姜金順

至少從二十世紀(jì)九十年代開始，伴隨著對(duì)民國學(xué)術(shù)的重新認(rèn)知，瞿同祖這個(gè)名字被人從故紙堆中扒出來，相關(guān)論著不斷地被再版重印，在學(xué)界中掀起一陣不大不小的熱潮來。既然是潮，終究有退去的時(shí)候。到而今看來，他依然屹立潮頭，背后激起的浪花卻一點(diǎn)點(diǎn)，更別提出現(xiàn)后浪推前浪的景象了。如果一個(gè)人的著作只能被仰視，而不能被人接著講，那只會(huì)是白頭宮女閑坐的談資，這恐怕不是作者樂意看到的事情。對(duì)于自己的作品，例如《中國法律與中國社會(huì)》這本書，瞿同祖其實(shí)并不是非常滿意，所以才有后來的幾次修訂。從修改之處入手，在昨日之我與今日之我的激烈碰撞中捕捉思考過程中的猶疑，或許能對(duì)今后的研究有所幫助。

說到此書的選題，不能不首先提及吳文藻。在燕京大學(xué)任教期間，他不僅致力于人類學(xué)中國化的道路，還對(duì)中國思想史頗有興趣。他曾以研討班的形式在一九三五至一九三六年間給本科三、四年級(jí)的學(xué)生和研究生開設(shè)過“先秦社會(huì)政治思想”的課程，并指定梁?jiǎn)⒊摹断惹卣嗡枷胧贰窞閰⒖紩?。在時(shí)人看來，梁?jiǎn)⒊缇筒皇情_風(fēng)氣之先的“新”人了，而是淪落為“舊派”人物。但學(xué)習(xí)了人類學(xué)的吳文藻持有一個(gè)成見，即當(dāng)代學(xué)者應(yīng)該向老輩學(xué)人“問俗”。正是因?yàn)椤芭f派”，相比于其他用中國史料填充西方框架的新潮著述，梁?jiǎn)⒊闹骰蛟S才會(huì)更能體悟古人的所思所想。在這本書中，與以人物為線索不同的是，梁?jiǎn)⒊詫W(xué)派的主張作為切入點(diǎn)。為了幫助讀者對(duì)先秦思想有更加直觀的理解，他還繪制了一幅簡(jiǎn)圖，如下：

無治主義—道家

禮治主義—儒家

人治主義—墨家

法治主義—法家

其中，他認(rèn)為儒家主張“社會(huì)由同情心所結(jié)合，而同情心以各人本身最近之環(huán)圈為出發(fā)點(diǎn)，順等差以漸推及遠(yuǎn)”，“求相對(duì)的自由與相對(duì)的平等之實(shí)現(xiàn)及調(diào)和”，故稱之為禮治主義；而法家則“不容主治者以心為高下，人民惟于法律容許之范圍內(nèi)，得有自由與平等”，故稱之為法治主義（《先秦政治思想史》，上海書店一九八六年版，64-65、187頁）。有心的讀者不妨將該書與吳文藻學(xué)生們的相關(guān)論述加以比較，應(yīng)會(huì)找到諸多契合之處。按照計(jì)劃，梁?jiǎn)⒊醮蛩銓懙氖侵袊嗡枷胪ㄊ罚皇怯捎跁r(shí)間的關(guān)系，他只討論了先秦時(shí)期。一九三四年，瞿同祖在燕京大學(xué)本科畢業(yè)后，隨即進(jìn)入燕京大學(xué)研究院，導(dǎo)師為吳文藻、楊開道，參加研討班，研讀梁?jiǎn)⒊闹髯栽谇槔碇?。甚至可以說接續(xù)梁?jiǎn)⒊乃悸?，討論漢代以來儒家理念（主要體現(xiàn)在服制之異、良賤之異）的實(shí)踐過程，從而寫出《先秦政治思想史》的續(xù)篇，應(yīng)是瞿同祖構(gòu)思《中國法律與中國社會(huì)》的最初出發(fā)點(diǎn)，也是該書第六章處理的問題。對(duì)此，我們還可從注釋中找到線索。該章共計(jì)引用了三部民國學(xué)者的著作，除了馮友蘭的《中國哲學(xué)史》、程樹德的《九朝律考》，第三部書就是梁?jiǎn)⒊摹断惹卣嗡枷胧贰贰?/p>

讓事情更顯得復(fù)雜的是，在吳文藻的影響下，瞿同祖又對(duì)人類學(xué)產(chǎn)生了濃厚的興趣。此刻的他極力效法的范本已經(jīng)超出歷史學(xué)的范圍，轉(zhuǎn)向西方人類學(xué)家有關(guān)初民社會(huì)的法律人類學(xué)著作，無形中增加了寫作的難度。這也是該書前五章處理的問題，即討論法律與家族、婚姻、階級(jí)、宗教之間的功能關(guān)系?？烧沁@一曲折，為該書爭(zhēng)取更多的潛在讀者群創(chuàng)造了可能。因?yàn)闊o論是考據(jù)學(xué)者、社會(huì)史學(xué)者、文化史學(xué)者、人類學(xué)者、法律學(xué)者，都可以從中找到熟悉的內(nèi)容，以至于視為同道。對(duì)于這部分內(nèi)容，除了史料不易搜集齊備外，瞿同祖并未遇到多少障礙；倒是在處理儒家理念（具體表現(xiàn)為服制之異、良賤之異）的實(shí)踐過程時(shí)，遇到了很大麻煩。具體說來，除了法家，他至少還需要面對(duì)三個(gè)對(duì)手：

儒家的“無訟”理念是其面臨的第一個(gè)對(duì)手?？鬃诱f過一句話，“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”，專就字面含義來說，就是不提倡打官司，而是用道德教化的方式化解糾紛。如果該理念真正得到執(zhí)行，那么儒家理念影響到成文法典的制定就無從談起。從史料提供的證據(jù)來看，它確實(shí)對(duì)后世產(chǎn)生了很大影響，漢代的循吏更是身體力行。仇覽當(dāng)亭長的時(shí)候，曾經(jīng)審理過一起陳元的母親狀告兒子不孝的案件。但他并未追究陳元的法律責(zé)任，而是向其宣講孝道。認(rèn)識(shí)到錯(cuò)誤的陳元不僅承認(rèn)了錯(cuò)誤，還一改前習(xí)，成了有名的孝子（《后漢書·循吏傳》，中華書局一九六五年版，2480頁）?！堆魝鳌窐淞⒘隧灀P(yáng)官員政績(jī)的模板，即渲染在該官員的治理下，轄區(qū)百姓從此相安無事，誠心向化，實(shí)現(xiàn)了圣人向往的無訟理想。但與此同時(shí)，我們還應(yīng)看到很多人意識(shí)到無訟理想是可遇而不可求的，故而采取退而求其次的務(wù)實(shí)態(tài)度。元代的許衡將“無訟”與辨明誣告等同起來，“圣人如何能使百姓無訟？只是說謊不著實(shí)的人，向圣人面前不敢盡意說他那妄誕的虛辭。蓋因圣人能明自家的明德，于事理所止處件件都明白，能使百姓每畏服他，自然無那顛倒曲直。相爭(zhēng)訟的，所以訟不待聽而自然無了”。清代的陳宏謀認(rèn)為講得很有道理，就將其收入《從政遺規(guī)》一書中（《官箴書集成》第四冊(cè)，黃山書社一九九七年版，234頁）；明代的汪天錫在《官箴集要》中直言應(yīng)放棄此理念，“為政豈能無訟？有訟而聽，能使其曲直分明，人心畏服，斯為美矣”（《官箴書集成》第一冊(cè)，285頁）；清代的陸隴其在《蒞政摘要》中也認(rèn)為“人情波靡，機(jī)事橫生，已難使之無訟，惟盡吾情以聽之而已”（《官箴書集成》第二冊(cè)，626頁）；田文鏡在《欽頒州縣事宜》中將“無訟”與公正執(zhí)法等同起來，“聽訟者所以行法令，而施勸懲者也，明是非，剖曲直，鋤豪強(qiáng)，安良懦，使善者從風(fēng)而向化，惡者革面而洗心，則由聽訟以馴至無訟”（《官箴書集成》第三冊(cè)，672頁）。

瞿同祖在第六章的“德與刑”部分討論過無訟的影響。不過，他似乎僅僅注意到使用本義的例證，并將之評(píng)價(jià)為“后世有真奉此為圭臬而近于迂的”（《中國法律與中國社會(huì)》，上海書店一九八九年版，228頁注10），并未涉及后世學(xué)人對(duì)此態(tài)度上的變化。此外，為了解釋儒家理念滲透進(jìn)成文法典的現(xiàn)象，他采取了迂回的論證策略，征引另一個(gè)系統(tǒng)的有利史料。眾所周知，《論語》還留有孔子稱贊子路“片言可以折獄”、“禮樂不興則刑罰不中，刑罰不中則民無所措手足”等記載，為學(xué)者重新詮釋孔子并未絕對(duì)排斥刑罰提供了可能。他還從荀子、董仲舒、王符、王安石、朱熹、張居正等學(xué)者的著作中找到以刑輔教的言論。通過擴(kuò)大史料的征引范圍，瞿同祖得出了漢代以來的儒家和先秦儒家的主張不同，即不再排斥法治的結(jié)論（244頁）；但也給讀者留下后世學(xué)者是否都認(rèn)同以刑輔教的主張，舍此之外是否還有其他主張，以及它們是否分別獲得了實(shí)踐的機(jī)會(huì)等懸念來。同時(shí)需要留意的是，現(xiàn)代學(xué)者生活在一個(gè)盛行“法律也是個(gè)好東西”的時(shí)代里，故而有必要與現(xiàn)代成見保持一定距離，或許才能對(duì)歷史上“無訟”理念的影響有較為清醒的認(rèn)知。

儒家“仁”的理念是第二個(gè)對(duì)手。它要求人要有同情心，能夠友愛、互助，其影響主要體現(xiàn)在立法上。相關(guān)史料可以分成兩類：有時(shí)受益群體沒有限制，最有名的是緹縈救父的故事。太倉令淳于意被人告發(fā)貪污，依照當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定應(yīng)處以肉刑。有小女緹縈上書皇帝，認(rèn)為肉刑太過殘忍，“雖后欲改過自新，其道亡繇也”，所以愿意用到官府為奴婢的辦法替代肉刑的處罰?？戳松蠒?，漢文帝產(chǎn)生了悲憫之心，認(rèn)為不給予改過自新的機(jī)會(huì)是“教未施而刑已加”，屬于“不德”，故而有廢肉刑的詔令（《漢書·刑法志》，中華書局一九六二年版，1097—1098頁）。顯然廢肉刑的詔令針對(duì)的是所有犯人，從中找不出差別對(duì)待的痕跡；有時(shí)受益群體則有所限定，大家耳熟能詳?shù)睦C是“父為子隱，子為父隱”的規(guī)定。唐以后的法律都明文規(guī)定官員不能逼迫于律得相容隱的親屬出庭做證。否則，觸犯此法的官員，唐、宋時(shí)要被處以杖八十的刑罰，明、清時(shí)則改成杖五十。除此以外，瞿同祖還討論了存留養(yǎng)親、復(fù)仇、官員丁憂、迎養(yǎng)父母等制度。從所舉史料來看，多屬于第二類情形?？闪钊撕闷娴氖?，屬于第一類情形的史料是否真的就這樣少呢？對(duì)此，則有待于新史料的發(fā)現(xiàn)。

報(bào)應(yīng)理念是第三個(gè)對(duì)手，它的影響主要體現(xiàn)在司法實(shí)踐上。相關(guān)學(xué)說有兩類：一類認(rèn)為天災(zāi)是上天對(duì)皇帝政事不修，特別是冤獄的懲罰和警告，故而需要清理刑獄，以消神怒；另一類認(rèn)為積惡（特別是連累無辜）有惡報(bào)，積善則有好報(bào)。好報(bào)即便不落在自己身上，也會(huì)以陰德的形式惠及后人。在制度層面，歷代發(fā)展出大赦、錄囚、熱審、秋審、朝審等制度；在實(shí)踐層面，為求福報(bào)，官員們往往會(huì)對(duì)犯人從寬發(fā)落。對(duì)此，民間流傳的說法是：“死者不可復(fù)生，活的總得想法替他開脫”，“無論什么人，有罪都可以改成無罪；十起當(dāng)中，總要平反八九起”（李寶嘉：《官場(chǎng)現(xiàn)形記》，人民文學(xué)出版社二零零零年版，351頁）。

為了論證宗教觀念對(duì)法律的影響，瞿同祖在“巫術(shù)與宗教”章中引用了朱熹的一段語錄：

今之法家惑于罪福報(bào)應(yīng)之說，多喜出入罪以求福報(bào)，夫使無罪者不得直，而有罪者得幸免，是乃所以為惡爾，爾何福報(bào)之有！……今之法官惑于欽恤之說，以為當(dāng)寬人之罪而出其死，故凡罪之當(dāng)殺者，必多為可出之涂以俟奏裁，則率多減等，當(dāng)斬者配，當(dāng)配者徒，當(dāng)徒者杖，當(dāng)杖者笞，是乃賣弄條貫，舞法而受贓者耳，何欽恤之有?。ā吨煳墓?xùn)》，載《四庫全書存目叢書》子部第一二一冊(cè)，齊魯書社一九九七年版，703頁）

由文意可知，朱熹提供的是一個(gè)反證，間接印證了報(bào)應(yīng)理念在其生活年代的流行。他還將信奉報(bào)應(yīng)的官員與貪污受賄的官員等同起來，認(rèn)為兩者都是“賣弄條貫”，扭曲了立法原意，使得寓含其中的儒家理念得不到貫徹和落實(shí)。如果任由對(duì)手肆意流行，那么再好的立法意圖也會(huì)被報(bào)應(yīng)學(xué)說影響下的實(shí)際判決所抵消，也難怪會(huì)讓主張“當(dāng)殺則殺”的朱老夫子如此大動(dòng)肝火了。不難預(yù)測(cè)的是，報(bào)應(yīng)理念將是儒家化最難應(yīng)付的對(duì)手。

可以看到，續(xù)寫《先秦政治思想史》的自我定位束縛了瞿同祖的手腳。他最為看重的是儒、法之間的禮法之爭(zhēng)，這是梁?jiǎn)⒊缇蛿M定的內(nèi)容；對(duì)于其他幾個(gè)對(duì)手，盡管有所關(guān)注，可畢竟屬于細(xì)節(jié)討論，重要性并未得到凸顯。不過后者的存在，終究還是影響到他最初的判斷。例如他認(rèn)為儒家在戰(zhàn)勝法家的同時(shí)，還戰(zhàn)勝了另一個(gè)對(duì)手，即吸收了法家的部分主張，對(duì)“無訟”理念進(jìn)行了調(diào)整，所以將此歷史過程概括為“調(diào)諧”（241頁）。到了一九四八年，在寫《中國法律之儒家化》時(shí)，他專門討論禮法之爭(zhēng)，并得出儒家化“始于魏晉，成于北魏、北齊，隋唐采用后便成為中國法律的正統(tǒng)”的結(jié)論；待到一九八一年，趁著修訂的機(jī)會(huì)，他將此進(jìn)程改為“以禮入法”（《中國法律與中國社會(huì)》，中華書局一九八一年版，346、303頁），實(shí)際上簡(jiǎn)化了原書的內(nèi)容。尋其故，可能與當(dāng)時(shí)的學(xué)者過于強(qiáng)調(diào)士紳的支配力量有關(guān)。至于后來出現(xiàn)千軍萬馬群擠“儒家化何時(shí)真正完成”這座獨(dú)木橋的現(xiàn)象，則要?dú)w咎于《中國法律之儒家化》一文的影響了。

法律儒家化是理解中國法律史的一條重要線索，這是毋庸置疑的?？呻y度在于如何將這個(gè)大命題分解為幾個(gè)小命題，以便于各個(gè)擊破。面對(duì)這么多的對(duì)手，在漢至清的歷史進(jìn)程中，禮治主義果真做到了一統(tǒng)江湖嗎？即便先秦的法家已經(jīng)出局，可其他對(duì)手依然有生存的空間，并持續(xù)施加影響，以至于連朱熹都將它們視為眼中釘、肉中刺，急欲除之而后快。所以不妨將視角轉(zhuǎn)換一下，細(xì)致考察這些儒家化的對(duì)手們的實(shí)踐過程，例如它們分別于何時(shí)何地，通過何種途徑對(duì)何種群體發(fā)生過何種影響，雙方又是如何博弈的？如果連對(duì)手的家底都尚未摸透徹，那么距離最終圓滿地解答問題還是有很長的路要走的。

此外，跳出該書設(shè)定的主題，可以發(fā)現(xiàn)瞿同祖還提供了理解中國法律史的第二條線索：復(fù)仇的效應(yīng)問題。在第一章的“親屬復(fù)仇”部分，他認(rèn)為至少從西漢末年開始就存在國家逐步禁止私人復(fù)仇的過程。不過隨后他將注意力放在歷朝頒布的法令，以及在何種情形下可以容忍私人復(fù)仇的討論上。其實(shí)這里還存在其他的思路：復(fù)仇的前提是出現(xiàn)了命案。要想禁止復(fù)仇，就要減少命案發(fā)生的可能。要想減少命案的發(fā)生，除了用“堵”的辦法，即提高刑罰以增強(qiáng)威懾力外，還可以用“疏”的辦法，即預(yù)先出臺(tái)法規(guī)對(duì)可能誘發(fā)命案的情形加以防范。而在日常生活中經(jīng)常出現(xiàn)這樣幾種情形：為了解決經(jīng)濟(jì)糾紛，有人使用武力手段，以致鬧出人命；在市場(chǎng)交易中，有人憑借武力，進(jìn)行強(qiáng)買強(qiáng)賣等，其間也可能鬧出命案等；命案發(fā)生后，又有人買通官吏，企圖大事化小。對(duì)于它們，國家又是如何疏導(dǎo)的，這與成文法中的細(xì)事規(guī)定存在何種關(guān)聯(lián)？對(duì)這些問題的思考，未必不值得學(xué)者去認(rèn)真對(duì)待。