呂萌

摘要：本文通過對美國民事訴訟證據開示制度的闡述，體現(xiàn)出了證據開示在美國民事訴訟程序中的成功運作，表明該制度巨大的借鑒意義，并簡要分析了證據開示制度在我國的生存土壤。以及在我國訴訟程序發(fā)展過程中出現(xiàn)的矛盾，最后評析了與美國證據開示程序在某種程度上類似的我國民事訴訟中的證據交換制度，且提出我國在證據交換程序上應當對美國證據開示程序的幾點借鑒。

關鍵詞：證據開示

對抗制

矛盾證據交換

一、美國民事訴訟證據開示制度

（一）美國民事證據開示制度的簡要發(fā)展歷程

美國的民事訴訟可分為審前階段和審理階段，“由起訴開始訴訟至完成證據開示程序之間的階段稱為審前階段”。證據開示程序與訴答程序同是審前階段的重要組成部分，它是一種審判前的程序和機制，指訴訟各方當事人在庭審前從對方獲得與案件有關的事實情況，包括證言、文件以及其他證據，從而為審判做準備。證據開示程序結束后，不能達成和解，才進入庭審程序。具體說來，其欲達到的目的是：（1）遏制“訴訟突襲”，防止審理拖延；（2）排除無爭議問題，集中審理；（3）充分了解案情，力爭審前和解結案，減輕法官的審案負擔；（4）在審前保全證據，以便利于開庭審理時采用；（5）通過證據的開示和交換，為發(fā)現(xiàn)其他有用證據提供可能和機會。證據開示程序源于16世紀下半期英國衡平法司法實踐，至19世紀英國司法改革合并普通法和衡平法法訴訟時，證據開示程序才開始形成，1938年美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》將證據開示制度“法典化”，正式確立為一項法定程序制度。

1938年前的數(shù)個世紀，英美法系國家民事訴訟屬于典型的傳統(tǒng)當事人主義訴訟模式，對抗制作為其民事訴訟的基本特征，它的運行機理是通過雙方當事人對勝訴利益的追求，積極展開訴訟攻擊和訴訟防御以發(fā)現(xiàn)真實。在證據開示程序引入之前，美國一直采用的英國的普通法訴訟程序，該訴訟程序對當事人有何證據，如何收集證據不予過問。因此，在這種法律之下，各方當事人對其他方手里掌握什么證據一無所知。久而久之，這種訴訟程序以及對抗制被律師在使用的過程中異化了，變成了律師們運用訴訟技巧攻擊對方的武器，即利用證據突襲在庭審中出其不意的提出對方毫無心理準備的證據，在對方措手不及之際，摧垮對方攻防體系。因此在雙方律師力量對比懸殊的情況下，正義被泯滅，法律的公平公正被打破。

早在1848年，《紐約州民事訴訟法典》規(guī)定了證據開示是當事人收集證據的一種手段，但這種手段還沒有形成相對完整的獨立程序。在此之前的普通法和衡平法并存時期，已經有了一些非常有限的證據開示的一起，手段。19世紀，各州法典以及聯(lián)邦法規(guī)的制定是普通法和衡平法合并到這也使美國司法制度向簡化訴訟程序邁進了一大步。不過證據開示的范圍并未因此而擴大，直到1938年，《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》將證據開示寫入了法律，這種程序才算正式成為一種法律制度。

美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》設定證據開示程序后，雖有較大效果，但在司法實踐中也出現(xiàn)了不少問題，由于沒有法官的管理和指導，也沒有一個訴訟罰則來支撐，證據開示程序被濫用，訴訟拖延現(xiàn)象突出，訴訟成本持續(xù)攀升，嚴重影響了訴訟機制的運行。為了完善此程序，美國的立法者通過了對《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》的四次修訂，旨在將其弊端控制在最小限度。這四次改革分別發(fā)生在1970年、1980年、1983年、1993年。此后，美國的證據開示程序形成了較完成的程序體系，在民事訴訟中運行得較為成功，但是制度本身的矛盾和弊端不會就此消失，它會隨著社會整體的發(fā)展以不同的矛盾形式出現(xiàn)在世人面前，這也是立法者不斷更新觀念促進法律程序更好發(fā)展的動力。

（二）美國民事證據開示制度的內容

美國證據開示程序的運作，1993年之前一直采用的是“發(fā)現(xiàn)”機制，英文原文為discovery。從字面上來講，我們就可以看出證據開示的主要內容即是將如何發(fā)現(xiàn)證據，收集證據。無論是證人證言的錄取，還是文書、物證的獲取等，都是一方向另一方提出請求后進行的。為了“加快雙方之間有關案件的基本信息的交換以免除因要求提供此類信息而涉及的文書工作”，1993年的改革引入了“披露”機制。強制披露制度雖然沒有改變證據提供義務的范圍，只是改變了提供的時間和條件，但與美國一直以來證據開示的運作機制畢竟完全不同。因此，有人聲稱，“在聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則的歷史上，恐怕沒有哪一條規(guī)則的修改像1993年對第26條的修改那樣引起如此多的爭議。”對強制披露的批評之一是其損害了對抗制的基本原則。另外一些人還認為，當當事人就立法所規(guī)定的“與訴狀中主張的特定爭議事實有關的”的理解或是否業(yè)已遵循了披露義務發(fā)生爭議時，強制披露只會增加聯(lián)邦地區(qū)法院法官的負擔。但強制披露的支持者則認為，自動披露在英國已實行了相當長的時間，但其對該國類似的對抗傳統(tǒng)卻絲毫未損。相反，強制披露消除了當事人經常故意提出一定事項的文書請求以達到不正當?shù)哪康模煌ㄟ^要求律師遵循即便是有損其委托人利益的提供證據資料的義務，而使其職業(yè)水準和道德義務都得到了重新調整；而且，由于同時加強了法官對案件的管理，法官在早期的日程安排會議上將就強制披露的范圍和時間作出安排，也可就特定案件作出免予強制披露的命令。舉個例子，如案件受理之后，案件各方當事人通過律師向其他方當事人送達了包括質詢書以及提供文件的要求在內的開示請求，要求對方書面回答其提出的問題以及出示材料。被請求的一方當事人必須根據請求方的要求展示其關于案件的證據材料，不管是有利還是不利的證據都必須提供，不得隱瞞。經過這一程序后，使得案件事實能夠最大程度的還原，不明疑問也隨之變得清晰明了起來。各方當事人在此過程中對彼此的證據都知己知彼，也就同時起到了交換證據的作用。一般經過證據開示，基本事實會浮出水面，雙方律師可以對發(fā)生的事實作不同角度的描述，作出不同的評判。使之達到“爭點之整理、明化；法院審理之準備；證據保全；和解之促進、成立；使訴訟之提起、進行容易化?！?/p>

（三）美國民事證據開示制度的范圍和方法

當事人主動開示的證據包括：與請求和抗辯有關的基本情況。這是強制雙方當事人進行最初主動出示的證據，如果當事人不主動履行出示這些基本信息的義務，就不能要求對方當事人開示他所需的證據和信息。這些基本信息包括：（1）每一可能與訴辯狀中訴稱的特定爭議事實相關的可開示資料的人的姓名（如果知道的話，還應提供其地址、電話），并說明資料的性質；（2）訴辯狀中所提出的當事人所占有、保管、控制下的與爭議事實相關的所有書面文件、數(shù)據資料的副本、節(jié)錄本以及物證的所在地點；（3）主動開示當事人所要求的賠償金的計算書，只要不屬于保密特權和豁免范圍，使對方可以對其予以審查，并依《規(guī)則》第34條對有關書證予以復印，其中包括確定損害的性質和范圍的資料；（4）以《規(guī)則》第34條的規(guī)定審查并復制有關的保險協(xié)議。

要求對方開始的范圍：根據《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第26條的規(guī)定，對任何不屬于保密特權范圍而與訴訟標的相關的事項都可以進行開示。對于證據開示的要求，只有三種反對是有效的：其一，所尋求的材料與案件毫不相干；其二，證據開示要求過分加重負擔，但只適用于舉證責任過重或可以其他方式提供信息的情況；其三，證據開示要求搜尋屬于保密特權范圍的信息。其中保密特權在不同州之間的范圍不同，概括起來主要有防止自證其罪的保密特權、律師和委托人之間的保密特權、律師工作成果的保密特權、醫(yī)生與病人之間的保密特權、國家安全特權，有些州賦予財務會計師與客戶之間的信息傳遞以保密特權。

美國證據開示的方法根據聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則，開庭審理之前當事人可以用以下五種方法向對方和訴訟外第三人收集與案件有關的信息：采取庭外錄取證言的方法，在法庭之外詢問對方當事人和證人；向對方當事人送達質問書，對方當事人必須答復所質問的內容；向對方當事人或第三人要求提供文書或物證并可以調查對方當事人的有關地產；要求對方當事人對某一事實和文書的真實性作出自認；在人身傷害的損害賠償?shù)劝讣?，當事人經法院同意還可以檢查受害人的身體和精神狀態(tài)。

在證據開示的過程中，法官主要通過強制開示、保護令以及制裁來實現(xiàn)管理和控制。強制開示和保護令是對雙方當事人相對應的程序保障方式，即一方可以向申請對方強制開示，對方可以申請對特殊利益的保密特權。對證據開示程序中的違法行為，法官有權按蔑視法庭罪論處，施以罰款、要求承擔費用等。

二、證據開示制度在我國的生存土壤

（一）對抗制的沖擊

在經濟全球化的同時，各國文化在日益增多的交流中逐漸互相影響著，潛移默化之中有著同一化的趨勢，當然，這不能說的過于絕對，不過各自的棱角在磨合中漸漸變平，都朝著更有利于自己發(fā)展的方向前進。法律文化也不例外。

美國作為一個在短時間內迅速崛起后不斷進步并居于領先地位的國家，在全球政治、經濟、文化上的地位毋庸置疑，同時他對其他國家的影響具有強大的滲透力和廣泛力。我國司法審判制度改革是在全球范圍的美國化背景下展開的，對美國式司法競技制度的艷羨構成了整個改革浪潮的心理動因。但是如果從歷史的深遠影響思考，我國存在著一種非對抗性的文化土壤，以和為貴的思想傳統(tǒng)，折中調和的處世態(tài)度，使得對抗制在我國沒有先天的生存機制。不過，畢竟對抗制貫徹當事人主義，是當事人處分權在程序上的積極體現(xiàn)，符合訴訟的基本規(guī)律，它表現(xiàn)出的是一種高度的司法文明。如果從目前的社會變化思考，市場經濟的確立和發(fā)展增強了人們之間鮮明的競爭性和平等精神，正是這一價值觀念的改變使得對抗制在我國庭審模式中悄然生發(fā)了變革的萌芽。證據開示制度作為對抗制發(fā)展到一定階段的產物在訴訟程序中發(fā)揮的作用法律人有目共睹，因此大陸法系有些國家將該制度借鑒到其本國法律程序中，這種根植于完全不同訴訟程序的制度能否成功穿越關鍵在于制度的借鑒程度與改良方式。德國、日本等大陸法系國家的成功借鑒說明證據開示制度不是專屬于對抗制，完全可以在大陸法系中被合理運用的很好，筆者認為這是兩大法系在發(fā)展運行中互相同化互相融合的結果。因此，在這種大前提下，以及有成功案例的情況下，證據開示制度在我國是有一定生存土壤的。當前，我國的證據交換制度類似美國的證據開示，2002年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第三十七條規(guī)定：“經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。人民法院對于證據較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期滿后、開庭審理前交換證據。”但是在操作方法和作用效果上有很大的不同。

（二）矛盾的產生

我國在經濟制度演變過程中，人們的競爭意識不斷增強，對抗性加強，同時不恥言利、自私自利的潛在驅動亦增強，這就導致了司法改革矛盾的產生，即當事人在對抗的同時還要依賴法院。制度在轉型過程中總是混亂不堪、弱不禁風，禁不起推敲考量，并且問題層出不窮。我國訴訟傳統(tǒng)是糾問制訴訟模式，法官主導型占據統(tǒng)治地位，為了符合訴訟基本原則中的處分原則，不斷賦予當事人程序自主選擇權，且不斷平衡法院與當事人之間的權利關系。證據開示制度一個重要的目的是明晰案件事實，發(fā)現(xiàn)系爭點，如今雙方當事人法律意識增強，厭訴情緒減弱，愿意對抗，但是他們的對抗方式是依賴法院，即當案件事實處于真?zhèn)尾幻鲿r由法官們跋山涉水的調查取證，這也是貫徹我國以事實為依據原則的體現(xiàn)，但卻與證據開示制度有所沖突。因此，證據開示制度進軍我國訴訟程序還要有一段坎坷的路要走。

三、我國的民事取證制度對證據開示程序的借鑒

我國的民事取證制度包括當事人取證與法院取證，根據現(xiàn)行相關民事訴訟立法規(guī)定，當事人在調查取證方面的權利主要包括：向有關單位和個人調查取證，申請證人出庭作證，申請法院調查取證，申請鑒定與證據交換等，法院調查取證由《民事訴訟法》第六十七條規(guī)定：“人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕。人民法院對有關單位和個人提出的證明文書，應當辨別真?zhèn)?，審查確定其效力?！惫P者認為，美國的證據開示程序對我國民事取證制度的啟示主要在當事人證據交換程序與法院取證權限范圍這兩個方面。證據交換作為“中國范兒”的證據開示程序，是當事人取證的一種方式，但是在我國實踐中所起的作用有限，應結合當前中國的審判實踐更進一步的作出明確規(guī)定。其中《民事訴訟法》對于舉證期限的新規(guī)定正是證據交換程序的具體化，表明該制度在我國民事訴訟程序的地位逐漸上升。

（一）明確證據交換的證據范圍

《證據規(guī)定》沒有明確規(guī)定證據交換的范圍，實踐中也沒有統(tǒng)一的做法。筆者認為，我國可直接適用美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第26.2.1條規(guī)定的“任何一方當事人都可以要求對方當事人提出與訴訟標的有關聯(lián)，并且不屬于保密特權的任何事項”的開示范圍。

（二）擴大證據交換的案件適用范圍

由于沒有認識到“審前程序的獨立價值主要體現(xiàn)在糾紛解決的功能上”，《證據規(guī)定》勁將適用證據開示的案件限定為證據較多或復雜疑難案件。有鑒于此，應將證據開示程序置于整個審前程序的大框架中構建，規(guī)定所有案件都必須進行證據開示，不論其簡單還是復雜規(guī)定證據開示的方法

（三）增加證據交換的方法

《證據規(guī)定》證據交換只由法官組織當事人進行，而且很多情況下，雙方當事人互不見面，這無疑限制了當事人的積極主動性。美國的開示方法是所有英美法系國家中種類最多的，但其開示的技術性強，開示過程中律師的作用大，程序繁瑣，所耗費的時間長、費用大。因此，鑒于我國的法治發(fā)展水平，在借鑒這一點絕對不能全盤引入，可將當事人之間交換的證據與法官組織交換的證據分別類型化，例如復雜特殊的證據在法官的主導下進行，其他情形由當事人之間進行，這樣也可以有助于節(jié)約司法資源。

（四）規(guī)定違反證據交換的制裁措施

舉證時限是證據交換程序中的一個重要規(guī)定，是保證程序順利進行、防止訴訟拖延的關鍵。2012年頒布的《民事訴訟法》第五十六條第二款對舉證時限作出了新的規(guī)定：“人民法院根據當事人的主張和案件審理情況，確定當事人應當提供的證據及其期限。當事人在該期限內提供證據確有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院根據當事人的申請適當延長。當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由；據不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據不同情形可以不予采納該證據，或者采納該證據但予以訓誡、罰款?！痹摋l款明確了對當事人舉證期限及超期舉證后果，但是筆者認為還不能歸為制裁措施的范圍，而且對于當事人逾期舉證的理由規(guī)定模糊，理由的正當性標準未說明，若當事人提出較為合理的理由就可以被準許舉證，那么該條款的規(guī)定實質上是被架空的。筆者認為，若當事人有違反證據交換、拒不交出對方當事人提出的文書或物件命令等行為時，法官應免除對方當事人的證明責任，該當事人所宣稱的訴訟目的視為已經實現(xiàn)，或法院可以妨害民事訴訟予以罰款或拘留，同時對于當事人在證據交換過程中逾期舉證的情況，應細化遲延交換的理由。