義不大，一般不受重視）；處于第三層次的種概念是刑法分則條文規(guī)定的具體犯罪概念，我國(guó)刑法規(guī)定了多少個(gè)罪名就有多少個(gè)具體犯罪概念。

一般犯罪概念和類犯罪概念都具有較強(qiáng)的抽象性和概括性，它們本身就是集合概念，更具觀念性和理論性特點(diǎn)。特別是一般犯罪概念，它是理論界和實(shí)務(wù)界歸納提煉犯罪構(gòu)成要件的本源和依據(jù)。人們從中歸納出犯罪的本質(zhì)特征和基本要件，為立法機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事立法，明確違法與犯罪界限，劃定犯罪圈提供明晰依據(jù)，因而它具有突出的立法適用性，發(fā)揮著規(guī)范刑事立法的作用，是指導(dǎo)我國(guó)刑事立法的基本準(zhǔn)則。而具體犯罪概念包含的都是本罪的構(gòu)成要件和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是罪刑法定原則的直接要求和具體體現(xiàn)，具有較強(qiáng)的針對(duì)性，體現(xiàn)個(gè)罪的個(gè)性特征，是司法機(jī)關(guān)定罪量刑的基本依據(jù)，因而它突出地體現(xiàn)為司法適用性，是司法機(jī)關(guān)判斷一個(gè)嫌疑行為是否構(gòu)成特定犯罪的尺度和標(biāo)準(zhǔn)。

一般犯罪概念不具有直接的司法適用性，任何司法機(jī)關(guān)都無法根據(jù)《刑法》第13條規(guī)定的一般犯罪概念來判斷某個(gè)特定行為是否構(gòu)成犯罪，因?yàn)樵谶@個(gè)條款中犯罪構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)是十分模糊的。它的最大司法意義在于它為認(rèn)定犯罪提供了4把尺子，卻沒有為這4把尺子標(biāo)識(shí)刻度，因而它無法幫助司法機(jī)關(guān)認(rèn)定某一行為是否構(gòu)成犯罪，以及構(gòu)成何罪，更無法將特定行為與具體的刑罰種類和幅度掛起鉤來。能夠?yàn)檫@4把尺子標(biāo)識(shí)刻度的是刑法分則中各本條規(guī)定的法定要件（它們體現(xiàn)具體犯罪的特殊屬性），以及總則中的法律效力、刑事責(zé)任及量刑規(guī)則等以通用條件和法律效果形式存在的內(nèi)容。也就是說，司法機(jī)關(guān)在刑事司法活動(dòng)中，只需依據(jù)具體犯罪概念要求的構(gòu)成要件對(duì)嫌疑行為進(jìn)行衡量即可認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪，而無需搬出《刑法》第13條規(guī)定的一般犯罪概念來度量。否則，既有悖罪刑法定原則，也無從落實(shí)罪刑相適應(yīng)原則。事實(shí)上，認(rèn)定具體犯罪也是一般犯罪概念所不能承受之重。由此，《刑法》第13條的法律地位和作用不言自明——它只是一個(gè)“立法原則”而非“司法標(biāo)準(zhǔn)”。

以盜竊罪為例，它是層次最低、最具體的犯罪概念，在此之上的第二級(jí)概念是類罪概念即侵犯財(cái)產(chǎn)罪概念，而處在最上層的概念就是犯罪的一般概念，亦即《刑法》第13條規(guī)定的犯罪概念。很顯然，司法機(jī)關(guān)在判斷某一盜竊行為是否構(gòu)成盜竊罪的時(shí)候，它應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第264條盜竊罪條款所要求的犯罪構(gòu)成要件來進(jìn)行衡量，當(dāng)行為完全符合本條規(guī)定要件時(shí)，毫無疑問應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪，當(dāng)行為不符合本條規(guī)定要件時(shí)，當(dāng)然不能認(rèn)定為盜竊罪。雖然依據(jù)其得出結(jié)論的法定要件均由一般犯罪概念衍生，但它卻不是在運(yùn)用一般犯罪概念來認(rèn)定犯罪，因?yàn)橐话惴缸锔拍顩]有具體標(biāo)準(zhǔn)，無法對(duì)盜竊行為區(qū)分罪與非罪。至此，理論與實(shí)踐都已證明，具有司法適用性的犯罪概念是刑法分則規(guī)定的具體犯罪概念，而不是總則規(guī)定的一般犯罪概念。

同理，在判斷“醉駕”是否構(gòu)成犯罪時(shí)，也應(yīng)當(dāng)主要依據(jù)《刑法》分則第133條之一，即《刑法修正案（八）》第22條規(guī)定的構(gòu)成要件來衡量，而不應(yīng)當(dāng)也無法依據(jù)《刑法》總則第13條規(guī)定的一般犯罪概念來進(jìn)行判斷。

（三）《刑法》第13條“但書”規(guī)定的意義和作用

前文已述，《刑法》第13條“但書”規(guī)定，既不是一般犯罪概念的必要部分，也不足以成為犯罪概念中的定量因素，它雖然劃定了我國(guó)犯罪的最底線和最大邊界，但它卻既不嚴(yán)格也不精確，因?yàn)樾谭ǚ謩t的規(guī)定表明非罪不限于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，在許多情況下“情節(jié)較輕”也不構(gòu)成犯罪。

既然如此，《刑法》第13條在明確規(guī)定了一般犯罪概念之后，為什么還要加上這個(gè)“但書”規(guī)定？“但書”規(guī)定是否畫蛇添足，是一個(gè)可有可無的“闌尾”呢？答案顯然是否定的，尤其不能一概而論。有論者認(rèn)為《刑法》第13條的“但書”規(guī)定僅僅是立法機(jī)關(guān)對(duì)司法人員的提示性規(guī)定，只具有“宣示功能”，?參見殷磊：《論刑法第13條功能定位——兼論（醉酒型）危險(xiǎn)駕駛罪應(yīng)一律入刑》，載《政治與法律》2012年第2期。筆者也不同意這樣的論斷，因?yàn)樗]有對(duì)“但書”規(guī)定進(jìn)行歷史性地客觀考察。

依筆者看，《刑法》第13條“但書”規(guī)定的出現(xiàn)和存在曾有充分的必要性和完全的合理性，然而隨著刑法制度的進(jìn)步和相關(guān)法律的完善，特別是罪刑法定原則的確立和類推制度的廢除，以及我國(guó)《治安管理處罰法》的制定出臺(tái)，這個(gè)“但書”規(guī)定的意義就大大降低了，甚至變得可有可無，沒有存在的必要了。

回顧新中國(guó)的刑事立法史，我們發(fā)現(xiàn)，這個(gè)“但書”規(guī)定是隨我國(guó)刑法典的出現(xiàn)而出現(xiàn)的，載入我國(guó)刑法的歷史不長(zhǎng)，經(jīng)歷也不復(fù)雜。建國(guó)后第一部刑法即1979年刑法中就有了這個(gè)規(guī)定，而且一開始就跟隨在一般犯罪概念之后，用分號(hào)隔開。1997年刑法大修后，除了文字表述適應(yīng)形勢(shì)需要有所變化外，規(guī)定方式及核心內(nèi)容基本沒變，在條文順序上由1979年刑法的第10條變?yōu)?997年刑法的第13條，另有一個(gè)細(xì)微變化就是由原來的分號(hào)分隔變?yōu)槎禾?hào)分隔。兩部刑法實(shí)施過程中均有多次修改補(bǔ)充，但卻都未涉及這一條款。

“但書”規(guī)定出現(xiàn)在1979年刑法的第10條中，既是必要的也是合理的。因?yàn)檫@部刑法是我國(guó)改革開放初期制定的，政治上高度集權(quán)，經(jīng)濟(jì)上完全計(jì)劃，社會(huì)生活尚未發(fā)育，社會(huì)關(guān)系僅現(xiàn)雛形，而且這是我國(guó)建國(guó)后第一部刑法，又剛剛結(jié)束以摧毀法治為重要標(biāo)志的十年浩劫，立法經(jīng)驗(yàn)欠缺，立法水平低下，立法技術(shù)落后，它只規(guī)定了比較有限的罪名，即使在當(dāng)時(shí)也遠(yuǎn)未涵蓋所有可能出現(xiàn)的犯罪，更不用說滿足改革開放后形勢(shì)迅猛發(fā)展的中國(guó)預(yù)防打擊犯罪的需要?！爱?dāng)時(shí)考慮到刑法分則只有103條，可能有些犯罪行為必須追究，法律又沒有明文規(guī)定，不得不又規(guī)定可以采用類推辦法，規(guī)定對(duì)刑法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，可以比照刑法分則最相類似的條文定罪判刑?！?參見王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法（修訂草案）〉的說明——1997年3月6日在第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上》，載《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》1997年第2期?！暗珪币?guī)定為犯罪設(shè)定了最底線，從立法角度看，規(guī)定在刑事基本法中的“但書”規(guī)定為自身的修改補(bǔ)充及其他法律規(guī)定犯罪情形、擴(kuò)大犯罪范圍提供了最低標(biāo)準(zhǔn)，從而防止立法機(jī)關(guān)越界設(shè)定犯罪；而從司法角度看，“但書”規(guī)定是對(duì)司法的強(qiáng)力控制，能夠有效防止濫用類推定罪，起到規(guī)范和制約類推、將“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為排除在犯罪之外的作用。同時(shí)，由于當(dāng)時(shí)的法律體系極不完善，漏洞較多、銜接不暢，即使一些當(dāng)時(shí)刑法分則有明文規(guī)定的犯罪，也經(jīng)常需要適用這個(gè)“但書”規(guī)定來判斷罪與非罪。這充分說明，在1979年刑法中，第10條的“但書”規(guī)定是一個(gè)通行于立法和司法兩大法治領(lǐng)域的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，與當(dāng)時(shí)的法治建設(shè)狀況是相適應(yīng)的。

從1979年刑法頒布實(shí)施到1997年全面大修的17年里，適應(yīng)社會(huì)形勢(shì)的發(fā)展，全國(guó)人大常委會(huì)陸續(xù)對(duì)刑法作出了22個(gè)修改補(bǔ)充規(guī)定和決定。另外，在一些民事、經(jīng)濟(jì)、行政法律中規(guī)定了“依照”、“比照”刑法的有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任的有130條。?同注?。這大大完善了我國(guó)的刑事立法，極大地豐富了刑法內(nèi)容，為刑法大修準(zhǔn)備了充分條件，也為制定一部統(tǒng)一的、比較完備的刑法典奠定了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。1997年大修后的刑法，條文數(shù)由1979年的192條增至452條，增加257條。其中分則的條文從原來的103條增加到345條，共確定了414個(gè)罪名。應(yīng)當(dāng)說，1997年刑法對(duì)各種犯罪進(jìn)一步作了明確、具體的規(guī)定，能夠較好地滿足新形勢(shì)下預(yù)防和打擊犯罪的需要。為此，在大修中不僅果斷地廢除了類推制度，而且還旗幟鮮明地確立了罪刑法定原則。

這“一廢一立”將《刑法》第13條“但書”規(guī)定在司法領(lǐng)域的作用空間壓縮到了極限，甚至瞬間全無。罪刑法定原則要求每種犯罪都要有法律的明文規(guī)定，內(nèi)容包括犯罪主體、罪狀描述、構(gòu)成犯罪的社會(huì)危害程度要求及法律后果，尤其是構(gòu)成本罪的社會(huì)危害程度必不可少。如此一來，刑事立法中的任何犯罪都有適合自己的罪與非罪標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)依據(jù)刑法分則各本條要求的定量因素來進(jìn)行判斷，就足以完成定罪的任務(wù)，達(dá)不到各本條要求的定量標(biāo)準(zhǔn)的行為顯然會(huì)被排除在犯罪之外，不認(rèn)為是犯罪，因而也就根本不需要適用《刑法》總則第13條的“但書”規(guī)定來判斷罪與非罪。

那么，刑法中沒有特殊情節(jié)要求的行為犯和危險(xiǎn)犯，在認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪時(shí)，需不需要援引《刑法》第13條的“但書”規(guī)定呢？在筆者看來，同樣也不需要。只要從我國(guó)對(duì)違法處罰的二元結(jié)構(gòu)出發(fā)，把它放在違法處罰體系中來考量，問題就會(huì)迎刃而解。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)法律無特殊情節(jié)要求的行為犯、危險(xiǎn)犯（如我國(guó)刑法中的非法拘禁罪、非法侵入住宅罪，包括危險(xiǎn)駕駛罪）并非一律定罪，而是仍然要考慮總則的規(guī)定，對(duì)于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。?同注?。這種觀點(diǎn)顯然孤立地看待了刑法分則的相關(guān)規(guī)定，忽視了我國(guó)對(duì)違法處罰的二元結(jié)構(gòu)特征，沒有把犯罪（嚴(yán)重違法）放到廣義的違法中與一般（輕微）違法聯(lián)系起來看待。就以非法拘禁罪和非法侵入住宅罪為例，兩罪名中的核心詞即“非法拘禁”和“非法侵入住宅”都不是犯罪階段的專用詞語，籠統(tǒng)地看，它們涵蓋了一般違法和嚴(yán)重違法（即犯罪）兩個(gè)階段。換句話說，就是既有一般違法意義上的“非法拘禁”和“非法侵入住宅”，也有犯罪意義上的“非法拘禁”和“非法侵入住宅”。區(qū)分罪與非罪，顯然是把一般違法意義上的“非法拘禁”和“非法侵入住宅”剔除出去，而依據(jù)《治安管理處罰法》第40條第3項(xiàng)規(guī)定，剔除標(biāo)準(zhǔn)顯然不是“情節(jié)輕微危害不大”，因?yàn)楸取扒楣?jié)較輕”危害更重的一檔行為也不被當(dāng)作犯罪，應(yīng)給予治安拘留和罰款的行政處罰。這意味著如果按照《刑法》第13條“但書”規(guī)定來判斷上述兩種行為的罪與非罪，就等于把《治安管理處罰法》第40條規(guī)定應(yīng)受治安管理處罰的兩類情形都統(tǒng)統(tǒng)歸入犯罪了，至少?zèng)]有把它們明確地“除罪”，顯然有違我國(guó)現(xiàn)行法，是行不通的。這充分印證了“但書”規(guī)定在司法活動(dòng)中的無用性。

在當(dāng)前法律體系已經(jīng)形成，社會(huì)生活的各個(gè)方面均做到有法可依的情況下，“但書”規(guī)定在刑事立法領(lǐng)域的指導(dǎo)作用同樣不可高估。從我國(guó)刑法和治安管理處罰法分別使用并相互銜接的違法程度用詞來看，應(yīng)受治安管理處罰的情節(jié)除了違法“罪狀”能夠直接表明行為危害程度者外，對(duì)違法行為社會(huì)危害程度進(jìn)行分級(jí)時(shí)主要使用以下詞語（由輕到重）：“情節(jié)特別輕微”、“情節(jié)較輕”、“造成危害”、“情節(jié)較重”、“后果較重”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”；而構(gòu)成犯罪應(yīng)受刑事處罰的底線描述（即入罪標(biāo)準(zhǔn)）主要是“數(shù)額或數(shù)量較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”或“造成嚴(yán)重后果”，對(duì)于部分本身社會(huì)危害性就較大的行為，即使是“情節(jié)較輕”也予以刑事處罰，而對(duì)個(gè)別數(shù)額已經(jīng)達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)但“情節(jié)較輕的”，刑法卻規(guī)定給予行政處分?現(xiàn)行刑法中規(guī)定“情節(jié)較輕”也構(gòu)成犯罪，并追究刑事責(zé)任的條款主要有：第110條、第111條、第112條、第115條第2款、第119條第2款、第124條第2款、第151條第1款、第151條第2款、第152條第1款、第171條第2款、第232條、第233條、第239條第1款、第328條、第416第2款。犯罪數(shù)額達(dá)到起刑標(biāo)準(zhǔn)但“情節(jié)較輕”，“由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分”的條款有：第383條第1款第4項(xiàng)、第395條第2款。。在這種情況下，“情節(jié)顯著輕微危害不大”對(duì)罪與非罪的區(qū)分作用幾乎是不存在的，立法者恐怕也很難據(jù)此操作。用《刑法》第13條“但書”規(guī)定指導(dǎo)刑事立法，就等于說“對(duì)在治安管理處罰法中應(yīng)當(dāng)減輕處罰或者不予處罰的違法行為，?《治安管理處罰法》第19條規(guī)定，違反治安管理“情節(jié)特別輕微”的，減輕處罰或者不予處罰。這里的“情節(jié)特別輕微”幾乎相當(dāng)于《刑法》第13條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微”，這樣的違法行為幾乎都不需要進(jìn)行治安處罰，怎么可能“認(rèn)為是犯罪”呢。這說明“但書”規(guī)定是多此一舉的。不得規(guī)定為犯罪”，這有什么實(shí)際意義呢？結(jié)果只能給我國(guó)違法處罰體系帶來混亂。

附表1：我國(guó)違法處罰體系表?此表為本文作者根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法和治安管理處罰法的規(guī)定整理，并未考慮其他相關(guān)法律的內(nèi)容。

縱覽“我國(guó)違法處罰體系表”，我們一目了然，《刑法》第13條的“但書”規(guī)定目前所處的地位是何等尷尬，又是何等的多余！它完全等于“沒說”。難怪有不少學(xué)者早就呼吁刪除這個(gè)“但書”規(guī)定。?同注⑧。既然如此，那么為什么刑法在大修時(shí)廢除了類推制度并規(guī)定了罪刑法定原則，卻沒有相應(yīng)地刪除這個(gè)內(nèi)容模糊、標(biāo)準(zhǔn)不清的“但書”規(guī)定呢？這恐怕是立法者在修法過程中，廢除類推制度后，對(duì)刑法典整體結(jié)構(gòu)和內(nèi)在邏輯沒有進(jìn)行嚴(yán)格審視和認(rèn)真論證，對(duì)文字表達(dá)和條文表述沒有字斟句酌的結(jié)果，尤其沒有把犯罪放到廣義的違法當(dāng)中去，結(jié)合治安管理處罰法規(guī)進(jìn)行整體設(shè)計(jì)。不管怎樣，現(xiàn)在到了重新審視《刑法》第13條“但書”規(guī)定的時(shí)候了。因?yàn)樗粌H失去了繼續(xù)存在的意義，而且還與我國(guó)刑法基本原則和現(xiàn)有法律內(nèi)容無法協(xié)調(diào)一致甚至發(fā)生直接沖突，只能添亂不能助益了。

三、如何看待“醉駕入刑”爭(zhēng)議

重新認(rèn)識(shí)和解讀了《刑法》第13條在法治新形勢(shì)下的地位和作用，厘清了“情節(jié)顯著輕微危害不大”在我國(guó)違法行為社會(huì)危害程度分級(jí)中的準(zhǔn)確位置，對(duì)“醉駕”是否存在“情節(jié)顯著輕微危害不大”情形，應(yīng)否一律入刑，判斷起來就變得簡(jiǎn)單了。

規(guī)定“醉駕入刑”的刑法修正案（八）實(shí)施伊始，除了司法機(jī)關(guān)嚴(yán)陣以待，決心嚴(yán)格執(zhí)行刑法新規(guī)定之外，一切如常，社會(huì)各界對(duì)“醉駕入刑”條款并無爭(zhēng)議。然而，刑法新規(guī)實(shí)施剛剛10天，在各地醉駕首案陸續(xù)進(jìn)入公訴、審判階段之際，最高人民法院高官的表態(tài)引爆了輿論，迅速在全國(guó)范圍內(nèi)形成涉及普通公眾、法學(xué)專家學(xué)者和公、檢、法等司法實(shí)踐部門及人員的激烈爭(zhēng)論。

來自最高院的觀點(diǎn)認(rèn)為，“醉駕入刑”條款雖然沒有情節(jié)要求，但它也必須受《刑法》總則第13條“但書”規(guī)定的約束，即情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。持這一觀點(diǎn)的還有我國(guó)著名刑法學(xué)家高銘暄?參見陳虹偉、莫靜清：《“醉駕入刑”首月各方激辯不絕》，載《法制與新聞》2011年第6期。和著名刑法學(xué)者趙秉志?趙秉志在接受記者采訪時(shí)指出，不能把大量的醉駕行為都解釋為非罪，只能有非常少的行為符合第13條。參見楊華云：《專家解讀：醉駕“似罪非罪”應(yīng)是極特殊情況》，載《新京報(bào)》2011年5月18日。。

以最高檢和公安部為代表的觀點(diǎn)則認(rèn)為，“醉駕入刑”只需考慮血液酒精含量是否達(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)，醉酒駕駛證據(jù)是否充分，而無需考慮其他情節(jié)。當(dāng)然絕大多數(shù)公眾和許多學(xué)者都支持這種觀點(diǎn)，而且從新法實(shí)施以來的司法實(shí)踐情況看，基層公檢法機(jī)關(guān)已經(jīng)用眾多的判決實(shí)例表明了對(duì)此觀點(diǎn)的支持。?截止2011年8月6日，限于有媒體公開報(bào)道的醉駕案例，沒有一件判決無罪，也沒有一件不予刑事立案和不向法院公訴的。此前媒體報(bào)道的曾因交警部門理解法律偏差而被暫按“酒駕”處罰、引發(fā)社會(huì)廣泛關(guān)注的“醉駕”官員丹棱縣水務(wù)局副局長(zhǎng)宿仁訓(xùn)于8月5日被以危險(xiǎn)駕駛罪判處拘役1個(gè)月，并處罰金1000元。參見陳健：《四川丹棱縣“醉駕”官員被判拘役并處罰金》，http:// news.xinhuanet.com/politics/2011-08/06/c_121820912.htm，2012年12月30日訪問。

筆者支持“醉駕一律入罪”的觀點(diǎn)，反對(duì)“醉駕不一定入刑”的說法。擬從以下兩個(gè)方面進(jìn)行解讀和論證。

（一）從立法過程看“醉駕入刑”的立法本意

其實(shí)簡(jiǎn)要回顧一下“醉駕入刑”的立法過程，關(guān)注一下立法背景，品讀一下立法機(jī)關(guān)前后3次審議法律草案時(shí)曾出現(xiàn)過的民間和官方爭(zhēng)議，再看一下最終審議通過的正式法律文本，就不難把握立法本意。

“醉駕入刑”之所以列入立法議程，根本原因在于，我國(guó)快速進(jìn)入汽車社會(huì)，而駕駛?cè)藛T的人格修養(yǎng)和法治素養(yǎng)卻沒有同步提高，加之傳統(tǒng)酒文化的影響，致使酒后駕駛乃至醉酒駕駛行為大幅上升，并且在短時(shí)間內(nèi)發(fā)生多起醉酒駕駛引發(fā)重特大交通事故、致使多人傷亡的惡性事件，讓全社會(huì)不得不冷靜檢討酒后駕駛的社會(huì)公共安全風(fēng)險(xiǎn)。而現(xiàn)有的交通肇事罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪又均要求造成嚴(yán)重后果才能治罪，同時(shí)長(zhǎng)期的交通執(zhí)法實(shí)踐也已證明，僅對(duì)醉酒駕駛實(shí)施行政處罰已經(jīng)不足以發(fā)揮懲罰的威懾作用，與其對(duì)社會(huì)公共安全帶來的巨大危險(xiǎn)相比，明顯罰不當(dāng)責(zé)，因而需要在刑法中增設(shè)一個(gè)“危險(xiǎn)駕駛罪”將醉酒駕駛及其他危險(xiǎn)駕駛行為納入刑法領(lǐng)域，從而較好地發(fā)揮刑罰的威懾作用和預(yù)防作用。

在立法過程中，關(guān)于“醉駕”是否無條件入刑，無論民間還是官方都曾爭(zhēng)論激烈，而且各有理由，難以說服對(duì)方達(dá)成一致。刑法修正案（八）草案在全國(guó)人大常委會(huì)一審之后，即全文公布向社會(huì)公開征求意見。從草案的文字表達(dá)看，“醉駕入刑”是要求“情節(jié)惡劣”的。?《刑法修正案（八）（草案）》征求意見稿第22條規(guī)定：在刑法第133條后增加1條，作為第133條之一：“在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，或者在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的，處拘役，并處罰金?！眳⒁姟缎谭ㄐ拚福ú莅福l文及草案說明》，http:// www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2010-08/28/content_1592773.htm，2012年12月30日訪問。但它卻遭到了各方面的抨擊，不少全國(guó)人大常委會(huì)委員表示，“醉駕入刑”目的是為了遏止越來越多的醉酒駕駛，如果要求“情節(jié)惡劣”會(huì)導(dǎo)致入罪標(biāo)準(zhǔn)模糊甚至無標(biāo)準(zhǔn)，不僅難以達(dá)到立法目的，而且還會(huì)滋生司法腐敗。與此同時(shí)，醉酒駕駛本身已是酒后駕駛的嚴(yán)重情節(jié)，而且擬增的這個(gè)罪名也配置了非常輕的刑罰，若再要求“情節(jié)惡劣”既難以操作，也會(huì)因?yàn)闂l件過高而使真正入罪的醉駕少之又少，無法實(shí)現(xiàn)有效遏止醉駕的目的。當(dāng)然，也有委員認(rèn)為醉駕一律入刑過于機(jī)械和武斷，甚至有些情緒化。這樣的爭(zhēng)議自始至終貫穿于刑法修正案（八）草案的審議全過程，雙方都沒能完全說服另一方。

不過，從最終結(jié)果看，正式表決通過的修正案條款相比征求意見稿發(fā)生了較大變化，將危險(xiǎn)駕駛罪的兩種情形調(diào)整了前后位置，說明“醉駕入刑”不要求情節(jié)的觀點(diǎn)占了上風(fēng)，立法本意也清晰地顯現(xiàn)出來，即同時(shí)首次入刑的兩種危險(xiǎn)駕駛情形中，飆車入刑是要求“情節(jié)惡劣”的，而“醉駕入刑”是不要求“情節(jié)惡劣”或“情節(jié)嚴(yán)重”的，只要有在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為即構(gòu)成犯罪。這也符合我國(guó)刑法關(guān)于“行為犯”和“危險(xiǎn)犯”定罪的基本精神。

（二）從道路交通安全法與刑法的銜接看“醉駕”是否存在“情節(jié)顯著輕微危害不大”情形

筆者認(rèn)為，“醉駕不一定入刑”觀點(diǎn)有一個(gè)明顯錯(cuò)誤，就是不具體情況具體分析地機(jī)械套用刑法總則的規(guī)定，顯然忽視了我國(guó)違法處罰的二元結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，嚴(yán)重混淆了定罪情節(jié)和量刑情節(jié)，自我局限，畫地為牢，孤立地看待刑法規(guī)定的定量標(biāo)準(zhǔn)。一些著名刑法學(xué)者也未能逃脫這一局限。

對(duì)刑法分則規(guī)定的所有犯罪都要找出“情節(jié)顯著輕微危害不大”的情形來，恐怕既不符合事實(shí)，也不符合邏輯。從邏輯上講，既然“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，那就等于說“所有犯罪都不會(huì)是‘情節(jié)顯著輕微危害不大’的”。換個(gè)角度表達(dá)，就是凡是刑法分則各本條規(guī)定的犯罪，都不存在“情節(jié)顯著輕微危害不大”的情況。如要尋找“情節(jié)顯著輕微危害不大”的情形，必須到不構(gòu)成犯罪的違法行為甚至連一般違法都不構(gòu)成的行為里面去找，而不能在刑法分則各本條列明的罪狀里面找。簡(jiǎn)而言之，在被刑法明確納入犯罪的所有情形中，找不到也不應(yīng)當(dāng)找到“情節(jié)顯著輕微危害不大”的情形，除非刑法沒有清晰地表明起碼的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

或許有人指責(zé)這種邏輯是顛倒的，因?yàn)檎J(rèn)定某個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪在先，能夠認(rèn)定為犯罪是排除了“情節(jié)顯著輕微危害不大”情形之后的結(jié)果。所以規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，旨在防止將“不應(yīng)認(rèn)為是犯罪”的情形認(rèn)定為犯罪。這種說法看上去很有道理，但它的成立有一個(gè)前提不可缺少，即某種違法行為在治安管理處罰法和刑法中使用了相同的關(guān)鍵詞，如非法拘禁、非法侵入他人住宅、誣告陷害等，說一般違法用這個(gè)詞，說犯罪也用這個(gè)詞。它們既可能屬于治安管理處罰對(duì)象，也可能是刑事處罰對(duì)象，單從用詞上無法明確區(qū)分社會(huì)危害程度，而要認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，就必須利用“情節(jié)”或“后果”來排除非罪情形。當(dāng)然，應(yīng)否使用“情節(jié)顯著輕微危害不大”這個(gè)條件來排除，上文中已有論述。而危險(xiǎn)駕駛罪中的用詞則不同，在罪狀描述中并沒有使用包括違法和犯罪兩個(gè)層次的廣義概念——酒后駕駛，而是在明確區(qū)分這兩個(gè)層次的基礎(chǔ)上，只使用表征嚴(yán)重違法的“醉酒駕駛”概念，表征一般違法的狹義“酒后駕駛”沒有出現(xiàn)。立法上就已分得十分清楚，因而不需要在具體的執(zhí)法過程中再以“情節(jié)”作為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分違法與犯罪。換句話說，就是“酒后駕駛”和“醉酒駕駛”兩個(gè)概念本身已經(jīng)分別包含并表明了各自的情節(jié)輕重（醉酒為100ml血液酒精含量80mg，酒后則低于醉酒標(biāo)準(zhǔn)但達(dá)到或超過100ml血液酒精含量20mg），“醉駕”已是“酒駕”這種廣義違法行為的“情節(jié)嚴(yán)重”情形了，無需再重復(fù)規(guī)定“情節(jié)”。如果非要搞出一個(gè)“情節(jié)顯著輕微危害不大”情形來，那么，《刑法修正案（八）》第22條就應(yīng)當(dāng)修改為：“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上酒后駕駛機(jī)動(dòng)車，情節(jié)嚴(yán)重的，處拘役，并處罰金。”這樣，說酒后駕駛或者危險(xiǎn)駕駛情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪，才合乎邏輯。

事實(shí)上，同步修改的《道路交通安全法》已經(jīng)充分印證了這一點(diǎn)?！兜缆方煌ò踩ā芬呀?jīng)把廣義的酒后駕駛（危險(xiǎn)駕駛）違法行為的輕重階梯劃分清楚，將情節(jié)較輕不構(gòu)成犯罪的稱為“酒后駕駛”，而情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的稱為“醉酒駕駛”。同時(shí)分別配置了相應(yīng)的行政處罰和刑事處罰。?《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)道路交通安全法〉的決定》，載《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2011年第4期。另外，在修改后的道路交通安全法中，對(duì)于醉酒駕駛的行為，并沒有規(guī)定任何行政拘留和罰款的處罰，如果像有學(xué)者指出的那樣不按照犯罪處罰，其懲罰力度必定會(huì)比再次酒后駕駛還輕。這既不符合邏輯，造成法律內(nèi)部不協(xié)調(diào)，也不公平，難以服眾。

需要指出的是，“醉駕入刑”不需要考慮情節(jié)，只要是醉駕就應(yīng)當(dāng)一律入刑，但這是定罪上的標(biāo)準(zhǔn)，在量刑過程中依然應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)情節(jié)，比如醉酒程度、危險(xiǎn)性大小、是否造成實(shí)際危害后果及大小，以及是否如實(shí)交待犯罪事實(shí)、認(rèn)罪態(tài)度等等，這是決定判決拘役時(shí)間長(zhǎng)短和罰金數(shù)額多少或者免予刑事處罰、適用緩刑的基本依據(jù)。也就是說，醉酒駕駛在定罪時(shí)無需考慮情節(jié)，而量刑時(shí)則必須考慮相關(guān)情節(jié)，兩種情節(jié)不能混為一談。

四、結(jié)語

通過以上分析，我們可以得出以下結(jié)論：第一，“醉駕”已是飲酒后危險(xiǎn)駕駛的“嚴(yán)重情節(jié)”，醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪本身就是危險(xiǎn)犯，無論理論上還是實(shí)踐中都不可能存在“情節(jié)顯著輕微危害不大”的情況，因而“醉駕”應(yīng)當(dāng)一律入刑。第二，《刑法》第13條只宜作為一項(xiàng)立法依據(jù)，而不該成為司法判案的直接標(biāo)準(zhǔn)，否則必然抵觸罪刑法定原則和廢除類推的宏旨；其中的“但書”規(guī)定更是因?yàn)槲覈?guó)法治的不斷完善而完成歷史使命，失去繼續(xù)存在的合理性，如果繼續(xù)存在下去將給我國(guó)違法犯罪分級(jí)體系造成明顯的邏輯缺陷——猶如我們說“人45歲步入中年”，對(duì)比而言，你可以說“40歲的人不認(rèn)為是中年人”，而我們現(xiàn)在卻說“未滿18歲的人，不是中年人”。試想，這樣的思維和表達(dá)，在邏輯上是何等的不著邊際？！而《刑法》第13條的“但書”規(guī)定就是這樣的表達(dá)模式。也正是從這個(gè)意義上講，這個(gè)“但書”規(guī)定應(yīng)盡快刪除。

*本文系山東省社會(huì)科學(xué)規(guī)劃研究重點(diǎn)項(xiàng)目“法律修辭在司法中的作用研究”（12BFXJ01）的階段性研究成果及山東政法學(xué)院科研（一般）項(xiàng)目“中國(guó)特色社會(huì)主義立法標(biāo)準(zhǔn)研究”（2008F01B）的部分研究成果。

**作者簡(jiǎn)介：李克杰，山東政法學(xué)院法學(xué)院副教授。