張文晶

摘 要：針對(duì)學(xué)術(shù)界長(zhǎng)期存在的中國(guó)古代原本就有“民法”一詞的觀點(diǎn)提出商榷，認(rèn)為這一誤解根源于《尚書·孔傳》。《尚書·孔傳》把最初馬融的解釋“明居民之法”理解或者省略為“明居民法”，乃至有后來清末民政部提出“民法”一詞出自我們古代典籍《尚書·孔傳》的論斷。當(dāng)代學(xué)者遂沿襲此說，而不明原本。不論從咎單司空的身份還是“居”篇的性質(zhì)來看，《明居》不應(yīng)是一篇關(guān)于民事法律規(guī)范的著作。

關(guān)鍵詞：民法；司空；明居；咎單；《尚書》

中圖分類號(hào)：D909 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）11-0197-02

關(guān)于“民法”一詞的來源，一直以來有兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為“民法”一詞來源于日本，一種認(rèn)為我國(guó)古代原本就有“民法”一詞。對(duì)于第一種觀點(diǎn)，許多學(xué)者已進(jìn)行了闡述，筆者亦贊同，此不贅述。①但是，對(duì)于第二種觀點(diǎn)，雖然也有學(xué)者對(duì)其提出反駁，②但似缺乏較系統(tǒng)的論證，以致此種觀點(diǎn)至今仍被許多學(xué)者引用。比如王素芬在《通向權(quán)力之路：漢語“民律”至“民法”的轉(zhuǎn)化》③一文中，就曾提到“學(xué)界在論及民法語源時(shí)均肯定：‘民法一詞在漢語中最早見于《尚書·孔氏傳》?！雹艽送猓€有不少的民法學(xué)的教科書持這種看法，有鑒于此，筆者認(rèn)為有必要對(duì)這個(gè)問題作進(jìn)一步的梳理與研究。

持中國(guó)古代原本就有“民法”一詞觀點(diǎn)的始作俑者，大約應(yīng)追溯到清末的民政部。清末民政部在光緒三十三年五月的《奏請(qǐng)厘定民律折》中這樣說：“東西各國(guó)法律，有公法私法之分……中國(guó)律例，民刑不分，而民法之稱，見于《尚書·孔傳》”⑤。

現(xiàn)將此說的根據(jù)《尚書》中《湯誥》的一則史料摘錄如下。

咎單作《明居》。咎單，臣名，主土地之官。作《明居民法》一篇，亡。⑥

1986年陳嘉梁先生發(fā)表于《法學(xué)研究》的《“民法”一詞探源》一文⑦也是以此史料作為立論的依據(jù)。那么此史料中的“明居民法”中的“民法”到底是什么意思呢？真的如陳先生所言，“與我們今天的理解，并非相去甚遠(yuǎn)”嗎？下面我們就來探究一下。

首先，《尚書》里本身無“民法”二字。

我們看到《尚書》只有“咎單作《明居》”，此后“咎單，臣名，主土地之官。作《明居民法》一篇，亡”出自《尚書·孔傳》。

此外，考諸先秦的典籍中都無再提到 “明居”一書。西漢司馬遷作《史記》，在《殷本紀(jì)》中寫到商湯滅夏返回亳都后作《湯誥》，其后又載：“伊尹作《咸有一德》，咎單作《明居》?！币仓惶岬健睹骶印范鵁o“民法”。

何時(shí)出現(xiàn)“民法”一語的呢？據(jù)現(xiàn)有史料筆者認(rèn)為是始于東漢古文經(jīng)學(xué)家馬融（79-166），他一生注書頗多，但皆已散佚。南朝宋人裴骃作《史記集解》時(shí)引用馬融的話曰：“咎單，湯司空也。明居民之法也。”此處“明居民之法也”如何斷句呢？我想中華書局的點(diǎn)校本是對(duì)的，此處并沒有為“明居”兩字加書名號(hào)，應(yīng)讀作“明，居民之法”。

至于《尚書·孔傳》從古至今對(duì)于它的真?zhèn)?、它的成書時(shí)間有太多的爭(zhēng)論。在此不贅言。此據(jù)清人考證是魏晉時(shí)人偽托西漢經(jīng)學(xué)家孔安國(guó)之作，當(dāng)無大無誤。所以筆者認(rèn)為這個(gè)孔傳的解釋當(dāng)在馬融之后。但問題是他的這個(gè)解釋成了——“咎單，臣名，主土地之官。作《明居民法》一篇，亡?！薄懊骶用穹ā敝链顺闪艘粋€(gè)詞，而且似乎應(yīng)就此理解成一本書的名稱?？墒俏覀円部吹搅藷o論是《尚書》還是《史記》都只是認(rèn)為是《明居》篇，而不是《明居民法》篇。而早于《孔傳》的馬融的解釋是“居民之法”，而不是“民法”。這里筆者也同意陳嘉梁先生的看法，“居民”是一個(gè)動(dòng)賓詞組，“居”是動(dòng)詞的使動(dòng)用法，先秦典籍里尚有多處這樣的例證，比如“居四民”、“空土以居民”、“空土以居民士農(nóng)工商四人”等。所以，筆者認(rèn)為《尚書·孔傳》的作者錯(cuò)誤地理解了馬融的解釋，把馬融的“明居民之法”理解成了“明居民法”，《尚書·孔傳》在這里的解釋是有問題的。

對(duì)于《尚書·孔傳》此處的解釋提出疑問，筆者并不是孤家寡人。其實(shí)宋代學(xué)者洪邁也有質(zhì)疑。他在著名的《容齋隨筆》里《逸詩(shī)書》一篇中寫道。

逸《書》、逸《詩(shī)》，雖篇名或存，既亡其辭，則其義不復(fù)可考。而孔安國(guó)注《尚書》，杜預(yù)注《左傳》，必欲強(qiáng)為之說?！稌贰般樽鳌弊⒃啤把云渲蚊裰Α?，“咎單作明居”注云“咎單，主土地之官，作《明居》，民法”……其說最純明可喜，林君有《書解》行于世，而不載此語，故為表出之。①

由上面一斷史料我們可以看出，洪邁對(duì)于前人作的注是抱著很謹(jǐn)慎的態(tài)度，并且認(rèn)為在先秦恐怕就已經(jīng)搞不清楚的事情，后人反而把他們解釋的很明確，雖似“可喜”但也最可質(zhì)疑。

或許有人要問，即使《尚書·孔傳》是偽作，那也是古人的著作，那不是也可以說明中國(guó)古代確有“民法”一詞嗎？筆者認(rèn)為，即使是在《尚書·孔傳》的作者那里，“民法”雖是連用，也是作為“《明居民法》”這樣固定的篇目的名稱來用的，亦沒有單獨(dú)用的意思，也或許孔注的作者把他連用時(shí)就是把“明”“居”都看成動(dòng)詞來使用的。如果我們后人把“民法”單獨(dú)拿出來看，并由此認(rèn)為古代就有“民法”一詞，不免有斷章取義之嫌。

再退一步說如果古代就有“民法”一詞，那為什么我們檢索典籍沒有發(fā)現(xiàn)類似的用法呢？我們雖然看到的“民”與“法”連在一起出現(xiàn)的文獻(xiàn)，但那都不是作為一個(gè)詞來用。下面就略舉幾條史料。

安民大慮曰定。以慮安民。安民法古曰定。不失舊意。②

惟吏多私，征求無已，去者便，居者擾，故為流民法，以禁重賦。③

三老掌教化。凡有孝子順孫，貞女義婦，讓財(cái)救患，及學(xué)士為民法式者，皆扁表其門，以興善行。 ④

于野番則用撫流民法，于賊巢則用立保甲法，朝夕經(jīng)理，則內(nèi)外寇患皆可弭矣。⑤

以上史料，略作分析，想必大家都不會(huì)把“民”與“法”連在一起來理解。

論述至此，還有一個(gè)尚需討論的就是《明居》一篇大概應(yīng)是一篇什么性質(zhì)的文章呢？真的如陳嘉梁先生所言是一篇“民事法律規(guī)范”嗎？筆者認(rèn)為這有很大的疑問。

無獨(dú)有偶，先秦另有一本傳世古書《世本》，其中也有一篇名叫《居》?！妒辣尽冯m然已經(jīng)亡佚，但是據(jù)后人輯佚的《世本八種》，我們?nèi)钥筛Q其一斑。

厲王淫亂，出于彘。平王即位，徙居洛。敬王東居成周。赧王又徙居西周。東周桓公名揭，居河南；東周惠公名班，居洛陽(yáng)。⑥

從上，我們看到多次用“居”這個(gè)字，而學(xué)者們一般認(rèn)為《世本》的《居》篇是記錄當(dāng)時(shí)帝王、諸侯都邑沿革的。

近日清華大學(xué)公布首批戰(zhàn)國(guó)竹簡(jiǎn)（清華簡(jiǎn)）的研究成果，據(jù)悉《清華大學(xué)藏戰(zhàn)國(guó)竹簡(jiǎn)（壹）》也有一篇體例頗類傳世古書《世本》中的《居》篇。因篇名亡佚，研究者們據(jù)此將其暫擬定為《楚居》?！冻印吩敿?xì)敘述了歷代楚君的世系及居處建都之地，從傳說中楚的始祖季連開始，一直講到戰(zhàn)國(guó)中期的楚悼王（公元前401—前381年），列舉列世建都的地點(diǎn)以及遷徙的原因。⑦

據(jù)《世本》的《居》篇和（清華簡(jiǎn)）的《楚居》，筆者試做一大膽的假設(shè)：或許先秦就有這樣一類篇章甚或是一種文體專門記載帝王諸侯所居之地沿革的情況，而后世也的確往往把《世本》的《居》篇看成類似地理志的書。那么咎單作的《明居》篇是不是也應(yīng)該是類似的文章呢？畢竟無論是馬融的“居民之法”還是孔氏的“明居民法”，都是他們的一種或可以質(zhì)疑的解釋。因?yàn)椤渡袝吩睦锩姹緹o“民法”兩字。

如果“民法”兩字不是馬融、孔氏臆測(cè)，有不為今人了解的依據(jù)的話，我想這里也不可以說《明居》一篇就是“民事法律規(guī)范”。

下面我們從《明居》篇作者咎單的身份入手。馬融說：“咎單，湯司空也”，“司空”是官職的名稱?，F(xiàn)存《周禮》已失去“冬官司空”部分，僅存《考工記》一篇，故司空之職守未詳。

著名的先秦史學(xué)者沈長(zhǎng)云先生早有專篇《談古官司空之職》（《中華文史論叢（第二十七輯》）討論古官司空的職責(zé)，他結(jié)合金文以及傳世文獻(xiàn)，詳細(xì)考證了司空的職責(zé)，他認(rèn)為金文“司空”都寫作“司工”，原本是掌管地方貢賦的，但是后來“司空掌管地方貢賦的這項(xiàng)職責(zé)逐漸被人們淡忘，但整治土地的職司卻一直被沿襲下來，并由管理土地發(fā)展為兼理道路修治（見 《左傳》襄公三十一年）和城邑建筑（見《詩(shī)經(jīng)·大雅·綿》）這類‘土功?！雹?/p>

我們據(jù)另一古代文獻(xiàn)《禮記》對(duì)于司空職責(zé)的記載，也多少可以窺見殷商時(shí)期“司空”的職責(zé)。

司空?qǐng)?zhí)度度地，居民山川沮澤，時(shí)四時(shí)，量地遠(yuǎn)近，興事任力。凡使民，任老者之事，食壯者之食。

凡居民材，必因天地寒暖燥濕，廣谷大川異制。民生其間者異俗，剛?cè)彷p重，遲速異齊，五味異和，器械異制，衣服異宜。修其教，不易其俗；齊其政，不易其宜。中國(guó)戎夷，五方之民，皆有性也，不可推移。東方曰夷，被發(fā)文身，有不火食者矣。南方曰蠻，雕題交趾，有不火食者矣。西方曰戎，被發(fā)衣皮，有不粒食者矣。北方曰狄，衣羽毛穴居，有不粒食者矣。中國(guó)、夷、蠻、戎、狄，皆有 安居、和味、宜服、利用、備器，五方之民，言語不通，嗜欲不同。達(dá)其志，通其欲，東方曰寄，南方曰象，西方曰狄鞮，北方曰譯。

凡居民，量地以制邑，度地以居民。地邑民居，必參相得也。無曠土，無游民，食節(jié)事時(shí)，民咸安其居，樂事勸功，尊君親上，然后興學(xué)。②

是月也，命司空曰：“時(shí)雨將降，下水上騰，循行國(guó)邑，周視原野，修利堤防，道達(dá)溝瀆，開通道路，毋有障塞。田獵置罘，羅網(wǎng)畢翳，■獸之藥，毋出九門。”③

由上可見，根據(jù)《禮記》的記載周代的“司空”主要應(yīng)是一“居民之官”，什么是“居民”呢？“凡居民，量地以制邑，度地以居民?！薄熬用瘛币_(dá)到怎樣的結(jié)果呢？“民咸安其居”。要達(dá)到這樣的目的，除了合理的“度地”之外，還要維護(hù)水利設(shè)施，在汛期不要讓百姓遭受洪災(zāi)。總之，關(guān)于司空這一官職的主要職責(zé)，筆者贊同沈長(zhǎng)云先生的考證，大體應(yīng)是掌營(yíng)建、水利之事的官職。

從咎單的執(zhí)掌司空來看，他寫的《明居》一篇的內(nèi)容應(yīng)和上述職責(zé)有關(guān)，大約應(yīng)與如何營(yíng)建城邑、修造水利工程，以利國(guó)惠民，使百姓安居樂業(yè)等事有關(guān)。所以，《周禮》的東宮司空一部分亡佚之后，后人以一部主要記載手工技藝、營(yíng)造法式等內(nèi)容的《考工記》補(bǔ)入。所以，筆者認(rèn)為《明居》一篇內(nèi)容雖不存了，但說它是討論人們之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系等民事問題的著作，這種推測(cè)可能有些偏差。

綜合以上討論，筆者認(rèn)為持中國(guó)古代固有“民法”一詞觀點(diǎn)是一種誤解，此誤解根源于《尚書·孔傳》，《尚書·孔傳》把最初馬融的解釋“明居民之法”理解或者省略為“明居民法”。又因?yàn)橹袊?guó)古代在很長(zhǎng)一段時(shí)間里對(duì)于這部孔安國(guó)傳的《尚書》深信不疑，唐代更將其定為《五經(jīng)正義》之一，故而這種理解一直存在。至清末西方“民法”概念為人們逐漸熟知，人們考諸中國(guó)古代典籍知有此一“民法”， 所以清末民政部在光緒三十三年五月的《奏請(qǐng)厘定民律折》中提出“民法”一詞出自我們古代典籍《尚書》。當(dāng)代學(xué)者沿襲此說，而不明原本，故而對(duì)于“民法”的淵源遂有一派認(rèn)為是本于我國(guó)。但是不論從咎單的身份還是“居”篇的性質(zhì)來看，《明居》應(yīng)不是一篇關(guān)于民事法律規(guī)范的著作。當(dāng)然，沒有“民法”一詞并不意味著我們古代就沒有相關(guān)民事法律規(guī)范，這是兩個(gè)問題。