蔣志如

死刑案件刑事和解“破立”之博弈解讀*
——以S省M市中院239件一審刑案為視角

蔣志如**

死刑案件刑事和解在2012年新《刑事訴訟法》中屬于明確被拒絕的范疇。然而，其卻一直存在，并廣泛運行于司法實踐，還呈現(xiàn)出諸多特點和規(guī)律，如死刑案件達成和解比例越來越高，賠償金額逐年增長，賠償金額與量刑刑種、刑期呈反比等特點。但死刑案件刑事和解之負面影響也不可小覷，對其也應予以規(guī)范和完善，如成立國家賠償專項基金，補足低于法定賠償金額的案件，將超出法定賠償金額的部分收歸國有等。死刑案件刑事和解只有在“破”與“立”的博弈中才能尋找到其最后歸宿所在。

死刑 刑事和解 社會互動 司法獨立

一、難題源起：死刑案件刑事和解引發(fā)的爭議

（一）典型案例

1.案例一：①本文案例均來源于M市中院截止2012年6月30日已歸檔的刑事一審案件。2011年1月29日，被告人杜某因與吳某債務糾紛，便伙同被告人祁某、王某、陳某、昝某、姚某幫忙收賬，糾紛中，王某、祁某持刀將同吳某隨行而來的蔣某刺死。2011年2月1日，被告杜某向公安機關(guān)投案，并動員被告祁某、昝某、姚某于同日到公安機關(guān)投案。

杜某系該市人大代表，且系知名民營企業(yè)家，明確表示愿意積極賠償被害人親屬，而被害人一方態(tài)度強硬，并揚言如果賠償不滿意，就要求法院必須判處死刑，否則要背著尸體進京上訪。此案備受社會關(guān)注。經(jīng)法院多次組織調(diào)解，杜某代各被告向死者親屬共支付150萬元賠償款。之后，死者親屬向法院撤回了對各被告的附帶民事訴訟，并向法院出具了諒解書。最終，法院以故意傷害罪判處祁某有期徒刑14年；王某有期徒刑15年；陳某有期徒刑5年；杜某有期徒刑3年，宣告緩刑3年；昝某、姚某免于刑事處罰。

本案民事部分如果按照法律規(guī)定計算，只有喪葬費13476元、被扶養(yǎng)人生活費14957元，即使酌定考慮到交通費和誤工費等，賠償總額不會超過3萬元。但經(jīng)過法院組織調(diào)解，本案以150萬達成民事和解，調(diào)解金額是法定金額的50倍。

2.案例二：2011年2月7日，被告人楊某與唐某因口角糾紛，繼而發(fā)生抓扯，楊某用隨身攜帶的一把水果刀刺向唐某頸部，唐某受傷后倒地死亡。案發(fā)當晚，楊某自首。

庭審后，經(jīng)法院主持調(diào)解，被告人楊某的親屬代楊某一次性賠償附帶民事訴訟原告各項損失20萬元，原告自愿放棄其他訴訟請求。最終，法院以被告人楊某犯故意殺人罪判處有期徒刑14年。

本案如果按照法律規(guī)定計算只有喪葬費、誤工費和交通費，賠償總額不到2萬元。但法院經(jīng)過多次調(diào)解，以賠償20萬元達成民事和解。調(diào)解金額是法定金額的10倍。

3.案例三：1997年10月30日，被告雷某因不滿劉某與其妻有不正當關(guān)系，持刀追打劉某，刺中劉某右腿部致其失血性休克死亡。2011年雷某被抓獲歸案。

庭審后，經(jīng)法院主持調(diào)解，被告人雷某親屬一次性賠償死者親屬3萬元，原告自愿放棄其他訴訟請求。最終，法院以被告人雷某犯故意傷害罪判處有期徒刑14年。

本案依照法律規(guī)定計算賠償費用共計為14萬余元。但被告人長期外逃，自身沒有賠償能力，經(jīng)過多次對被告家屬做工作，其親屬愿意代為賠償，但是由于經(jīng)濟條件也差，只能賠償3萬元。在法院加大調(diào)解力度后，最終促成雙方達成協(xié)議。調(diào)解金額遠低于法定金額。

上述案例較典型地代表了目前死刑案件刑事和解的現(xiàn)狀。三案件均是擬判處死刑的一審刑事案件，均有附帶民事訴訟，且均在法院積極調(diào)解后達成和解。三案件的事實和判決結(jié)果相類似，但賠償金額卻是天壤之別：“150萬”、“20萬”、“3萬”，實際賠償金額與法定賠償金額大相徑庭。在此，筆者無意點評判決的正確性，只是意欲從中窺視出現(xiàn)象背后所隱藏的深層次問題：死刑案件刑事和解應該如何詮釋？其現(xiàn)狀如何？其是否還具備現(xiàn)實價值？對此，我們應破之抑或立之？

（二）問題分析路徑

本文擬從兩個方面研究上述問題：

其一，筆者以S省M市239個一審刑事案例為樣本進行綜合分析，以便全面描述死刑案件刑事和解的現(xiàn)實圖景。同時，通過與M市司法實務部門人員交流和訪談，獲得第一線原始資料，以期探尋司法人員對死刑案件刑事和解的內(nèi)心獨白。因為，僅僅通過對官方判決書的窺視，根本無法詮釋制度“背后的故事”，只有通過將案例、數(shù)據(jù)、訪談相結(jié)合，才能揭示死刑案件刑事和解的實然規(guī)律。

其二，以社會學角色互動理論展開分析。因為，從微觀層面看②［美］喬納森·H.特納：《社會學理論的結(jié)構(gòu)》，邱澤奇等譯，華夏出版社2006年版，第323～426頁。，任何具體事件都是由當事者根據(jù)主客觀環(huán)境形成的自我與他人互動，形成個人在事件中互動的社會現(xiàn)象。事件中的具體個人根據(jù)自己的角色定位、角色期待和角色矯正調(diào)整自己的行為。同時這一過程還受到利益和情感的影響。進而言之，當事者的利益得失和情感傾向會影響他們的有些決策。③關(guān)于情感對社會互動影響的文獻請參見馮冬燕：《肯珀情感的社會互動理論的述評》，載《心理科學》1999年第3期。死刑案件刑事和解是各方當事人在法院搭建的平臺上對話，并達成和解協(xié)議的一種制度，其不僅僅在于補償被害人，恢復社區(qū)秩序，還在于各方當事人的充分參與④［英］詹姆斯·迪南：《被害人與恢復性司法》，劉仁文等譯，中國人民公安大學出版社2009年版，第109～149頁。，意味著在和解過程中，當事人、訴訟參與人和法官根據(jù)自己角色、利益與他人交流信息、轉(zhuǎn)變觀念，進而形成角色之互動，并在互動中達成和解、解決糾紛、恢復社會情感和秩序。

二、現(xiàn)狀揭示：死刑案件刑事和解的現(xiàn)實圖景

（一）立法現(xiàn)狀

刑事和解制度首先經(jīng)過學者從西方引介而來，并發(fā)軔于北京市朝陽區(qū)人民檢察院2002年制定的《輕傷案件處理程序?qū)嵤┮?guī)則》，隨即，在全國迅速推廣，經(jīng)過近十年努力在全國各地（如四川、湖南、上海、福建、山東、河南、重慶、廣東等地）已形成一道非常亮麗的司法實踐風景。⑤參見卞建林、王立主編：《刑事和解與程序分流》，中國人民公安大學出版社2010年版；宋英輝主編：《刑事和解實證研究》，北京大學出版社2010年版；宋英輝主編：《刑事和解制度研究》，北京大學出版社2011年版。其適用范圍也不斷擴大，包括青少年犯罪、大學生犯罪，甚至擴展到了死刑案件。⑥死刑案件的刑事和解在學術(shù)界爭議不斷，對其有三種觀點：支持、反對和對某類死刑案件支持。參見杜莉：《我國死刑案件被和解的非正當性》，載《中南林業(yè)科技大學學報（社會科學版）》2011年第4期。

2012年新修訂的《刑事訴訟法》關(guān)于刑事和解程序的規(guī)范有3個條文：第277條規(guī)范了刑事和解的范圍為故意犯可能判處3年以下的輕罪（限于因民間糾紛引起，涉嫌第四章、第五章的犯罪案件）和過失犯可能判處7年以下的重罪（瀆職罪除外），但5年以來曾經(jīng)故意犯罪的除外⑦新《刑事訴訟法》第277條：“下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解：（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處3年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處7年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在5年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序?！保?78條規(guī)范和解協(xié)議的達成和審查⑧新《刑事訴訟法》第278條：“雙方當事人和解的，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關(guān)人員的意見，對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協(xié)議書?！?，第279條規(guī)范刑事和解達成后的法律效力⑨新《刑事訴訟法》第279條：“對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。”。第277條主要在于界定刑事和解程序的適用條件和適用范圍，后兩條在于描繪和規(guī)范刑事和解程序。

這3個條文對已有的司法實踐，有吸收、有拋棄。但關(guān)于死刑案件的刑事和解明確被“拒之門外”。死刑案件的刑事和解雖然被新《刑事訴訟法》拒絕而缺少合法性，但其長期以來自發(fā)地廣泛存在和運行于司法實踐中，且實務部門在整體上持支持態(tài)度，因此要在短時間內(nèi)取消或杜絕的可能性極小。⑩況且其本身也有爭議，支持者也未必就是全錯，因而即使缺少合法性，但也不表明它缺少正當性，也不說明它在實踐中就應該徹底取消。這些問題需要理論、實踐的相互博弈，逐漸達成共識，就像美國墮胎問題一樣，沒有支持者或者反對者會永久勝利，因為它本身很復雜，在對中有錯，在錯中還有對。

總而言之，死刑案件刑事和解制度通過引介進入中國，在國家和諧社會理念的倡導下，在司法實務部門的實踐中，也在學者對其的梳理共識中，呈現(xiàn)出一種景象，西方理論中國化過程，亦即“理論—實踐—再理論化—再實踐”的良性互動?其實這一環(huán)節(jié)還應加上法學教育，因為真正的法學教育是理論與實踐相結(jié)合的產(chǎn)物，在這個過程中法律共同體分享共同生活世界、糾紛世界（共同的案件）、法律世界。對此的詳細分析參見蔣志如：《法律職業(yè)與法學教育之張力問題研究》，法律出版社2012年版，第二章。，是西方法律制度與中國本土資源的緊密結(jié)合。

（二）實踐現(xiàn)狀

本文以S省M市中級人民法院一審死刑案件239個案例作為樣本進行綜合分析?為保持統(tǒng)計口徑一致，以下各類統(tǒng)計數(shù)據(jù)分析均以受訪法院M市中院刑事一審案例為例。，以便客觀全面描述死刑案件刑事和解的現(xiàn)實圖景，以期能以管窺豹。

1．附民調(diào)解的觀察：調(diào)解率及達成和解率越來越高。?法官訪談相關(guān)記錄。A法官：“事實上我們對死刑案件進行刑事和解這一做法也是持質(zhì)疑態(tài)度，畢竟是擬處死刑的案子嘛，搞和解有損法律的威嚴性?！盉法官：“法院的內(nèi)部考核將刑附民案件調(diào)解結(jié)案率作為一個重要的考核指標，所以每個承辦法官都是十分積極主動地開展調(diào)解工作?！盋法官：“凡是民事部分調(diào)解成功的案子當事人雙方都不會再上訴、上訪、申請抗訴，案子基本上一審終審，案結(jié)事了，不會有其他后續(xù)問題出現(xiàn)，所以承辦法官都希望自己的案子能夠調(diào)解成功?！盌法官：“現(xiàn)在死刑政策是少殺慎殺，對于不能判處死刑的案件，通過民事和解，在經(jīng)濟上對被害人一方進行補償，無疑是不錯的方式，尤其是對那些家境十分貧寒的受害人來說。”表一反映出如下特點：（1）該法院近4年一審刑事案件總數(shù)呈逐年遞增趨勢；（2）一審刑事案件中提起附帶民事訴訟的案件數(shù)占據(jù)相當高比例，前3年均達到76％以上，只是2012年大幅下降至53.3％；（3）附民案件中達成刑事和解的案件數(shù)逐年遞增，從2009年的21.4％上升到2012年的54.2％；（4）結(jié)合訪談可以得知，和解主要發(fā)生在刑事附帶民事訴訟的死刑案件中。?不僅僅有法官自己的敘述，還有通過我們對2010年相關(guān)卷宗的閱讀，對此信息進行統(tǒng)計的結(jié)果也基本符合這一敘述?？傮w而言，一個十分顯著的特點是：死刑案件刑事和解越來越興盛，越來越為當事者和公眾所接受。?正如后面所揭示的所有參與者在此都有“牟利”，形成了形式上的“共贏”；這一點與筆者在其他地方對法學教育各方參與者的描繪類似。參見蔣志如：《法律職業(yè)與法學教育之張力問題研究》，法律出版社2012年版，第125～137頁。

表一：死刑案件刑事和解情況表

2．賠償金額的印證：賠償金額絕對數(shù)急劇增長。?法官訪談相關(guān)記錄。E法官：“的確，賠償金的多少是死刑案件刑事和解的重要內(nèi)容，根據(jù)我的經(jīng)驗，被告人賠償能力強的案件調(diào)解比較容易，而被告人經(jīng)濟條件差的案件，調(diào)解難度相對難一些?！盕法官：“也不完全是錢拿得多的就好調(diào)，還是要根據(jù)具體案子具體分析，有些被害方比較理性的，調(diào)解起來也比較容易，但是有些特別情緒化的被害人親屬，即便是被告人一方開出相當高的賠償額，他們依舊是不同意和解。”G法官：“單純靠原被告雙方自己和解的可能性極小，只有在法院組織下，雙方才可能坐下來談賠償?shù)氖虑?，一般情況下雙方剛開始提出的條件都是相差很遠的，必須是經(jīng)過承辦法官一再地協(xié)調(diào)才能夠達成和解，最終沒能達成的也很常見?！北矶从吵鋈缦绿攸c：（1）就和解達成案件賠償金額總體情況而言，2009年最高不超過10萬人民幣，2010年最高不超過20萬，2011年和2012年均出現(xiàn)20萬以上的賠償，賠償金額越來越高；（2）低賠償額（1萬元以下）的情況逐年減少，較低賠償額（1萬到5萬）的情況也呈下降趨勢；（3）賠償金額集中在5～10萬的案件數(shù)較多，且相對穩(wěn)定，2010年至2012年該金額段基本占據(jù)當年的案件數(shù)一半以上；（4）較大額賠償（10萬以上）的案件呈逐漸上升趨勢?法官在交談中常常強調(diào)：賠償額逐漸增多，呈幾何級增長，因為被告人及其家屬可以為不判死刑而不惜一切代價；從媒體報導的案例也類似，如孫偉銘一案（以100萬實現(xiàn)和解）。。其總體特征表現(xiàn)為：賠償金額呈急劇增長態(tài)勢。

表二：達成和解案件所賠償金額情況

3．量刑情況的對照：達成和解案件量刑趨于輕刑化。?法官訪談相關(guān)記錄。H法官：“賠償金額不僅僅是能否達成和解的重要條件，而且還與最后的量刑有直接關(guān)聯(lián)性?！盜法官：“我們在最終量刑時既要根據(jù)賠償情況，又要根據(jù)被害方是否諒解情況，還要結(jié)合案件本身的性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度以及社會影響程度等綜合因素來量刑?！盝法官：“不會存在錢賠得越多量刑就會越輕的狀況，但是在同等情況下，賠償金額特別高的，在所獲刑種和刑期上還是有差異的，這個差異由法官自由裁量。”表三反映出如下特點：（1）對達成刑事和解案件的被告人，一般不判處死刑立即執(zhí)行，4年來死刑立即執(zhí)行案件數(shù)均為0；（2）判處死緩的案件逐年減少，判處無期徒刑、有期徒刑的案件數(shù)量逐年增長，且保持相對穩(wěn)定的態(tài)勢；（3）在判處有期徒刑的案件中，對被告人的量刑也越來越輕型化，判處13～15年有期徒刑的案件數(shù)均在30％以上，判處10～12年有期徒刑的案件數(shù)均在23％以上。其總體特征表現(xiàn)為：第一，達成刑事和解的案件量刑越來越趨于輕型化。第二，量刑的輕重（包括刑種與刑期）與賠償金額成反比。

表三：達成和解協(xié)議后的案件量刑情況表（案件數(shù)/占總案件數(shù)比例）

4．賠償主體的對比：親屬代為賠償已成普遍現(xiàn)象。?法官訪談相關(guān)記錄。K法官：“我們辦理的一審刑附民案件絕大多數(shù)是人身傷害類案件，9 0％以上的被告人是沒有經(jīng)濟實力的，如果是搶劫、綁架等暴力案件的被告人，更是自身已窮困到極點的，所以，在調(diào)解時被告人自己有能力賠償?shù)氖巧贁?shù)?！盠法官：“中國人的傳統(tǒng)家庭觀念和親情觀念比較強，所以絕大多數(shù)案件被告人的親屬都會積極主動地表示愿意賠償，以求得被害人的諒解?！盡法官：“現(xiàn)在刑附民案件執(zhí)行難是個大問題，一些被害人親屬也比較了解這個現(xiàn)狀，在被害人親屬中普遍存在這樣一種觀點，與其拿到一份無法執(zhí)行的判決書，不如現(xiàn)實點，多得不如少得，少得不如現(xiàn)得。”表四反映如下特點：在達成刑事和解的案件中，由被告人自己財產(chǎn)進行賠償?shù)那闆r極少，最高是2010年達到23.1％，其余年度均在10％ 至16％之間徘徊，而由親屬代被告人賠償?shù)陌讣?shù)比例極高，各年度均在76％以上，最高是2009年達到88.9％。由此可見，達成和解案件的賠償責任主要由被告人親屬在承擔。

表四：被告人賠償和親屬代為賠償情況表

5.實際賠償金與法定賠償金的對比：實際賠償金高于法定賠償額狀況越來越普遍。?法官訪談相關(guān)記錄。N法官：“對刑附民調(diào)解，一般情況下被害方得到的賠償金要高于法定計算出的賠償金額，因為只有這樣被害方才會參與調(diào)解，也才會對被告人出具諒解書。但是也有例外，有些被告方確實賠償能力不強，而被害方為了及時得到賠償，尤其是得到被告人親屬拿出的賠償金，也就勉強低于法定賠償金就和解了?！監(jiān)法官：“賠償金數(shù)額完全與法律規(guī)定計算出的一致的情況比較少，一般都會高一點或低一點，近幾年高一點的案子要多些，有的還高出幾倍十幾倍?！盤法官：“我們省對刑附民案件中的死亡賠償金是不支持的，而這筆金額是相當大的一筆數(shù)額，而且是80％以上案件被害人都要訴請的金額。我們的原則是，如果調(diào)解的話，就把死亡賠償金納入其中來調(diào)解，盡可能地為被害方多爭取點賠償，但是如果調(diào)解不成，我們判決時就是不支持的，所以也使得達成調(diào)解的賠償金高于法定計算出的金額?！北砦蹇梢哉f明：（1）達成和解案件實際賠償金額完全與法定賠償金額一致的案件數(shù)相對較少。2009年和2012年為0件，2010年有2件，2011年有1件，占達成和解案件總數(shù)比例在16％以下。（2）2009年實際賠償額低于法定賠償額的案件數(shù)達到77.8％，但從2010年開始情況大幅度轉(zhuǎn)變，2010年、2011年、2012年連續(xù)3年實際賠償額低于法定賠償額的案件降至30％多，且一直趨于穩(wěn)定狀態(tài)。（3）實際賠償額高于法定賠償額的案件數(shù)呈平穩(wěn)增長趨勢，從2009年的22.2％逐年遞增至2012年的61.5％，增長態(tài)勢明顯?？傮w來看，達成和解案件的實際賠償金越來越高于法定賠償金。

表五：被告人實際賠償金額與法定賠償金額情況表

綜上所述，下列判斷應該成立：（1）死刑案件的刑事和解的比例越來越高，且與刑附民有密切關(guān)系。（2）賠償金額越來越高，10～20萬已成常態(tài)，20萬以上也逐漸增多，100萬以上時有出現(xiàn)。（3）賠償金額與刑種、刑期呈反比。（4）達成和解的案件，在量刑時都傾向于刑種和刑期輕刑化。（5）正因上述4點，死刑的刑事和解受到質(zhì)疑，認為其已發(fā)生扭曲、侵蝕法治、司法的不正常現(xiàn)象。

當然，這還僅僅是數(shù)據(jù)展示的一種靜態(tài)意義上的中國死刑刑事和解，還應該從刑事和解程序角度、從動態(tài)視角展示該實踐的運行情況，以進一步探求死刑的刑事和解實踐是否出現(xiàn)了扭曲、侵蝕法治、司法的情況——這是下面將要展開的分析。

三、運行程序：死刑案件刑事和解的運行狀況再現(xiàn)

在死刑案件中，犯罪行為造成的后果極其嚴重，非死即重傷，其不僅使受害人及親屬受到重大傷害，對被告人及家屬也產(chǎn)生嚴重影響，對社會也有相當沖擊力，特別是在傳媒、通訊高度發(fā)達的今天，這種沖擊力即刻就傳遍到社會各個層面。因此，在死刑案件刑事和解中，當事人情感與利益的互動，各方力量的博弈，需要行為者根據(jù)角色定位和各種情勢進行角色矯正。

（一）被告人角度的觀察

在已經(jīng)形成互動的刑事案件中，一方面，雖然刑事案件的起因、過程各異，但在成為被告人的過程中，被告人角色確立（角色構(gòu)建），在可能判處死刑的規(guī)范下，逃脫死刑可能是最高的角色領(lǐng)會。同時，由于中國人的家庭傳統(tǒng)觀念，為了救命而不惜一切代價的思維理念根深蒂固（如孫偉銘案）。進而言之，在規(guī)范和具體情勢下，被告人構(gòu)建和領(lǐng)會了自己的角色，期望通過各種方式與司法機關(guān)、被害人（及其家屬）互動，在互動期待（角色期待）中各方實現(xiàn)角色矯正。另一方面，如果不能實現(xiàn)角色矯正后的判決結(jié)果改變，或者一開始就沒有角色期待問題，即如果法院判處被告人死刑，被告人就沒有動力與被害人及家屬互動。?此為筆者在訪談中，根據(jù)承辦法官所敘述的當事人經(jīng)濟情況、被害人與被告人互動中的一些言論（法官敘述）作出的判斷。如本文中的第一個案例，根據(jù)法官的敘述，該案被告人數(shù)人，以“打包”方式通過賠禮道歉和賠償150萬人民幣的方式，實現(xiàn)角色期待和角色矯正，最終達成和解；第二個案件同樣如是，只是賠償金額不一樣——這與被告人能夠承受的經(jīng)濟能力范圍有關(guān)。

（二）被害人角度的觀察

被害人及其家屬遭受雙重打擊，由于被害人死亡而帶來物質(zhì)損失（失去創(chuàng)造財富的能力）和精神損失（失去親人、改變家庭結(jié)構(gòu)等）?根據(jù)社會學共有的基本觀點，家庭蘊含四方面功能和作用：社會化、情感和陪伴、經(jīng)濟合作、性規(guī)則。參見［美］戴維·波普諾：《社會學》，李強等譯，中國人民大學出版社2007年版，第423～427頁。，如果被告人要與之和解，被害人及其家屬在互動中不僅僅期待撫慰受傷的心靈，更是期待被告人彌補其物質(zhì)損失，特別是在中國社會保障制度不健全的情況下，這種期待更加強烈。?西方國家已有非常完善的被害人救助制度：被害人主要從國家救助基金中獲得補償，主旨不在于和解后的賠償。參見［英］格里·約翰斯通等主編：《恢復性司法手冊》，王平等譯，中國人民公安大學出版社2012年版。這一對被告人的期待就常常從感情期待轉(zhuǎn)移到賠償金的期待，甚至出現(xiàn)主要以賠償金為根基的期待，在條件滿足時被害人就修正自己的行為。但在不同案件中被害人有不同側(cè)重。在本文案例中，根據(jù)法官的敘述，第一個案例主要側(cè)重于金錢?F法官是該案的承辦法官，據(jù)其介紹：被告人杜某是當?shù)氐母晃?，在偵查階段就委托律師與被害方多次聯(lián)系，希望與被害方調(diào)解，而被害人也了解杜某的經(jīng)濟實力，所以一再提高調(diào)解賠償金數(shù)額，直至150萬。，第二個案例金錢因素與感情因素參半?I法官是該案的承辦法官，據(jù)其介紹：本案被告人與被害人本身是熟人，而且當天雙方也是一起吃飯喝酒唱歌，就是因為被告人酒喝得太多，在與被害人發(fā)生言語糾紛后，就不顧后果直接持刀刺死被害人，原被告雙方是有感情聯(lián)系的，所以在調(diào)解時被害方開始要求必須賠100萬，但經(jīng)過法院以及雙方當事人的親友分別作工作，最終以20萬達成和解。，第三個案例則感情因素占據(jù)主導地位?B法官是該案承辦法官，據(jù)其介紹：該案從偵查到審理歷經(jīng)10余年，受害人及其家屬的遭遇令人唏噓，兩家還有間接的親戚關(guān)系，在親情的感召下，雖然低賠償，卻也達成和解。。

（三）法官角度的觀察

法官的基本角色是以中立的立場判決，即使在刑事和解程序運行中，也主要是為當事人提供一個和解的平臺，而非主導、推動甚至摻雜自己利益去積極參與和解過程。但在中國現(xiàn)行體制下，法官需要講政治、能動司法、司法為民?左衛(wèi)民、朱桐輝：《誰為主體，如何正義——對司法之主體性理念的論證》，載《法學》2002年第7期；左衛(wèi)民：《司法改革的十大理念》，載《中國律師》2003年第5期。，要以“大調(diào)解”為工作的重點，即通過加強調(diào)解，解決糾紛，化解社會矛盾，促進社會和諧。因此，在死刑案件的刑事和解中，法官扮演的不僅僅是居中裁判的角色，更是提供平臺并積極促使當事人和解的角色。法官在促使和解達成過程中的利益考慮表現(xiàn)為：

1.庭審后，合議庭初步認為案件可能判處死刑立即執(zhí)行的，原則上不組織調(diào)解。被告人與被害人自愿和解的除外。其理由是：在中國人心中普遍存在的“殺人償命”的傳統(tǒng)觀念一直占據(jù)重要位置，如果對被告人判處死刑立即執(zhí)行，被告人親屬一般不愿意再賠償，原告方對民事賠償問題相對看得不重，不會太追究民事賠償問題。如果在這種情況下法院再組織調(diào)解，被告人及其親屬基于保命的角色期待而進行了賠償，最后如果還是被執(zhí)行了死刑，其后續(xù)矛盾會層出不窮。

2.庭審后，合議庭初步認為可能判處死緩、無期的案件，法院會積極組織調(diào)解。對達成和解的案子，賠償情況一般會在量刑時作為酌定情節(jié)予以考慮。

3.法官組織刑事和解基于多種因素：一是調(diào)解金額的確定。法院一般在調(diào)解之前會初步計算依法判決應該賠償?shù)臄?shù)額，然后再基于此進行調(diào)解工作。二是法院會事先調(diào)查了解被告人及親屬的賠償能力，還會對被害方的情緒、態(tài)度、對賠償金的期待值和期待程度進行考察，并基于此開展工作。

4.調(diào)解達成的案件法院會考慮降低幅度從輕判處。對可能判處死緩的案件，則判處無期徒刑；對可能判處無期徒刑的案件，則判處15年有期徒刑；對可能判處10年以上有期徒刑的，可能在原量刑幅度上減少幾年。

基于以上法官角色的觀察可以看出，法官基于中國國情和自身角色，在刑事和解中扮演了一個積極、主動角色?美國聯(lián)邦最高法院法官承擔了一個主動積極行使刑事自由裁量權(quán)的角色，但初審法院并不承擔該項職能。參見蔣志如：《法律職業(yè)與法學教育之張力問題研究》，法律出版社2012年版，第171～178、199～201頁。，同時他們還利用職權(quán)影響了當事人決策。進而言之，被告人一方與被害人一方的互動構(gòu)成和解程序中的角色，既有角色期待，更有角色矯正。更值得注意的是，中國法官角色并非絕對中立，而是主動介入，從而形成一種有些偏向的互動格局。法官權(quán)力不僅為死刑案件的刑事和解提供平臺，還對結(jié)果有重要影響。

綜上所述，根據(jù)在程序中的角色、地位、權(quán)力、權(quán)利關(guān)系分析：首先，在關(guān)于死刑的刑事和解程序中，法官的確發(fā)揮重要作用，對案件產(chǎn)生各種影響。其次，這些影響是在與當事人互動過程中產(chǎn)生的，在當下司法環(huán)境下，在當事人的正當?shù)?、不正當?shù)摹芭Α毕拢ㄌ貏e是以錢為媒介的交易?對此的詳細分析，請參見本文第四部分關(guān)于被告人、刑事受害人、法官在整個刑事和解程序中的利弊考量分析。），這種互動的確可能（這是僅僅從制度運行就可以推斷可能）出現(xiàn)在前面通過數(shù)據(jù)展示的結(jié)論，即死刑在刑事和解運行程序中受到了社會公眾的質(zhì)疑，并認為其已扭曲、已侵蝕法治、司法的正常運行。

當然，這一點還不夠，因為其僅僅是理論推演，還需要對各方參與者進行利弊權(quán)衡，以進一步思考其發(fā)生到底是高概率還是低概率的現(xiàn)象——這是第四部分的內(nèi)容。

四、利弊考量：死刑案件適用刑事和解的利弊

從司法實踐來看，對死刑案件適用刑事和解，尤其是公權(quán)力的介入，利弊兼有。

（一）針對被告人而言

其利為：一是，法院量刑有不同程度減輕。二是，如果民事部分處置好，被害人一方不會申訴、申請抗訴，檢察院一般不會抗訴，這一減輕的量刑有很高的確定性，對被告人有“無限誘惑”。三是，被告人因為犯罪產(chǎn)生的內(nèi)疚心理得到一定程度的緩解，有利于他們將來的再社會化。

其弊為：一是，刑附民賠償本應該由被告人本人（除被告人為未成年人外）財產(chǎn)進行賠償，但基于和解，被告人親屬被納入賠償范圍，且絕大多數(shù)情況下都是由被告人親屬賠償?shù)?。這實際上沒有起到對被告人刑罰的功能，而且如果是“富二代”，對其和解反而會產(chǎn)生只要花錢就能解決問題的錯誤觀念，進而可能出現(xiàn)更多刑事犯罪。二是，一些案件被告人的賠償金額遠遠高于法定應當賠償金額。如本文的案例一，被告人杜某系富翁，其為了和解，付出了150萬的賠償金。但如果換做普通家庭，如本文案例二和著名的孫偉銘案，被告人為了能與被害方和解，不堪承受高額賠償金，甚至傾家蕩產(chǎn)。

（二）針對被害人而言

其利為：一是，被害人及其家屬能夠及時得到賠償金。實踐中，在既定損失確定的情況下，被害方常常持這樣一種觀點，即“多得不如少得，少得不如現(xiàn)得”，從而免去因為執(zhí)行難而得不到實際賠償?shù)睦_。二是，被害人精神上得到一定程度的撫慰，通過雙方當事人的交流，被告人的道歉，經(jīng)濟上的賠償，能產(chǎn)生對被害方精神上的修復作用?這在西方歸屬于恢復性司法。參見［英］格里·約翰斯通等主編：《恢復性司法手冊》，王平等譯，中國人民公安大學出版社2012年版。。

其弊為：其一，與被告人進行了和解，被害人一方從內(nèi)心放棄了上訴、申訴的權(quán)利。這基本上就屬于“鐵案”。如果其間出現(xiàn)權(quán)利受到侵害的情形，在發(fā)現(xiàn)之后即使尋求救濟也無法再次得到救濟，因為當事人可能因信息不充分，或者說可能對和解事項缺少判斷能力產(chǎn)生重大誤解。其二，一方面，部分案件被害人為了現(xiàn)實拿到賠償款，不得不少于法定賠償金，而國家在此卻沒有補助或救助，如本文的第三個案例，僅僅獲得3萬元的賠償遠遠低于應該獲得7萬元賠償?shù)臄?shù)額。其三，另一方面，很多案件被害人得到的賠償金多于法定應賠償?shù)慕痤~，從而讓當事人不當?shù)美?，如本文的第一案就是一個非常典型的案例，還有就是杭州飆車案的被害人家屬（獲得110余萬的賠償款）——這兩點違背了平等、公平等基本正義。

（三）針對法院而言

其利為：其一，一旦關(guān)于死刑的刑事和解達成，其意味著“鐵案”，既完成了上級的考核，又不擔心上訴、申訴、抗訴。其二，一個案件，一次審理，就解決刑事、民事、執(zhí)行三重問題，節(jié)約了訴訟成本，提高審執(zhí)效力，達到良好的社會效果。

其弊為：其一，從技術(shù)上說，一方面，增加了刑庭工作量，相當于一個半月時間處理了刑事、民事、執(zhí)行三件案子；另一方面，要實現(xiàn)調(diào)解，就要犧牲時間，一般一個半月內(nèi)無法完成，大量案件需要延期，造成刑事部分久拖不決。其二，從司法權(quán)的行使上看，它無形中損害了法官“公平、公正”的形象。根據(jù)前述，死刑刑事和解，法官必須主動積極從事司法行為，其影響了案件的審判結(jié)果。它一方面產(chǎn)生前述互動的正面效應：對被告人而言獲得生命和更多自由，被害人獲得精神上和物質(zhì)上的賠償（即前述被告人和被害人都有利的組合）。在另一方面，這一積極角色也可能產(chǎn)生負面作用：一邊是，被告人更跋扈、囂張，產(chǎn)生更多的犯罪（如“我爸是李剛”等囧言囧語的產(chǎn)生）、在經(jīng)濟上不堪重負（孫偉銘案），一邊是被害人獲得多于本應獲得的不正當利益或者少于本應獲得的賠償。簡而言之，這會給人“以錢買刑”的印象。

總而言之，當事人在互動中可能產(chǎn)生的危害無足輕重，但法官的積極努力可能產(chǎn)生更嚴重的其他延伸問題，即傷害到對刑事案件處理中的公正形象。不僅僅當事人，就是社會大眾也會對司法權(quán)威、法官的中立角色、公正形象產(chǎn)生強烈的負面觀感，進而不相信司法、不相信法律，整個社會都處于“叢林法則”之中。

這有害于正在建設(shè)的中國法治！

五、死刑案件適用刑事和解的未來規(guī)范

任何一項制度都是復雜的，不會只有正面效應，而是正負摻雜。但是，好制度在于發(fā)揮正面功能，限制其負面效應。任何人都可能因為一己之私而盡量利用各種合法，甚至非法的手段最大化自己的利益，進而言之，作為個人而言，他們在制度中一般不在乎制度的正負功能，只在乎私利，而服務于公共利益的政府、司法則必須通過規(guī)則規(guī)范當事人的行為，限制制度的負面效應，讓當事人主要發(fā)揮制度的正面功能，同時也要防止自己的不恰當利益滲入到糾紛解決的過程中。

在死刑的刑事和解中也應如是，具體描繪如下：

第一，關(guān)于死刑刑事和解的事實現(xiàn)狀。根據(jù)前述，必須理解到以下事實（方能在此基礎(chǔ)之上提出有效建議）：1.死刑案件刑事和解不可避免，且有擴大趨勢；2.毋庸置疑，它有正面效果，否則其就不會產(chǎn)生或繼續(xù)擴大；3.負面效應也有，但最大的負面效應來自法官權(quán)力的介入。

第二，在此基礎(chǔ)上，關(guān)于死刑案件的刑事和解的走向應該考慮到如下因素。

1.刑事和解的正面功能，由當事人主動互動，法官僅為其提供討論、思考、磋商、妥協(xié)的平臺實現(xiàn)。在此，參與者可以充分表達己方立場、觀點、情感，并與他人互動，實現(xiàn)（1）犯罪人在情感上認錯、道歉，受害人及其家屬受到撫慰；（2）行為上，犯罪人以賠償、服務社區(qū)、幫助受害人等形式贖罪，受害人發(fā)自內(nèi)心諒解犯罪人，表現(xiàn)出和解姿態(tài)；（3）受到犯罪行為傷害的社區(qū)秩序在各方的參與下得到恢復。

2.關(guān)于死刑刑事和解的負面效應。當事人可能由于自身能力問題，無法對有些事項作出符合最佳利益的判斷。因為當事人之能力可能迥異，認知、思考有偏差，一方可能會利用占據(jù)的無形優(yōu)勢極端化己方主張，導致其主導法院為其提供的刑事和解平臺，進而損害這個本來可能實現(xiàn)共贏的平臺。因此，在和解階段，不僅應為被告人提供律師服務，也要為被害人及其家屬提供，雙方才能在具備能力的基礎(chǔ)上充分討論，進而避免了和解中的“叢林法則”現(xiàn)象。

3.防止當事人謀求不當?shù)睦?，特別是巨額利益，因為正如沃克在評論恢復性司法中的賠償問題時所言，“相稱更有利于保持量刑一致?［英］格里·約翰斯通等主編：《恢復性司法手冊》，王平等譯，中國人民公安大學出版社2012年版，第41頁?！?。它有以下情況：（1）僅僅因為金錢賠償（但賠償可能符合要求），被害人及其家屬出具虛假諒解書，簡言之，諒解書意思表示虛假。（2）被告人由于這一虛假諒解書獲得更輕的刑種或者刑期，進言之，被告人不是內(nèi)心懺悔、道歉，也沒有努力恢復被破壞的社區(qū)秩序，而僅僅通過金錢獲益——這是被告人獲得的不正當利益。（3）被害人及其家屬獲得超過法定賠償金，或者其獲得少于法定賠償金的情況。

就前兩個方面，法官必須審視諒解書的真實性，并將之與未來的量刑捆綁。針對第三個方面，則一方面要防止被害人及其家屬因此獲益，另一方面如果不足則應由國家補足。具體來說：在第一種情況下，將收益收歸國有。?這里，為什么不歸屬被告人一方？首先，經(jīng)濟賠償?shù)拇_應該與被告人的經(jīng)濟條件或者說經(jīng)濟承受能力密切聯(lián)系。因為對于只造成10萬人民幣物質(zhì)損失的情況下，如果具有上百萬以上的家產(chǎn)，僅僅以賠償10萬元的方式不足以懲罰被告人，就相當于開1000萬的豪車飆車，卻只罰款1000元的效果——這不僅僅沒有達到執(zhí)法效果，反而在鼓勵違法和犯罪。其次，如果賠償超額，則為國有，當事人不能因此獲利。因為這是另一種非道德行為，即為了錢可以不管其親人的愛恨情仇，更會引導社會其他成員以錢作為行為唯一標準。這樣有兩方面效果，其一，被害人不會慮及金錢因素而作出虛假陳述（以諒解書為載體），其二是收歸國有的賠償作為專項基金以補助少于法定賠償金的情況。在第二種情況下，賠償額不足，則一方面由收歸國有的金額作為專項基金以補助，另一方面如果還有不足的情況，由國家成立的資助基金補足。

第三，增強法院、法官的獨立性。法官只有在沒有其他人干預的情況下，更不是在司法機關(guān)內(nèi)部行政考核的無形壓力下作出的判斷才具備正當性和合法性，進而獲得司法權(quán)威，這樣即使在有判斷失誤的情況下，公眾也不會對司法、法律失去信心。

第四，在前三方面基礎(chǔ)上，討論其正當性，即是否廢除的問題。在司法獨立語境下，通過學術(shù)界充分討論以及若干年的司法實踐，如果死刑案件的刑事和解在效果上還弊大于利，則廢除之。

簡言之，關(guān)于死刑案件的刑事和解，首先承認現(xiàn)狀、思考現(xiàn)狀；其次，或者維持現(xiàn)狀，或者改變現(xiàn)狀。任何簡單回答，特別是情緒性主張保留還是廢除不能解決任何問題，因為只有在具體的條件下、經(jīng)過司法經(jīng)驗的檢驗后才有是廢除，還是保留，抑或限制性保留的答案。

*本文系西南科技大學博士資金（項目編號：11sx7115）的階段性成果之一。本文在寫作過程中得到四川大學左衛(wèi)民教授的點評和建議，在此表示感謝；四川省綿陽市中級人民法院嚴明法官為本文提供了豐富的數(shù)據(jù)，并為本文圖表的制作作出了積極貢獻，在此一并表示感謝。當然文責由筆者承擔。

**作者簡介：蔣志如，西南科技大學法學院講師，法學博士。