馮玉情　孫毅恒

摘要：詐騙的行為手段完全可以由不作為的形式構成；行為人是否具有法律上的告知義務不能僅囿于刑法理論中四種形式上的義務，民法領域中的誠實信用原則也是不可忽視的義務來源之一，誠實信用原則的適用應結合社會中的交易習慣以及具體的案例來分析；不作為詐騙中假設的因果關系與普通詐騙有很大不同。不作為詐騙罪的有責性，不僅體現(xiàn)在價值論中，也體現(xiàn)在保證人理論中。不作為詐騙罪屬于不真正不作為犯，因此，完善不真正不作為犯的立法勢在必行。

關鍵詞：不作為詐騙；告知義務；保證人地位；不真正不作為

中途分類號：DF625文獻標識碼：A文章編號：

隨著社會的日益發(fā)展，各式各樣的新鮮事物也越來越多地映入我們的眼簾，與此同時，花樣不斷變化的詐騙類犯罪也越來越多，如不作為詐騙的大量出現(xiàn)。不作為的詐騙行為是詐騙罪的行為方式之一，主要指的是隱瞞真相。詳言之，不作為的詐騙行為就是指行為人具有告知相對人的真相的法律義務但卻并未告知，以至于相對人繼續(xù)維持由于自身原因而陷入的錯誤認識或者強化了相對人的錯誤認識，導致相對人基于錯誤認識進而處分或交付財產，造成相對人財產損失的情形。但我國目前的司法實踐中或將此類案件歸入民事法律中的不當?shù)美?，或定為盜竊罪、詐騙罪，這不僅使得法官的自由裁量權限過大，同時也使公民所承擔的法律義務不明晰，使得人人自危，在一定程度上不利于刑法懲罰犯罪、保障人權的任務的實現(xiàn)。

一、問題的提出

某日，顧客蔡某到自行車用品店選購了一款捷安特牌ATX 830系列的山地自行車，蔡某與老板伍某一陣討價還價后商定好4700元的賣價，老板娘洪某正好回到店里。伍某遂將蔡某介紹給洪某：“你給這位顧客開票，4700元，ATX 830?！蔽槟痴f罷就在一旁忙著修車。洪某領蔡某進里屋開好發(fā)票后便出來忙其他事情，沒有收取蔡某應付價款。伍某夫婦其實發(fā)生了誤會，洪某以為蔡某先前已經收了款，自己只負責開票，伍某卻以為洪某開票后同時收了款，故兩人都沒有要蔡某付款的表示。蔡某覺察到了兩人的不默契，于是大搖大擺地把山地車騎走，伍某和洪某均未加阻攔。待蔡某走遠后，伍某、洪某夫婦才感覺事情不妙，原來雙方都忘收錢了。后公安機關迅速偵破，將蔡某抓獲。審理中，對于蔡某行為的認定出現(xiàn)了分歧：第一種觀點認為，成立盜竊罪。蔡某其實是趁被害人伍某、洪某夫婦忙于其他事務不注意之機，將被害人財產偷走；第二種意見認為，成立不作為的詐騙罪。

蔡某的行為成立盜竊罪還是詐騙罪，詐騙罪是否能以不作為的方式實現(xiàn)，認定行為人具有法律上的告知義務和告知能力的標準是什么？行為人的不作為與相對人作出處分財產的行為之間的因果關系如何界定，行為人的不作為是否要受到刑法的非難？這一系列問題都是上述意見產生分歧的原因力，處理好這些問題，則以上案例迎刃而解。

二、不作為詐騙行為之不法

確定不作為詐騙的一個假設的前提就是不作為這種危害行為完全涵蓋在詐騙罪的客觀方面，也即詐騙罪中的欺騙行為既包括作為也包括不作為。但這個假設的命題能否成立，在中外的刑法理論中是存在爭議的。

（一）詐騙罪中不作為的處境

不作為是指行為人負有實施某種積極行為特定的法律義務，并且能夠實行而不實行的行為。在詐騙罪中，欺騙能否體現(xiàn)為不作為的形式，如果可以，那如何回答立法和學理解釋的雙重拷問。

1.不作為的詐騙行為在立法中的尷尬。相對于作為犯罪而言，不作為犯罪發(fā)生較少。但就理論上的復雜性而言，不作為犯罪遠甚于作為犯罪，且在司法實踐中也較難認定。不作為詐騙屬于不純正不作為犯的一種，通閱刑法條文及相關法律規(guī)定，我們無法找出詐騙罪可以由不作為構成的明文規(guī)定，可在現(xiàn)實生活中這種具有一定社會危害性的行為卻又活生生地存在，如不對其加以處罰，將是對犯罪分子的一種放縱；但妄加犯罪化不僅違背罪刑法定原則也是對刑法的不尊重。這從側面反映出刑法的不完整性，也即“故在刑法本質即存在為數(shù)甚多之漏洞。況且，刑法對于可罰行為僅就點，而非就面設定處罰規(guī)定，為數(shù)甚多之社會有害行為中，只有一些典型之不法行為，始經由刑事立法而成為科處刑罰之犯罪行為。此外，刑法并非就一個系統(tǒng)結構而成之法律，而是以道德規(guī)范為根源，逐漸進展而成者。因此，刑法之規(guī)定，必然地存在法律漏洞?！盵1]P50但刑法是用來適用以解決具體問題的而不是用來批判的，與其懷疑刑法規(guī)范本身，不如合理運用解釋方法得出正義的結論。事實上，在不作為咋騙行為上，學理解釋更多地指導著實踐。

2.不作為的詐騙行為在學理上的分歧。不作為詐騙在德日刑法理論中研究的較為深入，德國刑法理論對于詐騙罪中的欺騙行為能否表現(xiàn)為不作為有著“全面否認說”、“部分否認說”和“肯定說”三種學說。但無論從刑法理論還是判例來看，在德國和日本占主流的還是“肯定說”。我國雖對此問題研究較少，但也有幾種不同的聲音。一種觀點認為刑法中規(guī)定的詐騙罪都是以作為的方式完成的，是行為人積極地實施詐術，通過虛構事實、隱瞞真相從而騙取相對人財物。此外，刑法中并沒有對不作為可以成立詐騙罪作出明文規(guī)定，承認以不作為的欺騙方式構成詐騙罪不僅是對罪刑法定原則的違背，更有法官自由裁量權過大之嫌，因此不作為構成詐騙罪沒有法理基礎。另一種觀點提出，法律是一種高度抽象概括的條文，不可能規(guī)定的過于細致。刑法規(guī)定的越具體，漏洞就越多，這是顯而易見的道理。很明顯，立法者難以預見到社會生活中涌現(xiàn)出來的大量錯綜復雜的、各種各樣的情況。[2]P63刑法規(guī)定的越具體，就意味著外延越窄；反之，刑法規(guī)定越抽象，則外延越寬。為了權衡刑法的法益保護與人權保障機能，刑法固然不能完全使用十分抽象的概念，但也不能走向另一個極端，導致司法人員完全沒有裁量的余地。[3]P7因此，解決這一問題需借助犯罪構成理論來實現(xiàn)。倘若詐騙罪的客觀方面包含不作為形式，則不作為可以成立詐騙罪，反之，則不構成。還有一種觀點認為不論從欺騙行為的實質還是從現(xiàn)實上考察，詐騙罪中的欺騙行為是可以由不作為構成的，因為在相對人知道真相將不會處分財產的情況下，具有告知義務的行為人不告知真相的不作為行為，是使他人陷入或維持錯誤的原因力，當然屬于欺騙行為。[4]

上述觀點都有一定的合理性，但相比較而言，筆者贊成肯定說。一方面，不作為也是一種行為，且是一種危害行為。在規(guī)范論的立場上，將作為犯作為違反“禁止規(guī)范”來把握，真正不作為犯作為違反“命令規(guī)范”來把握，不真正不作為犯由于違反作為義務，就作為違反“禁止規(guī)范”來把握。[5]P186所以說，不真正不作為犯就是基于不作為的作為犯。在詐騙罪中，以不作為的形式表現(xiàn)出來的欺騙行為從表面上看似是一種主觀活動，但實質而言，卻是一種默示的、引起或強化相對人錯誤意識的作為。其次，欺騙行為造成了侵害法益的后果。正是由于相對人應告知而未告知的不作為，使相對人“自愿”處分（或交付）了其財產，自己遭受損失的同時行為人或第三人得到利益。最后，在社會生活中，一般人也能夠將行為人的不作為評價為與作為具有同樣程度的危害性的行為。所以，筆者贊同肯定說，認為欺騙行為完全可以由不作為的方式實現(xiàn)。

（二）告知義務的認定

2008年3月26日晚上，44歲的邢某突發(fā)奇想，決定去洗浴中心消費，身無分文的他抱著結賬時能跑就跑、能賴賬就賴賬的僥幸心理，打車來到海淀區(qū)某國際商務會館。進了會館后，邢某為自己點了一大桌食品和酒水。大吃大喝之后，又把休閑會館里的所有項目享受一遍之后，時間已經到了第二天晚上，邢某的消費額已達到了6497元。隨后邢某開始實施逃跑計劃。當晚11點多，他悄悄下樓要走，被經理堵個正著。見逃脫不掉，邢某索性耍起了無賴：“我就是沒錢，你們怎么著吧？”商務會館無奈報警。本案中涉及的無錢食宿的問題，在日常生活中時有發(fā)生。無錢食宿是指行為人在飯店、旅館等有償提供食宿的場所飲食、住宿之后，逃避支付食宿費的行為。無錢食宿通常有兩種類型：犯意先行型和食宿先行型，本案自然屬于前者。一般情況下，消費者進入有償提供食宿的場所進行消費，身上都會帶足所需費用，而消費場所的管理經營者也會認為消費者在消費過后會承擔付款的義務且具有付款的能力，這是一種自然的心理預設。但是邢某自始就沒有付錢的意思，消費進行完后打算悄悄溜走，那么應如何對邢某的行為進行評價？邢某是否具有法律上的告知義務？如果回答是肯定的，那么邢某在有能力履行但并未履行其告知義務，導致相對人陷入或強化了錯誤認識進而遭受了財產損失上，成立不作為的詐騙罪是理所當然的。如果回答是否定的，也即邢某沒有法律上的告知義務，不作為犯也就無從談起。

根據(jù)我國刑法總論的相關理論以及民法原理，不作為詐騙的作為義務，主要有法律明文規(guī)定的義務、職務或業(yè)務要求的義務、法律行為引起的義務、先行行為引起的義務以及基于誠實信用原則產生的義務。作為義務是一種特定的法律義務而不包括道德義務等一般社會意義上的義務。有觀點認為：“進入餐館訂餐食用，或進入旅社訂房住宿，在通常觀念上總認為食客或住宿人對于餐費或住宿費具有支付能力，故若食客或住宿人明知自己身無分文，根本無能力支付，但竟不明告店主，使店主依據(jù)通常觀念而誤認食客或住宿人有支付能力，而提供食宿，結賬時其又無錢可付，自可構成不作為之施詐。”[6]P411筆者對此觀點持懷疑態(tài)度。按照一般人的社會觀念及交易習慣，去飯店吃飯或去旅館住宿之時，無需告知相對人自己是否有消費能力或付款之意。即使是民法中的誠實信用原則在此也不能成為告知義務的來源，因為誠實信用原則是道德規(guī)范在法律上的表現(xiàn)，其本身就是一個抽象的概念，雖在民法體系內能夠自圓其說，但放在上述這個具體的案例中以此來要求行為人盡告知義務未免顯得過于牽強，也與交易習慣相悖。

綜上，行為人既然沒有法律上的告知義務，那不作為的這種危害行為自然便成無本之木、無源之水。結合本案，行為人自始就有白吃白住的不純正目的，卻沒有提前告知相對人自己的支付能力的義務，所以行為人最后不付款逃走的行為不構成不作為詐騙罪?；蛟S也是因為上述原因，林山田教授在《刑法各罪論》第三版中所持的上述觀點在第五版中已被刪除。

（三）因果關系的判定

因果關系是危害行為（包括作為、不作為和持有）與危害結果之間的關系，是在危害結果發(fā)生時使行為人負刑事責任的必要條件。眾所周知，詐騙罪（既遂）是這樣一個客觀、動態(tài)的發(fā)展過程：行為人實施欺騙了行為——相對人陷于或繼續(xù)維持認識錯誤——相對人基于認識錯誤處分（或交付）財產——使行為人或者第三者取得財產——被害人遭受財產損失。顧名思義，在不作為詐騙罪中，行為人并未在相對人陷入錯誤認識前積極地實施欺騙行為，而是利用了相對人事前已經形成的錯誤認識，在應當盡法律上告知義務之時未履行被期待的行為，進而強化了相對人的錯誤認識，使其財產法益遭受侵害。比照詐騙罪的形成過程，不作為詐騙罪的發(fā)展過程可表述如下：相對人陷入錯誤認識——行為人應告知而不告知——相對人維持或強化錯誤認識進而處分（或交付）財產——使行為人或者第三者取得財產——被害人遭受財產損失。不作為犯的因果關系的認定，是要假設行為人如果做了法律所期待的事情，看看結果會不會發(fā)生。如果可以相當確定，行為人做了法律所期待的事情，結果就不會發(fā)生，那么就是行為（不作為）與結果之間有條件（因果）關系。[7]P459如果法律并沒有期待行為人作出某種行為，也即行為人沒有法律上的告知義務，則雖然法益遭受侵害的結果出現(xiàn)，但因果關系的鏈條斷裂，犯罪構成要件缺少重要一環(huán)，自不構成相應犯罪。例如單純利用相對人的錯誤認識而得利的找錢詐騙行為，雖然造成了相對人的財產損失，但由于因果鏈條的斷裂（行為人無法律上的告知義務），行為人自不構成不作為詐騙罪。

三、不作為詐騙行為之有責

（一）價值論視角下的有責性

在真正的不作為犯中，刑法對不作為的行為是有明文規(guī)定的，依罪刑法定之原則，不作為當然構成犯罪，要受到刑法的非難，如我國刑法規(guī)定的遺棄罪即屬此類。而對于不真正不作為犯來說不作為的行為能否構成犯罪，理論上一般認為要看不作為和作為之間是否具有等值性，也稱“等價值說”。大谷實教授認為，法益侵害的危險正在逼近，并且如果實施被期待的行為，結果避免是可能的，則該不作為具有的法益侵害的危險性，與作為犯的構成要件預定的法益侵害的危險性是同樣程度的。這叫做同（等）價值性的原則。所以，在判斷不真正不作為犯的構成要件符合性之際，檢討其構成要件的各個要素是否齊備，并且檢討同價值性是絕對必要的。[8]P158等價值說在判斷不真正不作為時是一個非常重要的因素，也是解決與罪刑法定原則相沖突的一劑良藥。正如馬克昌教授提到的，不真正不作為犯的場合，不是處罰所有的不作為，如果只是處罰從價值上看能夠與作為同樣程度看待的不作為，那就不違反罪刑法定主義的旨趣。[5]P187 從本質上考察，不純正不作為也是具有社會危害性的行為。從不真正不作為犯也是沒有實施法律所期待的一定作為的不作為犯的立場來看，作為和不作為之間的等價值性應當是一種理念，即該種不為一定作為的行為和刑法所規(guī)定的作為之間具有同樣的社會危害性，即不為所期待的作為，實際上就是實施了某種作為，這就是不作為和作為之間具有等價值性的意義。[9]社會危害性是已然之罪的本質特征，是主觀惡性與客觀危害的統(tǒng)一。在詐騙罪（既遂）中，無論是作為還是不作為，其主觀方面都是直接故意，且以非法占有為目的，也即主觀惡性基本相同；在客觀方面，作為的詐騙一般表現(xiàn)為行為人積極地編造某種根本不存在或不可能發(fā)生的，足以使他人受蒙蔽的事實騙取他人財物。不作為的詐騙一般表現(xiàn)為隱瞞事實真相，應告知而不告知，維持了相對人的錯誤認識而取得財物；在結果方面，都侵犯了相對人的財產法益。綜上，不作為和作為的詐騙行為在社會危害性上具有等價值，同樣應受到刑法的非難，而非單純的民事欺詐。

（二）保證人理論中的有責性

保證人說或保障人說，是指為了不發(fā)生構成要件的結果，以有法律上的義務者為保證人，僅僅就該保證人的不作為承認不作為犯的構成要件符合性的見解。基于法益保護的目的，法律上一個合理的要求，也是一個合乎期待可能性的要求是，制造風險的人有義務把風險控制在容許限度的范圍內，質言之，制造風險的人，必須控制風險。所以說，制造風險之因果前行為是構成不作為犯之保證人地位的唯一理由。[7]P477在日常的經濟交易中，保證人的地位是如何判斷的，換言之，是不是交易方都具有保證人地位呢？具體到詐騙罪中，因為行為人利用的是產生在前的相對人的錯誤而得利，那么，究竟誰的行為是制造風險之因果前行為呢？如下案例：A伙同友人B到W當鋪，將自己典當?shù)呐f表贖回。豈料店員卻錯將他人典當?shù)拿F手表取出而打算交給A。A見狀正想告訴店員實情時，B卻向A使眼色，并佯裝說道：“還有要事待辦，快點吧！”A會意后，即刻取過該名表離去。

在此案例中，制造風險之因果前行為是哪個行為？是店員因自身的錯誤而取名表欲給A的行為，還是A接過名表離去的行為。不同的評價就會造成不同的法律后果。從社會一般常識和商業(yè)交易的慣例來看，對于比較貴重的財物需要一個雙方確認交易無誤的過程。此時店員并沒有完成處分行為，他還要獲得顧客明示或暗示的確認，才能最終把財物交給顧客。恰恰是A明知不是自己的財物卻取過即走的行為對店員的最終決定產生了重要的影響，肯定和強化了店員的錯誤認識，從而導致其作出錯誤的處分行為。所以，筆者認為，A的行為構成了制造風險的因果前行為，也即A具有保證人地位。與之情形相似但結果完全不同的是找錢詐騙。買東西多找了錢，顧客沒有聲張就離開屬于單純利用他人錯誤而得利的行為，不符合不作為詐騙罪。因為在社會交易中，要求一個人在找錢的時候把數(shù)目點清是一個合理的條件，也是對收銀員的基本要求，而不能把此項義務強加給消費者，這樣既不符合法律規(guī)定也不符合交易習慣，反而會造成義務分配的不合理。多找錢是收銀員自身制造的風險行為，并且處分行為已完成，顧客未告知多找錢的行為沒有制造任何風險，基于此，顧客不具有保證人地位。

保證人地位屬于有責性要件，不作為詐騙罪的成立要從本質行為來考察行為人的保證人地位，同時保證人地位也不能與法律規(guī)定和社會中的交易習慣相悖。

四、結語

通過以上分析，我們可以得出一個肯定的結論：詐騙罪中的欺騙行為完全可以由不作為構成。但有一個重要的前提就是行為人必須具備保證人的地位，也即，具有法律上的告知義務，能告知而不告知。以此為據(jù)，文章開頭部分的案例也就有了答案，筆者贊同第二種觀點。首先，交付行為的有無是劃定詐騙罪和盜竊罪的終極界限。伍某夫婦作為商店老板自然具有處分財產的權限，將山地車轉移給蔡某占有并不違反伍某夫婦的意思，伍某夫婦對蔡某將車取走的行為均未加以阻攔，也就表明交付行為已經完成，這與盜竊罪中在未交付的情況下違背占有人意思而取走財物的盜竊行為大相徑庭。其次，誠實信用原則是不作為詐騙罪中作為義務來源之一。基于誠實信用原則的要求，在商品交易中，任一方對標的物的要素陷入錯誤認識時，另一方都有告知其實情的義務。但在本案中，蔡某在已了解到伍某夫婦忘記收款，應當履行其告知義務時卻怠于履行，故意隱瞞了真相而騙取了財物。最后，不作為詐騙罪的整個動態(tài)關系鏈業(yè)已完成。蔡某作為行為人，未盡到法律上的告知義務，使相對人維持了錯誤認識，并基于錯誤認識相對人完成了交付行為，造成了財產法益的損害。這一系列行為完全符合了上文中不作為詐騙罪的客觀過程。另外，在主觀上蔡某具有非法占有的目的且犯罪數(shù)額已經達到詐騙罪的起刑點。綜上，蔡某的行為構成了不作為詐騙罪。

社會生活是復雜多變的，除不作為殺人罪、不作為放火罪之外，出現(xiàn)越來越多的就是不作為詐騙罪。這些犯罪都屬于不真正不作為犯罪，但不真正不作為犯罪卻不囿于此三類犯罪。雖然不真正不作為犯在法理上形成了一定的理論，但在司法實務中卻不便于操作，因此筆者建議，在我國刑法總則部分增加不真正不作為犯的一般性成立要件，并對“法律上的防止義務”作出認定，厘清不真正不作為犯的成立范圍，以此來完善我國不真正不作為犯的立法。

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[9]黎宏.論不真正不作為犯的處罰范圍[J].刑法論叢，2007，（2）.

作者簡介：馮玉情（1986-），女，河北省衡水市人，昆明理工大學法學院在讀碩士研究生，主要從事刑法學研究。

孫毅恒（1987-），男，河南洛陽人，昆明理工大學法學院在讀碩士研究生，主要從事刑事訴訟法學研究。

（責任編輯：鳴一）