作者簡介：劉析鷺，籍貫：吉林省松原市 ，作者單位：中國政法大學(xué)全日制研究生二年級，法律碩士，方向：財稅金融法。

摘要：本文首先從發(fā)起人的概念分類出發(fā)，為更準(zhǔn)確的對小額貸款公司發(fā)起人資格進(jìn)行定位，對小額貸款公司的性質(zhì)進(jìn)行了一定的分析：小額貸款公司是只貸不存的具有比較強(qiáng)獨(dú)立性的，具有比較靈活的定價機(jī)制，但是風(fēng)險較高的有限責(zé)任公司或股份有限公司。然后對上海、北京、內(nèi)蒙古、浙江發(fā)起人的規(guī)定進(jìn)行總結(jié)，給出建議。

關(guān)鍵詞：小額貸款公司；發(fā)起人；信用記錄；犯罪記錄

一、 小額貸款公司發(fā)起人的概念

對于發(fā)起人的概念，不同的國家存在不同的界定。學(xué)界將其分為形式說、實(shí)質(zhì)說和形勢與實(shí)質(zhì)兼顧說。大陸法系一般為形式說，也就是發(fā)起人只有具備法律規(guī)定的形式就可以被認(rèn)定，如德國法認(rèn)為能夠確認(rèn)公司章程的股東就是發(fā)起人。我國臺灣學(xué)者認(rèn)為：發(fā)起人乃設(shè)立章程之人是也，亦即于章程上簽名之人，始為發(fā)起人，發(fā)起人固為籌備設(shè)立之人，然不能謂凡從事籌備設(shè)立之人均為發(fā)起人，必須于章程上簽名者始可。因而雖為公司之籌備設(shè)立而奔走盡力，但訂立章程時卻未參與簽名，則得謂為發(fā)起人也。①英美法系為實(shí)質(zhì)說，他們認(rèn)為只有實(shí)際上真正參與了公司成立各項(xiàng)事務(wù)的人才能被成為公司發(fā)起人。這樣的認(rèn)定加強(qiáng)了債權(quán)人債權(quán)得到清償?shù)目赡苄裕梢詮姆缮媳Ｗo(hù)交易安全。但是在實(shí)踐中具體判斷發(fā)起人又出現(xiàn)的一定的問題。形式和實(shí)質(zhì)都兼顧的學(xué)說是希望能夠兼顧兩種學(xué)說的優(yōu)點(diǎn)，同時規(guī)避兩種學(xué)說的缺點(diǎn)，但是又出現(xiàn)了新的問題，就是縮小了發(fā)起人的范圍，因此只能在理論上加以討論。根據(jù)我國《公司法》及其解釋的規(guī)定，我國公司的發(fā)起人必須滿足四個條件：首先，必須是以設(shè)立公司為目的，這就排除了僅以從中獲取利息為目的的借貸人的發(fā)起人身份；其次，必須在公司章程上簽名或蓋章，在其他文件如認(rèn)股書上簽名或蓋章的，不能成為發(fā)起人身份的證明，此規(guī)定將認(rèn)股人與發(fā)起人進(jìn)行了區(qū)分；再次，向公司認(rèn)購出資或者股份，這里需要注意的是，該規(guī)定只要求進(jìn)行“認(rèn)購”即可，而非必須繳足?！詈螅仨毬男泄驹O(shè)立職責(zé)。②

對于小額貸款公司而言，發(fā)起人也就是以設(shè)立小額貸款公司為目的，申請設(shè)立小額貸款公司，在公司的章程上簽名或蓋章，向小額貸款公司全額出資（非借貸、非受人委托），履行公司規(guī)定職責(zé)的股東。

二、 小額貸款公司的性質(zhì)

要對小額貸款公司的發(fā)起人的資格問題進(jìn)行思考，了解小額貸款公司的性質(zhì)是非常必要的。根據(jù)2008年05月08日，中國證監(jiān)會和央行聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的運(yùn)行意見》第一條規(guī)定，可以知道小額貸款公司的性質(zhì)如下：

小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司。

小額貸款公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)，以全部財產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任。小額貸款公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利，以其認(rèn)繳的出資額或認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。

小額貸款公司應(yīng)執(zhí)行國家金融方針和政策，在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)，自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，自我約束，自擔(dān)風(fēng)險，其合法的經(jīng)營活動受法律保護(hù)，不受任何單位和個人的干涉。

（一）“只存不貸”。小額貸款公司發(fā)放小額貸款，但是不能吸收公眾存款，其貸款的資金主要來自于三個方面：股東繳納的資本金、捐贈資金，以及來自不超過兩個銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的融入資金。其中股東繳納的資本金部分可以在公司設(shè)立以后追加，也可以有外資加入。對于向銀行的融資，不得超過資本凈額的50%。融入資金的利率、期限由小額貸款公司與相應(yīng)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)自主協(xié)商確定，利率以同期“上海銀行間同業(yè)拆放利率”為基準(zhǔn)加點(diǎn)確定。小額貸款公司是不被允許經(jīng)營其他業(yè)務(wù)的，但是可以與信托公司合作，由于目前監(jiān)管十分不規(guī)范，與信托公司合作風(fēng)險難以控制，所以是比較次要的融資途徑。

（二）獨(dú)立性。根據(jù)上述規(guī)定可以看出，小額貸款公司是自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的公司，任何組織和個人都不能干涉它的發(fā)展和經(jīng)營。這樣的性質(zhì)讓小額貸款公司有了足夠的空間進(jìn)行自身建設(shè)和發(fā)展，但是同時作為一個金融類型的公司，也增加了運(yùn)行的風(fēng)險。這就對公司的設(shè)立條件及各項(xiàng)管理工作提出了更高的要。

（三）靈活的利率定價機(jī)制。小額貸款公司有比較高的風(fēng)險和交易成本（交易前對于客戶信息的調(diào)研等），很多國家都開放了對小額貸款公司的利率限制。我國的小額貸款公司也有比較靈活的定價機(jī)制，其他組織或機(jī)構(gòu)不得對其進(jìn)行干涉，但是其利率是有上限的。小額貸款公司的利率上限是銀行同期同檔次貸款利率的四倍，也就是最高是四倍，在法律上，超過的部分無效。中國的小額貸款公司都是以盈利為目的建立的，但是由于其有靈活的定價機(jī)制，和小額貸款本身的扶貧性社會功能，小額貸款公司還是有扶持社會中低收入人群的作用。

三、 上海、北京、內(nèi)蒙古和浙江等地發(fā)起人資格

對于小額貸款公司的發(fā)起人條件，《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的運(yùn)行意見》規(guī)定，發(fā)起人可以是自然人、企業(yè)法人和其他社會組織，處發(fā)起人人數(shù)應(yīng)在2—200之間，要有半數(shù)以上在中國境內(nèi)有固定住所外，不能有犯罪記錄和不良信用記錄外，并沒有對發(fā)起人的資格進(jìn)行更具體的規(guī)定。根據(jù)《運(yùn)行意見》的基本精神和原則，各個省份制定了本省的發(fā)起人資格細(xì)則：

（一）上海：上海于2008年8月27日，由市金融辦、市工商局、市農(nóng)委、市經(jīng)委四個單位聯(lián)合簽發(fā)了《關(guān)于本市開展小額貸款公司試點(diǎn)工作的實(shí)施辦法》。該實(shí)施辦法中，對于在上海市成立的股份有限公司性質(zhì)的小額貸款公司的發(fā)起人資格做出了詳細(xì)規(guī)定。根據(jù)其內(nèi)容總結(jié)有以下幾點(diǎn)：1、小額貸款公司的主要發(fā)起人只能為企業(yè)法人，一般不超過兩人，注冊地且住所在試點(diǎn)區(qū)（縣），管理規(guī)范、信用良好、實(shí)力雄厚，凈資產(chǎn)不低于5000萬元、資產(chǎn)負(fù)債率不高于70%、連續(xù)三年贏利且利潤總額在1500萬元以上（在崇明縣③，小額貸款公司主要發(fā)起人的要求可適當(dāng)降低）。2、為了保證股權(quán)的合理結(jié)構(gòu)和股本穩(wěn)定性，上海規(guī)定，單個主要發(fā)起人及其關(guān)聯(lián)方合計持股不得超過20%，兩個主要發(fā)起人及其關(guān)聯(lián)方合計持股各不得超過15%，其他單個股東及其關(guān)聯(lián)方合計持股不得超過10%，單個股東持股不得低于1%。主要發(fā)起人股權(quán)3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押，其他股東一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押。3、如果主要發(fā)起人為企業(yè)發(fā)起人，需滿足無犯罪記錄、無不良信用記錄；如果主要發(fā)起人為自然人，需滿足有完全民事行為能力、無犯罪記錄和不良信用記錄；如果為其他組織，則需提交相關(guān)的證明的材料。

（二）北京：2009年1月，北京市金融辦、市工商局、北京銀監(jiān)局、人民銀行營業(yè)管理部制定的《北京市小額貸款公司試點(diǎn)實(shí)施辦法》對于在北京市成立的小額貸款公司進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定，但是對于發(fā)起人資格，規(guī)定的并不十分明確，總結(jié)如下：1、發(fā)起人應(yīng)一次足額繳納不低于一億元的注冊資本，注冊資本來源應(yīng)真實(shí)合法，全部為實(shí)收貨幣資本。2、發(fā)起人如為最大股東（包括其關(guān)聯(lián)方）持有的股份不得超過公司注冊資本總額的30%，如果不是最大股東，持有的股份不得超過公司注冊資本總額的20%，且不得低于公司注冊資本總額的1%。3、建立小額貸款公司股東信用征信制度。對法人發(fā)起人和自然人發(fā)起人的信貸、納稅、合同履約、股東間關(guān)聯(lián)關(guān)系及遵守法律法規(guī)等信用情況進(jìn)行征集和評價。發(fā)起人信用評價合格并符合小額貸款公司投資人要求的才能成為小額貸款公司的發(fā)起人。北京并沒有要求只有企業(yè)法人才能做小額貸款公司的發(fā)起人。

（三）內(nèi)蒙古：內(nèi)蒙古2012年以內(nèi)政辦發(fā)2012【43】《內(nèi)蒙古自治區(qū)小額貸款公司試點(diǎn)管理實(shí)施細(xì)則（修訂）》替代了2008年出臺的內(nèi)政辦發(fā)[2008]25號，對小額貸款公司進(jìn)一步規(guī)范管理，經(jīng)總結(jié)關(guān)于發(fā)起人的相關(guān)規(guī)定：1、主發(fā)起人需要是當(dāng)?shù)亟?jīng)營管理規(guī)范、資金實(shí)力雄厚、有社會責(zé)任感的骨干企業(yè)。也就是與上海相同，要求主發(fā)起人為企業(yè)法人。2、發(fā)起人在公司設(shè)立時一次足額繳納不低于5000萬的注冊資本。3、境內(nèi)自然人做發(fā)起人，應(yīng)當(dāng)有完全民事行為能力；有良好的社會聲譽(yù)和誠信記錄；境內(nèi)企業(yè)法人做發(fā)起人，該企業(yè)應(yīng)當(dāng)在工商行政管理部門登記注冊，具有法人資格；有良好社會聲譽(yù)、誠信記錄和納稅記錄；財務(wù)狀況良好，最近2個會計年度連續(xù)盈利；有較強(qiáng)的經(jīng)營管理能力和資金實(shí)力；年終分配后，凈資產(chǎn)達(dá)到全部資產(chǎn)的30%以上（合并會計報表口徑）；權(quán)益性投資余額原則上不得超過本企業(yè)凈資產(chǎn)的50%（含本次投資金額，合并會計報表口徑），從事專業(yè)投資的公司可適當(dāng)提高比例，但不得超過其凈資產(chǎn)總額；境內(nèi)其他組織做發(fā)起人，應(yīng)當(dāng)有良好社會聲譽(yù)和誠信記錄，并具備投資主體資格和相應(yīng)的資金實(shí)力；境外企業(yè)不能作為發(fā)起人。4、主發(fā)起人持有的股權(quán)自小額貸款公司工商登記注冊之日起無特殊情況2年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

（四）浙江：自2008年小額貸款公司試點(diǎn)正式在全國全面鋪開，浙江省先后頒發(fā)多個通知或辦法對其進(jìn)行規(guī)范，其中，2008年7月頒發(fā)的《浙江省小額貸款公司試點(diǎn)暫行管理辦法》對發(fā)起人資格進(jìn)行了初步的規(guī)定，2011年10月31日發(fā)布的《關(guān)于深入推進(jìn)小額貸款公司改革發(fā)展的若干意見》中對發(fā)起人持股比例進(jìn)行了擴(kuò)大，2012年2月《浙江省小額貸款公司登記暫行辦法》中規(guī)定了部分與發(fā)起人資格相關(guān)的內(nèi)容，2012年9月頒發(fā)的《關(guān)于要求嚴(yán)格把握新增小額貸款公司的質(zhì)量的通知中》規(guī)定了關(guān)于主發(fā)起人資格的相關(guān)內(nèi)容，總結(jié)如下：1、小額貸款公司主發(fā)起人凈資產(chǎn)不低于8O00萬元（欠發(fā)達(dá)地區(qū)不低于4000萬元），資產(chǎn)負(fù)債率不高于7O%，近三年連續(xù)盈利并上工年度凈利潤1000萬元（欠發(fā)達(dá)地區(qū)5O0萬元）以上，且三年凈利潤總額 2000萬元（欠發(fā)達(dá)地區(qū)1000萬元）以上，上一年度實(shí)際繳納稅收總額6000萬元（欠發(fā)達(dá)地區(qū)300萬元）以上。2、小額貸款公司主發(fā)起人原則上應(yīng)當(dāng)是管理規(guī)范、信用優(yōu)良、實(shí)力雄厚的當(dāng)?shù)孛駹I骨干企業(yè)，外商投資企業(yè)法人不能作為小額貸款公司發(fā)起人。3、企業(yè)法人作為發(fā)起人的，應(yīng)滿足在工商行政管理部門登記注冊，具有法人資格，企業(yè)法人代表應(yīng)無犯罪記錄，企業(yè)應(yīng)無不良信用記錄，有較強(qiáng)的經(jīng)營管理能力和資金實(shí)力；自然人作為發(fā)起人的，該自然人應(yīng)該有完全民事行為能力，應(yīng)無犯罪記錄和不良信用記錄，有較強(qiáng)的抗風(fēng)險能力和資金實(shí)力，具備一定的經(jīng)濟(jì)金融知識。4、主要發(fā)起人及其關(guān)聯(lián)股東的持股比例不高于30%。

四、 發(fā)起人資格限定的建議

從上海、北京、內(nèi)蒙古和浙江的總體情況看，根據(jù)各個省份的情況的不同，對于發(fā)起人資格的限定，主要集中在資金準(zhǔn)入、是否為當(dāng)?shù)仄髽I(yè)、是自然人還是企業(yè)、發(fā)起人的信用度、專業(yè)知識等方面。結(jié)合小額貸款公司的性質(zhì)，提出建議如下：

（一）主要發(fā)起人為民營企業(yè)。小額貸款公司是民間金融的一部分，小額貸款公司的合法化，正是國家為了逐漸放開民間金融市場而做出的努力。如果允許大型國企、央企進(jìn)入小額貸款公司市場，會對民間資本的進(jìn)入產(chǎn)生比較大的沖擊，因?yàn)樵谖覈?，國企和央企的資金實(shí)力普遍比較雄厚。而且小額貸款公司的經(jīng)營風(fēng)險是非常高的，對于國企和央企（我國經(jīng)濟(jì)的支柱），應(yīng)該避免參加此類風(fēng)險過高的經(jīng)營活動。

對于此類企業(yè)，應(yīng)在其資質(zhì)方面做出以下規(guī)定：1、在工商行政管理部門登記注冊，具備法人資格；2、財務(wù)狀況良好，發(fā)起小額貸款公司前，連續(xù)三年盈利；3、注冊地在中國境內(nèi)，有些省份規(guī)定注冊地要在小額貸款公司的注冊地，對于整個中國的小額貸款公司的產(chǎn)業(yè)發(fā)展來看，筆者認(rèn)為主要發(fā)起人的注冊地在中國境內(nèi)即可；4、公司治理良好，信用良好（由專門機(jī)構(gòu)對其進(jìn)行評級，一級信用的可以作為主要發(fā)起人）。從人民銀行征信系統(tǒng)調(diào)取發(fā)起人的《征信報告》來審核主發(fā)起人的信用情況，對其信用狀況進(jìn)行評級。通常情況下，企業(yè)信用記錄的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為：（1）最近三年內(nèi)無任何違法記錄的，認(rèn)定為一級信用記錄；（2）同時符合以下標(biāo)準(zhǔn)的，認(rèn)定為二級信用記錄：最近一年內(nèi)輕微違法記錄未滿3次；最近2年內(nèi)無一般違法記錄；最近3年內(nèi)無嚴(yán)重違法記錄；（3）同時符合以下標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定為三級信用記錄：最近一年內(nèi)有3次以上輕微違法記錄或最近兩年內(nèi)有一次一般違法記錄；最近三年來無嚴(yán)重違法記錄；（4）符合下列情形之一的，認(rèn)定為四級信用記錄，最近三年內(nèi)有嚴(yán)重違法記錄；最近兩年內(nèi)有兩次以上一般違法記錄。無不良納稅記錄，無財務(wù)造假記錄；5、公司及公司法定代表人無犯罪記錄，十年內(nèi)無行賄記錄（要求有檢察院出具的行賄檔案查詢單）；6、出資情況符合當(dāng)?shù)貙τ谛☆~貸款公司的硬性規(guī)定。

（二）其他發(fā)起人。對于其他發(fā)起人的主體資格，不應(yīng)進(jìn)行限制。也就是企業(yè)、自然人和其他組織都應(yīng)該可以作為其他發(fā)起人入股。

1、企業(yè)發(fā)起人。企業(yè)普通發(fā)起人的資質(zhì)要求應(yīng)該比企業(yè)主要發(fā)起人要低一些。（1）各種類型的企業(yè)都可以作為企業(yè)發(fā)起人，但是，外資企業(yè)的持股比例要符合我國對于外資入股的規(guī)定；（2）具備法人資格；（3）企業(yè)及其法定代表人物違法犯罪記錄，達(dá)到上文提到的企業(yè)二級信用標(biāo)準(zhǔn)；（4）入股小額貸款公司前，連續(xù)兩年盈利，資金運(yùn)行狀況良好。

2、自然人發(fā)起人。為保證小額貸款公司的良好運(yùn)行，自然人發(fā)起人也應(yīng)該符合一定的資質(zhì)。（1）有完全的民事行為能力；（2）無犯罪記錄，無不良貸款記錄，有良好的誠信記錄；（3）個人財產(chǎn)全部有合法來源；（4）具有一定的管理能力和金融知識。

3、其他組織發(fā)起人。實(shí)踐中，最多的發(fā)起人為企業(yè)發(fā)起人，其次為自然人發(fā)起人，其他組織作為發(fā)起人的并不多。但是依然要對其他組織的資質(zhì)進(jìn)行一定的規(guī)定。（1）無犯罪記錄，信用記錄良好；（2）具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，資金來源合法（無借貸，無委托）。（作者單位：中國政法大學(xué)）

注解

①鄭玉波，公司法，臺灣：臺灣三民書局，1996 年四修訂三版，第 85 頁

②李靜，公司發(fā)起人的規(guī)制研究，中國政法大學(xué)研究生學(xué)位論文，指導(dǎo)老師：李建偉，2012年3月

③崇明縣位于長江入海口，是上海經(jīng)濟(jì)水平最低的縣，所以對于該縣，降低了對于主要發(fā)起人的要求。