柏立團(tuán)

4月25日，騰訊起訴北京奇虎科技有限公司不正當(dāng)競爭一案在廣東省高級人民法院正式公開宣判。廣東高院認(rèn)定，奇虎360公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭，應(yīng)賠償騰訊損失500萬元。兩天之后，百度訴北京奇虎科技有限公司不正當(dāng)競爭一案公開宣判。北京市第一中級人民法院認(rèn)為，被告奇虎科技公司利用360軟件在百度搜索頁面“插標(biāo)”以及“劫持流量”的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，為此法院判決北京奇虎科技有限公司停止不正當(dāng)競爭行為、連續(xù)15日在首頁道歉聲明，并賠償百度損失45萬元。兩案中，法院判決依據(jù)均為《反不正當(dāng)競爭法》第2條的兜底條款（誠實(shí)信用原則）。

誠信原則成“兜底條款”

競爭是市場經(jīng)濟(jì)的靈魂，市場經(jīng)濟(jì)主體只有通過公平競爭，才能實(shí)現(xiàn)真正的優(yōu)勝劣汰。但作為有限理性經(jīng)濟(jì)人的市場主體，為追求利益最大化，必然會在競爭的過程中采取非法的手段。為規(guī)范競爭秩序，1993年我國通過了被稱為商業(yè)競爭中“道德法典”的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》。

《反不正當(dāng)競爭法》第5條至第15條以列舉的方式列明了不正當(dāng)競爭的11種情形。但隨著市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，特別是信息技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，競爭的方式和手段都愈加多樣化、復(fù)雜化?！斗床徽?dāng)競爭法》列舉的11種不正當(dāng)競爭情形已經(jīng)難以包容所有的不正當(dāng)競爭行為。司法實(shí)踐中，對于日新月異的新型不正當(dāng)競爭案件，一些法院將目光盯上了《反不正當(dāng)競爭法》第2條的兜底條款即誠實(shí)信用原則。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款規(guī)定，“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德”；第2條第2款規(guī)定，“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為”。對于該條款究竟是一般條款還是兜底條款，一度引起爭議。反對該條款為“兜底條款”的人認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》承認(rèn)的不正當(dāng)競爭行為，僅限于該法第2章所列明的各項(xiàng)不正當(dāng)競爭行為。除非另有法律規(guī)定，不允許執(zhí)法機(jī)關(guān)隨意認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為，運(yùn)用誠實(shí)信用原則進(jìn)行判決將可能導(dǎo)致司法權(quán)利的濫用。支持者則認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》第2條既是一般條款，又是兜底條款，可以在法律明文規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為之外認(rèn)定某些不正當(dāng)競爭行為；同時還是授權(quán)條款，授權(quán)法院根據(jù)抽象的一般標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定新的不正當(dāng)競爭行為；當(dāng)然也是競合條款，沒有明文規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為也應(yīng)同時符合該條款的原則性要求。

爭議之中，廣東省高級人民法院和北京市第一中級人民法院近期的兩個判決中體現(xiàn)出來的認(rèn)定思路，相信會對其他法院運(yùn)用誠實(shí)信用原則認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為起到參考作用。

“雙刃劍”不能濫用

雖然司法機(jī)關(guān)使用《反不正當(dāng)競爭法》的兜底條款處理新型的競爭糾紛，但爭議從未停止。焦點(diǎn)在于，如何防止該條款被司法機(jī)關(guān)濫用？，根據(jù)北京、上海、廣東等地法院的生效判決，在引用兜底條款時，應(yīng)著重從幾個基本點(diǎn)予以把握。

必須是《反不正當(dāng)競爭法》未列舉的行為。雖然所有的不正當(dāng)競爭行為都違反了《反不正當(dāng)競爭法》第2條的規(guī)定，但多數(shù)不正當(dāng)競爭行為在《反不正當(dāng)競爭法》中都有了明文規(guī)定。因此，在對不正當(dāng)競爭行為適用法律時，首先應(yīng)適用《反不正當(dāng)競爭法》列舉的11種行為；只有在《反不正當(dāng)競爭法》無明確規(guī)定時，才需要適用兜底條款。換言之，兜底條款處于最后的適用地位，僅適用于法無明文規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，例如惡意注冊、使用域名的行為，對達(dá)不到著作權(quán)法規(guī)定的獨(dú)創(chuàng)性的商務(wù)廣告語的保護(hù)、《反不正當(dāng)競爭法》未列舉的商業(yè)仿冒行為、商業(yè)數(shù)據(jù)庫的保護(hù)等。在北京三際無限網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司、國風(fēng)因特軟件（北京）有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一案中，兩被告存在抵制原告的360軟件的行為，客觀上造成用戶在使用了360軟件后，只要安裝雅虎軟件，則無法再使用360軟件的后果。由于這種行為我國《反不正當(dāng)競爭法》并無明文規(guī)定，所以法院引用《反不正當(dāng)競爭法》的兜底條款，判決兩被告構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

行為人存在搭品牌產(chǎn)品或企業(yè)“便車”的行為。在百度訴北京奇虎科技有限公司不正當(dāng)競爭案中，法院認(rèn)為，被告奇虎公司的360安全衛(wèi)士作為安全軟件，其經(jīng)營模式應(yīng)當(dāng)以向用戶發(fā)出警示或保護(hù)為限，但被告不僅進(jìn)行了插標(biāo)，還逐步引導(dǎo)用戶點(diǎn)擊安裝360安全瀏覽器，其插標(biāo)和引導(dǎo)行為系通過百度公司搜索引擎服務(wù)對其瀏覽器產(chǎn)品進(jìn)行了推廣，屬于明顯的“搭便車”行為。在美國杜邦公司訴北京國網(wǎng)信息有限公司計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名案、美國寶潔公司訴上海晨鉉智能科技發(fā)展有限公司案及類似案例中，行為人旨在使人對產(chǎn)品的來源或其他關(guān)系發(fā)生混淆，以便傍靠名牌的良好聲譽(yù)、搭名牌的快車獲取非法利益。在青島倫敦國際乳膠有限公司（杜蕾斯公司）訴杰士邦（武漢）衛(wèi)生用品有限公司案中，行為人不當(dāng)抄襲、模仿原告的廣告成果，亦為了利用原告廣告成果的顯著性和知名度而“搭便車”，混淆視聽。

不正當(dāng)競爭行為人損害他人競爭優(yōu)勢。反不正當(dāng)競爭法僅反對違反商業(yè)倫理的“不正當(dāng)?shù)摹备偁幮袨椋粌H不反對正當(dāng)?shù)暮驼５母偁?，而且還以鼓勵和促進(jìn)這種競爭為已任。因此，反不正當(dāng)競爭法不保護(hù)經(jīng)營者的“一般競爭利益”，而只保護(hù)體現(xiàn)了一定的競爭優(yōu)勢——即比他人開得更快的“快車”的經(jīng)營性成果免遭不當(dāng)利用。在騰訊訴奇虎不正當(dāng)競爭糾紛一案中，法院認(rèn)為，被告針對原告QQ軟件專門開發(fā)的扣扣保鏢破壞了原告合法運(yùn)行的QQ軟件及其服務(wù)的安全性、完整性，使原告喪失合法增值業(yè)務(wù)的交易機(jī)會及廣告、游戲等收入，分割了原告的競爭利益，不當(dāng)損害了原告的競爭優(yōu)勢，據(jù)此引用《反不正當(dāng)競爭法》兜底條款，認(rèn)定被告構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

以誠實(shí)信用原則為核心的反不正當(dāng)競爭法的兜底條款，不僅可以確認(rèn)法律未明確列舉的不正當(dāng)競爭行為，而且在一定程序上彌補(bǔ)了我國《反不正當(dāng)競爭法》在具體規(guī)定上的漏洞。這固然可以增強(qiáng)法律的靈活性，彌補(bǔ)立法的不足，有利于準(zhǔn)確而合理地適用法律，但任何自由裁量權(quán)都意味著一定的主觀隨意性，都存在被濫用的可能，因而它也是一把“雙刃劍”。以誠實(shí)信用為核心的反不正當(dāng)競爭法的兜底條款，不僅約束著市場競爭主體的競爭行為，也應(yīng)約束著適用該法的執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量行為，以使法律的安全價值得到保障，法治的目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)。

（作者系上海大邦律師事務(wù)所合伙人）