毛海波

司法對房地產(chǎn)居間糾紛案件相關(guān)困境的解決路徑

毛海波*

房地產(chǎn)居間法律糾紛中，當(dāng)事人簽訂居間合同所附買賣協(xié)議是否意味著居間成功，居間格式合同的法律效力如何認(rèn)定以及居間人因其行為導(dǎo)致委托人利益受損時如何承擔(dān)賠償責(zé)任，系司法審判的疑難問題。筆者從居間合同的法律性質(zhì)入手，結(jié)合具體案例，明確只要交易雙方簽訂了買賣協(xié)議，即使該協(xié)議并非政府部門規(guī)定的示范文本，亦表明居間人居間已然成功；居間格式條款并非屬于法定無效的范疇，應(yīng)為有效，但居間人是否可據(jù)此向委托人主張違約責(zé)任，尚需根據(jù)委托人的行為是否構(gòu)成“惡意”跳單而定；如若居間人因其過錯導(dǎo)致委托人利益受損，則需根據(jù)其過錯程度承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。

居間 房地產(chǎn)買賣示范文本 格式合同 “惡意”跳單 損害賠償

一、房地產(chǎn)居間服務(wù)成功與否的司法爭論：簽訂居間合同所附買賣協(xié)議的性質(zhì)探究

根據(jù)我國《合同法》第424條之規(guī)定，居間合同是指居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。由此可見，我國法律將居間合同分為報(bào)告居間合同與媒介居間合同。所謂報(bào)告居間又被稱為指示居間，是指“提供、報(bào)告訂約機(jī)會的居間”①崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社2003年版，第472頁?；蛘摺皟H為委托人報(bào)告訂約機(jī)會的居間”。②魏振瀛：《民法》，高等教育出版2002年版，第554頁。所謂媒介居間，是指居間人(稱為媒介居間人)在委托人和第三人之間互尋、介紹和撮合,周旋于委托人和第三人之間,促使雙方訂立合同。③參見隋彭生：《合同法要義》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第608頁。從當(dāng)前實(shí)踐分析，居間人為房地產(chǎn)買賣雙方提供的服務(wù)兼具報(bào)告居間和媒介居間兩種類型，其既為買賣雙方提供訂立合同的機(jī)會，亦撮合雙方進(jìn)行協(xié)商，最終達(dá)成買賣合同。

由此可見，一般而言，只要經(jīng)居間方努力，出賣方和購買方簽訂了房地產(chǎn)買賣合同，居間人的居間義務(wù)已履行完畢，居間服務(wù)已然成功。因此，居間人往往將買賣合同作為居間合同的附件，要求買賣雙方在協(xié)商一致基礎(chǔ)上一并予以簽署，以確保其取得居間報(bào)酬的權(quán)益。然而，由于當(dāng)前各地的房地產(chǎn)管理部門皆會發(fā)布房屋買賣的示范文本，同時，從司法實(shí)踐來看，居間人也往往會向買賣雙方提供該示范文本，經(jīng)買賣雙方在該文本上簽字確認(rèn)后，提交房地產(chǎn)交易部門辦理房屋的過戶手續(xù)。因此，當(dāng)前社會群體的普遍理解是，無論其前期簽訂了哪種類型及內(nèi)容的協(xié)議，只要其最終未簽署該示范文本，就足以說明居間人并未促成雙方交易的成功。兩種不同的理解必然發(fā)生碰撞，法院最近受理的兩起案件即為明證。

第一起案件的原告為上海合富置業(yè)顧問有限公司（以下簡稱合富公司），被告為劉某。④參見上海市徐匯區(qū)人民法院（2011）徐民四（民）初字第1275號民事判決?；景盖槿缦拢?011年3月30日，出賣方韓某與劉某、合富公司簽訂《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》，該協(xié)議約定，《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》（附件一）成立即表明買賣合同成立，合富公司居間成功。該買賣協(xié)議約定了房屋成交的價款、房款支付的方式、雙方辦理過戶的手續(xù)及時間、房屋實(shí)物交接的時間等內(nèi)容。同時，該協(xié)議還明確，買賣雙方同意于該協(xié)議生效后26日內(nèi)前往合富公司處簽訂示范文本的《上海市房地產(chǎn)買賣合同》。當(dāng)日，劉某簽署《傭金確認(rèn)書》，該《傭金確認(rèn)書》約定，劉某通過合富公司成功交易系爭房屋，其承諾在簽訂房地產(chǎn)買賣合同當(dāng)日支付合富公司21,000元作為買賣該房地產(chǎn)的傭金，其中7,000元系其為相對方韓某支付的傭金。

之后因劉某拒絕簽署示范文本的《房地產(chǎn)買賣合同》以及拒絕支付傭金，合富公司向法院提起訴訟。法院認(rèn)為，劉某雖然未與韓某最終簽署買賣合同示范文本，但劉某與韓某簽訂的買賣協(xié)議具備了房屋買賣合同的主要條款，且三方簽訂的居間協(xié)議中明確約定買賣協(xié)議成立即表明買賣合同成立，故簽訂買賣合同示范文本僅僅是為了辦理交易過戶手續(xù)之需要，據(jù)此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合富公司已促成劉某與韓某的買賣合同成立。合富公司作為中介機(jī)構(gòu)，將出售方求售房源的信息提供給了劉某，并與交易雙方共同簽訂居間協(xié)議及買賣協(xié)議。劉某作為買受方，享受了合富公司提供的一系列居間服務(wù)，并簽訂傭金確認(rèn)書，理應(yīng)受到上述協(xié)議的約束。當(dāng)然，因合富公司未明確向劉某解釋國家關(guān)于稅費(fèi)征收的政策、提供劉某應(yīng)承擔(dān)的稅費(fèi)計(jì)算數(shù)額，以及未履行收取全部傭金的后續(xù)服務(wù)如協(xié)助辦理貸款、提供過戶服務(wù)等，故法院酌情認(rèn)定劉某向合富公司支付傭金12,000元。

第二起案件的原告為上海中原物業(yè)顧問有限公司（以下簡稱中原公司），被告則為桂某。⑤參見上海市閔行區(qū)人民法院（2011）閔民五（民）初字第944號民事判決?；景盖槿缦拢?010年4月19日，中原公司與桂某（買方）、阮某（賣方）簽訂《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》，該協(xié)議約定，經(jīng)中原公司介紹，桂某與出賣方就購買某某房屋達(dá)成協(xié)議，房屋總價款為268萬元。居間協(xié)議附件一為桂某與出賣方簽訂的《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》，該協(xié)議約定，為辦理交易過戶手續(xù)之需，雙方同意于該協(xié)議簽署后15日內(nèi)前往中原公司處簽訂示范文本的《上海市房地產(chǎn)買賣合同》。該協(xié)議亦對房屋成交的價款、房款支付的方式、雙方辦理過戶的手續(xù)及時間、房屋實(shí)物交接的時間等內(nèi)容進(jìn)行協(xié)定。當(dāng)日，中原公司與桂某簽訂《傭金確認(rèn)書》，明確桂某向中原公司支付傭金4萬元，該傭金金額中13,200元由桂某自愿替房屋出賣方承擔(dān)。2010年5月24日，桂某向出賣方表示不再購買該房屋，出賣方據(jù)此將房屋出售于他人。2010年8月，中原公司向法院提起訴訟，要求桂某支付傭金4萬元以及相應(yīng)的滯納金。法院認(rèn)為，中原公司與桂某及阮某簽訂的《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》所附的買賣協(xié)議雖載有房屋交易的主要條款，但這并不影響交易雙方此后對簽訂房屋買賣合同予以進(jìn)一步磋商，該協(xié)議并非雙方對于房屋買賣合同中權(quán)利義務(wù)的最終確認(rèn)，且雙方亦約定了簽訂正式房地產(chǎn)買賣合同的時間。此后，由于雙方未能簽訂買賣合同并完成交易，因此中原公司對此次交易的居間尚未成功，其主張傭金及滯納金的請求，法院不予支持?？紤]到系桂某違約最終未能簽署正式買賣合同，且中原公司促成了桂某與阮某訂立《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》，已提供了相應(yīng)的媒介服務(wù)，履行了居間的主要義務(wù)，故法院酌情確定由桂某向中原公司支付居間服務(wù)費(fèi)12,000元。

由此可見，以上兩起案例情況基本相同，但法院的判決結(jié)論卻迥然相異。事實(shí)上，對此問題的司法爭論從未停止過，而解決的路徑是梳理清買賣雙方簽署示范合同文本與法律所要求的當(dāng)事人意思表示一致則合同成立之間的關(guān)系。

眾所周知，通常而言，當(dāng)事人意思表示一致，合同就得以成立并生效。因此，從該意義上分析，房地產(chǎn)買賣協(xié)議雖作為居間協(xié)議的附件，但因買賣雙方對合同的主要條款達(dá)成一致意見，因此居間人事實(shí)上已促成了交易的成功，無論是報(bào)告居間義務(wù)還是媒介居間義務(wù)皆已履行完畢。

然而，就上海地區(qū)而言，買賣雙方往往會進(jìn)一步約定于一定期限內(nèi)簽訂示范文本的《上海市房地產(chǎn)買賣合同》。此是否意味著交易雙方尚需對某些問題進(jìn)行進(jìn)一步地溝通與協(xié)商，在此基礎(chǔ)上才達(dá)成一致意見，并通過簽署《上海市房地產(chǎn)買賣合同》示范文本得以落實(shí)？

2006年8月29日，上海市人民政府批轉(zhuǎn)了關(guān)于市房地資源局制訂的《上海市存量房經(jīng)紀(jì)合同和交易合同網(wǎng)上備案辦法》的通知。該通知第2條規(guī)定，本市行政區(qū)域內(nèi)存量房交易（包括買賣和租賃），均應(yīng)按本辦法規(guī)定，進(jìn)行經(jīng)紀(jì)合同和交易合同網(wǎng)上備案。第8條規(guī)定，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)根據(jù)存量房經(jīng)紀(jì)委托合同撮合達(dá)成交易后，應(yīng)當(dāng)為交易當(dāng)事人提供簽訂房地產(chǎn)買賣合同或者租賃合同的網(wǎng)上操作服務(wù)。交易合同經(jīng)雙方當(dāng)事人確認(rèn)后，由房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)通過網(wǎng)上操作系統(tǒng)，將合同文本傳送至市房地產(chǎn)交易中心備案。由此可見，進(jìn)行網(wǎng)上備案以及簽署房屋買賣示范文本是交易得以順利進(jìn)行的必要手續(xù)，并非意味著買賣雙方尚需進(jìn)一步磋商合同條款，因此以此約定否定居間人已完成居間義務(wù)缺乏依據(jù)。

投建營一體化的商業(yè)模式，所涉及的行業(yè)類型擴(kuò)展到各行各業(yè)，項(xiàng)目規(guī)模不斷擴(kuò)大，使得海外工程的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步加大，并且項(xiàng)目具有周期長、投資額大、合作方多的特點(diǎn)，因此，在項(xiàng)目開發(fā)和執(zhí)行過程中，合作方資質(zhì)、項(xiàng)目環(huán)境、政策要求及投融資進(jìn)展等各種條件的變化可能都會給項(xiàng)目帶來影響，所以項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)管理必須要做到實(shí)時動態(tài)管控。對不同項(xiàng)目進(jìn)行潛在風(fēng)險(xiǎn)的科學(xué)分析和識別，針對風(fēng)險(xiǎn)制定風(fēng)險(xiǎn)防范預(yù)案，實(shí)時監(jiān)控，動態(tài)更新。

從實(shí)踐分析，確實(shí)存在著買賣雙方在簽署示范文本前會對某些事項(xiàng)進(jìn)行進(jìn)一步協(xié)商，最顯著的情況便是對成交價格的重新約定。因當(dāng)前房地產(chǎn)交易稅收較高，買賣雙方為了少繳納稅款，往往將原先約定的成交價格予以調(diào)整。如雙方在居間人處約定買賣價格為350萬元，而在示范文本中可能會確定成交價格為300萬元，再通過簽署補(bǔ)償協(xié)議的方式，將剩余50萬余作為裝修款項(xiàng)。如若雙方對這些問題無法達(dá)成一致意見，則亦不能就此認(rèn)定居間尚未成功。因?yàn)殡p方已在之前的買賣合同中對此達(dá)成了一致意思表示，而上述事項(xiàng)并未改變成交的價格，僅是對名目予以了變動。根據(jù)上海市高級人民法院《關(guān)于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》就“當(dāng)事人分別簽訂了幾份買賣合同，但約定的房價不一致，現(xiàn)當(dāng)事人對于成交價格產(chǎn)生爭議”的答復(fù)，如一方當(dāng)事人確有證據(jù)證明雙方為規(guī)避納稅、騙取貸款等，而故意在此后的《上海市房地產(chǎn)買賣合同》等合同中訂立虛假價格的，因該項(xiàng)變更非雙方變更房價的真實(shí)意思，且具有非法目的，不應(yīng)予以認(rèn)定，仍應(yīng)以前合同約定的成交價履行。由此可見，示范文本約定的成交價格并非雙方真實(shí)意思表示，此當(dāng)然不能作為買賣雙方尚需進(jìn)一步協(xié)商的證據(jù)。同時，退一步分析，即使認(rèn)定其屬于交易價格的變化，也僅是買賣雙方自行變更合同條款，與居間人無涉，更不能因雙方無法就此達(dá)成一致就否定居間人之前已居間成功的情形。

當(dāng)然，買賣雙方最終無法簽署示范文本的情況多種多樣，可能是買方的原因，也可能是賣方的原因。同時，賣方往往會與居間人、買方約定不支付居間報(bào)酬，僅取得到手總價。故而事實(shí)上，買賣雙方的居間費(fèi)用皆由買方承擔(dān)。因此，如果系買方原因最終無法簽署示范文本，其毫無疑問需向居間人支付居間報(bào)酬。但是如果系賣方原因?qū)е码p方無法簽訂示范文本，則買方是否需按照協(xié)議約定支付居間報(bào)酬存有爭議。事實(shí)上，從法律規(guī)則分析，居間人在此情形下向買方主張居間報(bào)酬并無法律障礙，因?yàn)槠湟汛俪闪穗p方買賣合同的締結(jié)，居間報(bào)酬請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)條件已然成就。買方在支付了相關(guān)費(fèi)用后，則可基于買賣合同向出賣方主張違約責(zé)任，而其支付的上述費(fèi)用亦屬于其損失之列。

二、對房地產(chǎn)居間合同格式條款的司法規(guī)制

房地產(chǎn)居間合同通常由居間方預(yù)先制作，一旦居間人與房屋買方或者賣方發(fā)生糾紛，相對人往往向法院主張?jiān)摼娱g合同因系格式條款故而無效。從司法實(shí)踐分析，該類糾紛數(shù)量不在少數(shù)，如上述第一個案件中，劉某亦向法院提出，居間協(xié)議及作為附件一的房地產(chǎn)買賣協(xié)議系居間人預(yù)先制作的格式條款，根據(jù)法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于無效。因此，有必要對房地產(chǎn)居間合同格式條款的法律性質(zhì)進(jìn)行闡述。

（一）對房地產(chǎn)居間合同格式條款有效與否的不同認(rèn)識

居間人向交易雙方提供格式合同，主要出發(fā)點(diǎn)在于保障其能取得傭金報(bào)酬。然而，如果交易雙方利用居間人提供的信息，私下進(jìn)行交易或者通過第三人完成交易，則居間人的上述目的顯然無法實(shí)現(xiàn)。有鑒于此，居間人往往會在格式合同中規(guī)定類似于“委托人未經(jīng)中介公司同意，不得私下與房主接觸成交，否則視為違約”等條款。此等條款是否有效，審判實(shí)踐中一直存有爭論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這些條款與居間人所履行的義務(wù)不相符合，因此對交易雙方并無法律上的拘束力。⑥參見符啟林主編：《房地產(chǎn)合同實(shí)務(wù)指南》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2003年版，第362頁。對客戶而言，他享有看房后買或者不買、在這家買還是在那家買的自由，因此，房產(chǎn)中介不能作出顧客看房之后，無論通過何種途徑買下都要支付中介費(fèi)的強(qiáng)制性協(xié)議。⑦劉尊知：《居間合同糾紛案件若干實(shí)務(wù)問題探討》，載《山東審判》2009年第6期。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，“跳單”條款旨在保護(hù)中介公司作為居間人依法應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)益，防止當(dāng)事人利用已獲得的服務(wù)進(jìn)行私下交易的背信行為，其雖為格式條款，但并不存在免除一方責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的情形，故應(yīng)認(rèn)定為有效。⑧張寧：《房屋買賣居間合同中規(guī)避“跳單”條款的效力和“跳單”行為的認(rèn)定》，載《法律適用》2010年第8期。

（二）對格式條款的分析與梳理

根據(jù)我國《合同法》第40條的規(guī)定：“格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！庇纱丝梢姡蓪Ω袷胶贤瑲w于無效設(shè)置了必要的條件。

就“跳單”條款的性質(zhì)而言，其是關(guān)于客戶跳開中介公司的違約責(zé)任條款，即中介公司履行帶看房的報(bào)告義務(wù)后，委托人如有惡意逃避傭金支付行為的，應(yīng)當(dāng)支付相當(dāng)于傭金的違約金;并不是指中介公司只要參與交易，無論成交與否，均可獲取傭金。顯然，“跳單”條款旨在保護(hù)中介公司作為居間人依法應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)益，防止當(dāng)事人利用已獲得的服務(wù)進(jìn)行私下交易的背信行為，其雖為格式條款，但并不存在免除一方責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的情形，故應(yīng)認(rèn)定為有效。⑨同注⑧。

事實(shí)上，之所以委托人在接受居間人的房屋相關(guān)信息后，會頻頻選擇“跳單”，其根源在于信息不對稱條件下的道德風(fēng)險(xiǎn)。在居間人報(bào)告締約機(jī)會以后，容易誘導(dǎo)委托人的機(jī)會主義傾向，既要獲取合同利益，又要逃避給付義務(wù)。居間人所擬定的相關(guān)條款，其實(shí)是合同當(dāng)事人借助意思自治維護(hù)自身利益的法律行為，并未違反《合同法》第52條及第53條的規(guī)定，不存在《合同法》第40條的適用問題。⑩稅兵：《居間合同中的雙邊道德風(fēng)險(xiǎn)——以“跳單”現(xiàn)象為例》，載《法學(xué)》2011年第11期。

由此可見，協(xié)議中有關(guān)“委托人未經(jīng)中介公司同意，不得私下與房主接觸成交，否則視為違約”等限制性條款系居間人為防止委托人惡意“甩中介”等不誠信行為而采取的有力措施，根本不同于一般意義上的霸王條款，更不屬于《合同法》第53條規(guī)定的免責(zé)條款，若一方認(rèn)為該條款顯失公平，可以依法請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或者撤銷。?同注⑦。

（三）委托人承擔(dān)違約責(zé)任的前提：惡意跳單

房地產(chǎn)居間合同格式條款合法有效卻并不等于委托人就需按照該條款向居間人承擔(dān)違約責(zé)任，基于以上論述，限制“跳單”的目的是為了防止委托人惡意“甩中介”，因此只有委托人存有“惡意”，居間人才得以據(jù)此向委托人主張違約責(zé)任。而所謂惡意跳單，一是指為了逃避支付全部居間報(bào)酬，自己或者利用第三人與賣房人簽訂買賣合同，或者故意透露信息給第三人使第三人與賣房人簽約。二是指為了少付居間報(bào)酬而跳單，此種少付，是以國家規(guī)定的房產(chǎn)中介居間服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和市場價格為標(biāo)準(zhǔn)的，因?yàn)榇朔N少付涉嫌房產(chǎn)中介公司之間的不正當(dāng)競爭。?參見李金升：《二手房居間“跳單”案例對房產(chǎn)中介的影響分析》，載《上海房地》2012年第2期。最高人民法院指導(dǎo)案例“上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案”可對此問題予以清晰地說明。

2008年11月27日，原告中原公司與被告陶某簽訂《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》，該求購確認(rèn)書約定，陶某在驗(yàn)看過該房地產(chǎn)后6個月內(nèi)，本人或其委托人、代理人、代表人、承辦人等與其有關(guān)聯(lián)的人與出賣方達(dá)成買賣交易或者利用了中原公司提供的信息、機(jī)會等條件但未通過中原公司而與第三方達(dá)成買賣交易的，陶某應(yīng)按照與出賣方就該房地產(chǎn)買賣達(dá)成的實(shí)際成交價的1％向中原公司支付違約金。同年11月30日，買賣雙方未通過中原公司簽訂了上海市房地產(chǎn)買賣合同，成交價為138萬元。2009年2月1日，陶某取得該房屋的所有權(quán)。中原公司據(jù)此提起訴訟，要求陶某承擔(dān)違約責(zé)任。一審法院認(rèn)為，陶某的行為構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，據(jù)此判決陶某向中原公司支付違約金13,800元。?參見上海市虹口區(qū)人民法院（2009）虹民三（民）初字第912號民事判決。陶某不服，提起上訴。二審法院經(jīng)審理查明，出賣人李某分別于2008年9月26日、10月1日、10月19日委托中原公司、漢宇公司和立好信公司出售房屋。立好信公司、漢宇公司、中原公司則分別于10月22日、11月23日、11月27日帶陶某實(shí)地看房。中原公司向陶某僅提供了一次看房服務(wù)，且明確房屋報(bào)價為165萬元，并未就該房屋買賣事宜與陶某進(jìn)行再次聯(lián)系。陶某與李某則在漢宇公司居間下，于11月30日簽訂了《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》，并以138萬元成交。陶某亦向漢宇公司支付了傭金13,800元。據(jù)此二審法院認(rèn)為，《求購確認(rèn)書》約定的違約行為系指委托人為逃避支付傭金為目的的不正當(dāng)交易行為。根據(jù)《合同法》規(guī)定和雙方約定，如果委托人為了不交或少交傭金不正當(dāng)?shù)刈柚箓蚪鹬Ц稐l件成就，如買賣雙方私下成交或另行委托他人成交的，視為條件已成就，委托人應(yīng)向居間人支付傭金。本案中，房屋出賣方委托立好信、漢宇、中原等多家中介公司出售房屋，但均非獨(dú)家委托。上述三家中介公司均向陶某提供了涉案房屋信息及訂立合同的機(jī)會，并提供了實(shí)地查看房屋的媒介服務(wù)，但從實(shí)際先后順序來看，最初向陶某提供報(bào)告訂約機(jī)會和看房服務(wù)的并非中原公司。而且，房地產(chǎn)價格系影響房地產(chǎn)買賣成交與否的主要因素，中原公司確認(rèn)僅向陶某提供了一次看房的媒介服務(wù)，其帶陶某看房時的報(bào)價為165萬元，至提起訴訟時仍依據(jù)165萬元的價格計(jì)算違約金數(shù)額，中原公司確認(rèn)其并未就價格問題與房屋買賣雙方進(jìn)行過媒介。然而，漢宇公司作為居間方，最終通過媒介服務(wù)，以138萬元的價格促成房屋買賣雙方成交，涉案買賣合同的訂立并非由中原公司促成。在漢宇公司居間成功后，陶德華按約向漢宇公司支付了全額傭金13,800元。因此，陶德華并非為了逃避支付傭金的目的，與房屋出賣方私下成交或者不正當(dāng)?shù)乩弥性镜男畔?、機(jī)會另行委托他人成交，其行為不構(gòu)成違約。?參見上海市第二中級人民法院（2009）滬二中民二（民）終字第1508號民事判決。

由此可見，法院在審查當(dāng)事人是否需依據(jù)居間合同格式條款承擔(dān)違約責(zé)任時，注重于當(dāng)事人在簽訂該合同之后的主觀善惡，即其行為表現(xiàn)是否符合誠實(shí)信用原則。一般而言，法院會從以下幾個方面進(jìn)行考慮：（1）中介公司的委托權(quán)限究竟系一般代理還是獨(dú)家代理。如若賣方對該房屋進(jìn)行了多處掛牌，買方經(jīng)過多家咨詢了解到該房屋的房源信息，此時其有權(quán)對提供服務(wù)的中介公司進(jìn)行選擇，該行為不屬于惡意跳單；（2）中介公司是否提供了房源信息或成交機(jī)會，并且積極履行了媒介服務(wù);（3）委托人是否利用該信息、機(jī)會與出賣方私下成交或另行委托他人居間成交; （4）委托人是否存在逃避支付(不付或少付)傭金的惡意。?參見注⑧。

三、對居間人損害賠償責(zé)任的探討

（一）居間人損害賠償責(zé)任的法律規(guī)則

《合同法》第425條規(guī)定：“居間人應(yīng)當(dāng)就有關(guān)訂立合同的事項(xiàng)向委托人如實(shí)報(bào)告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報(bào)酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！庇纱丝梢?，居間人如若違反據(jù)實(shí)報(bào)告義務(wù)，導(dǎo)致委托人的利益受損，則其應(yīng)向委托人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

當(dāng)然，上述條款僅規(guī)定了居間人在存有“故意”時才需承擔(dān)賠償責(zé)任。然而，對合同當(dāng)事人法律責(zé)任的理解，不應(yīng)局限于《合同法》分則的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合《合同法》總則的規(guī)范予以綜合把握。根據(jù)《合同法》第107條的規(guī)定，當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。因此，居間人對其過失的違約行為(未妥當(dāng)履行如實(shí)報(bào)告義務(wù))亦應(yīng)負(fù)責(zé),并進(jìn)而賠償委托人的損失。?參見江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第379頁。同時，從證明的角度講,委托人也很難證明所受的損失是因?yàn)榫娱g人的故意所造成。?王紅艷、李金枝、錢宏：《淺談違反居間合同的法律救濟(jì)》，載《唐山學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第2期。如果將居間人的報(bào)告義務(wù)僅局限于其“所知”信息,將縱容居間人的故意不作為,放任虛假情況的存在,不利于居間這種古老的商業(yè)行為的生存和發(fā)展。?饒舉元、輝華：《承運(yùn)人騙走蜜桔，居間人應(yīng)否擔(dān)責(zé)》，載《法制日報(bào)》2003年7月24日。因此，只要委托人能夠證明居間人在履約行為過程中存有過失,便可要求居間人承擔(dān)賠償責(zé)任。?曹亞萍：《居間人損害賠償責(zé)任探討》，載《山東審判》2006年第3期。具體而言，居間人應(yīng)就對訂約有影響的事項(xiàng)如訂約人的信譽(yù)、履約能力、所購商品的瑕疵等據(jù)實(shí)向委托人報(bào)告。如若居間人對上述事項(xiàng)應(yīng)報(bào)告而不報(bào)告、過失錯誤報(bào)告或者故意虛假報(bào)告，導(dǎo)致委托人作出錯誤意思表示，則其行為顯然具有過錯，應(yīng)依法承擔(dān)責(zé)任。?同注?。當(dāng)然，就居間人應(yīng)履行之告知義務(wù)的有無以及范圍而言，法院需參酌交易習(xí)慣，就個案依具體情勢作出判斷，不應(yīng)一概而論。如若居間人隱瞞的信息是委托人難以知悉的，而且直接影響到委托人與第三人的締約選擇，該信息即屬于居間人應(yīng)告知范疇。?同注⑩。

（二）居間人承擔(dān)損害賠償?shù)乃痉ㄅ卸?/p>

案例一：原告徐某與被告上海某某投資管理咨詢有限公司于2009年9月3日簽署《意向書》一份，明確原告委托被告租賃房屋用于經(jīng)營，原告經(jīng)營行業(yè)為餐飲。2009年9月7日，經(jīng)被告居間介紹，原告與案外人沈某簽訂《承包經(jīng)營合同》一份，約定沈某將上海市某房屋租賃于原告作為經(jīng)營餐飲使用。簽約當(dāng)日，原告支付被告服務(wù)費(fèi)人民幣11,000元以及補(bǔ)償費(fèi)人民幣10,000元。之后因沈某未能提供營業(yè)執(zhí)照，且系爭房屋亦無法申辦營業(yè)執(zhí)照，故原告與沈某發(fā)生糾紛，經(jīng)法院判決認(rèn)定雙方簽訂的《承包經(jīng)營合同》予以解除。原告故而提起訴訟，認(rèn)為被告作為專業(yè)居間機(jī)構(gòu)，對系爭房屋的性質(zhì)應(yīng)屬明知，其在居間過程中存在欺詐，應(yīng)當(dāng)向原告返還上述兩項(xiàng)費(fèi)用。法院經(jīng)審理認(rèn)定，作為《意向書》的簽約主體，雙方明確知曉原告委托被告居間租賃房屋之用途系用于餐飲經(jīng)營。被告作為專業(yè)的居間機(jī)構(gòu)，針對原告租賃事宜，明知原告的租賃目的，卻在未對系爭房屋能否用于經(jīng)營予以合理審查且未就該情節(jié)向原告如實(shí)報(bào)告情形下，即將系爭房屋介紹于原告，導(dǎo)致原告誤以為系爭房屋可用于經(jīng)營，并與被告簽署了《意向書》。由此，被告在簽約過程中存在欺詐，未盡如實(shí)告知義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)返還已收取費(fèi)用的法律責(zé)任。?參見上海市盧灣區(qū)人民法院（2010）盧民四（民）初字第99號民事判決。

案例二：原告曹某通過被告上海某某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司網(wǎng)站查詢得知上海市閔行區(qū)某套房屋的出租信息，與被告取得聯(lián)系，并在其居間下與出租方“師某”簽訂了《房屋租賃合同》。被告則在該合同中蓋章確認(rèn)。原告在簽署該合同當(dāng)日向被告支付875元傭金，并向“師某”支付了兩個月租金及保證金共計(jì)7,500元。之后原告就租賃相關(guān)事宜與“師某”進(jìn)行溝通，但始終無法與其取得聯(lián)系。在原告的催促下，被告至上海市閔行區(qū)房地產(chǎn)交易中心查詢得知，“師某”并非上述房屋的產(chǎn)權(quán)人，其提供的產(chǎn)權(quán)證以及身份證皆系偽造。原告因其損失無法追回，故向法院提起訴訟，要求被告承擔(dān)損害賠償責(zé)任。法院認(rèn)為，被告作為居間方，有義務(wù)對房屋產(chǎn)權(quán)人等相關(guān)信息予以調(diào)查核實(shí)，而對出租人提交的產(chǎn)權(quán)證真?zhèn)芜M(jìn)行辨別顯然包括在內(nèi)。因此，被告應(yīng)至房地產(chǎn)交易中心對此予以審核。由于被告未履行該義務(wù)，且輕信了“師某”的身份，故而導(dǎo)致了原告的損失。從本案分析，被告雖不存在故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況，但其亦需就自己的過失向原告承擔(dān)全部賠償責(zé)任。據(jù)此法院判決被告向原告返還中介費(fèi)875元，并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失7,500元。?參見上海市閔行區(qū)人民法院（2010）閔民三（民）初字第247號民事判決。

從上述兩個案例分析可知，居間人無論是故意還是過失，只要其提供的信息導(dǎo)致委托人作出了錯誤的意思表示，其即可能需向委托人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。當(dāng)然，居間人的過錯程度是存在差異的，案例一中，居間人明知委托人承租房屋的目的在于從事經(jīng)營活動，故其負(fù)有審查該房屋是否符合上述目的的義務(wù)。在居間人未履行該義務(wù)，并導(dǎo)致委托人目的不達(dá)情形下，法院認(rèn)定其存在欺詐，即明知房屋用途但未告知委托人。而在第二個案例中，居間人僅根據(jù)“師某”提供的虛假身份證以及產(chǎn)權(quán)證便輕率地認(rèn)定其即為房屋的產(chǎn)權(quán)人，未進(jìn)一步去核實(shí)該信息的真實(shí)性以及房屋的實(shí)際狀況，因此主觀上并非屬于“欺詐”范疇，僅應(yīng)認(rèn)定為具有過失。當(dāng)然，法院的任務(wù)并非僅確定當(dāng)事人的過錯，尚需根據(jù)案件判明各自的責(zé)任范圍，即在居間人存在責(zé)任時，其損害賠償?shù)慕缦藓卧?，由此亦引發(fā)了對上述兩個判決結(jié)果是否合理的探討。

（三）居間人損害賠償責(zé)任的邊界認(rèn)定

根據(jù)《合同法》第425條的規(guī)定，如若居間人的主觀過錯為“故意”，則其不得要求委托人支付報(bào)酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。由此可見，委托人支付的報(bào)酬并不包括在其損害之列。因此，委托人收取報(bào)酬后，將其返還于委托人的行為并非系其向委托人承擔(dān)了損害賠償責(zé)任。上述案例一中委托人支付的服務(wù)費(fèi)人民幣11,000元、補(bǔ)償費(fèi)人民幣10,000元以及案例二中委托人支付的中介費(fèi)875元皆屬于居間人的報(bào)酬。在居間人存在過錯情形下，無論系故意還是過失，其皆應(yīng)將該款項(xiàng)予以返還自不待言。

由于案例一中委托人并無其他損失，故其亦未向居間人提起損害賠償。進(jìn)一步分析，假如委托人亦向案外人沈某支付了相應(yīng)的費(fèi)用，而其又無法從沈某處取回該款，則居間人是否需對此予以全部賠償值得研究。從法院的認(rèn)定可知，居間人的行為系故意，屬于“欺詐”范疇。然而，此并不表明居間人就應(yīng)對委托人的損失承擔(dān)全部賠償責(zé)任。事實(shí)上，就該房屋是否可用于經(jīng)營，委托人亦負(fù)有核實(shí)的義務(wù)。因?yàn)榫头课莸男再|(zhì)而言，一般情形下，委托人可以通過簡單查詢即可得知，譬如該房屋的產(chǎn)權(quán)證清晰地表明，其用途僅為居住而非商業(yè)。在此情形下，委托人未履行查詢和注意的義務(wù)，僅根據(jù)居間人的陳述即與案外人簽訂協(xié)議，主觀上具有過錯，亦需對自己的行為承擔(dān)法律責(zé)任。當(dāng)然，假如該房屋本就可用于經(jīng)營，但是否可用于委托人目的需向?qū)I(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行詢問，此時居間人就負(fù)有全部審查的義務(wù)。一旦其告知委托人該房屋符合委托人的要求，最終導(dǎo)致委托人無法實(shí)現(xiàn)經(jīng)營目的，則其需對委托人的損失承擔(dān)全部賠償責(zé)任。因此，就居間人存在故意的情形下，居間人是否需承擔(dān)全部責(zé)任有賴于委托人是否對此亦具有過錯而定。

而在案例二中，居間人已對“師某”提交的材料進(jìn)行了一定的審核，只因輕信“師某”陳述且未盡調(diào)查義務(wù)，導(dǎo)致委托人的損失。在此情形下，讓其承擔(dān)全部賠償義務(wù)顯然過重，畢竟其過錯程度僅為過失。因此，法院的判決對居間人而言過于苛刻。事實(shí)上，法院要求居間人承擔(dān)損害賠償責(zé)任時，要充分考慮到居間人的過錯程度及承擔(dān)責(zé)任的能力,過分?jǐn)U大居間人責(zé)任范圍不但與《合同法》第23章的立法本意相悖,而且不利于居間行業(yè)的生存和發(fā)展。?同注?。因此，在認(rèn)定居間人是否以及如何承擔(dān)賠償責(zé)任時，法院需立足于居間制度的本旨，結(jié)合其他法律規(guī)范，本著利益平衡的原則，根據(jù)案件實(shí)際情況作出妥善、合理的認(rèn)定。

毛海波，上海市第一中級人民法院法官，國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)博士。